KIO 2505/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2505/11
WYROK
z dnia 30 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo OPTIMUS Sp. z o.o., 98-200 Sieradz, ul. Jana Pawła II 84k
w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia, Śląski Oddział
Wojewódzki, 40-844 Katowice, ul. Kossutha 13,
przy udziale wykonawcy KAMSOFT S.A., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja 133 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a w przypadku potwierdzenia
omyłkowego charakteru niezgodności do dokonania poprawienia omyłki w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Fundusz Zdrowia, Śląski Oddział
Wojewódzki, 40-844 Katowice, ul. Kossutha 13 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo OPTIMUS Sp. z o.o., 98-200 Sieradz, ul. Jana Pawła II 84k
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Narodowego Funduszu Zdrowia, Śląski Oddział Wojewódzki, 40-844
Katowice, ul. Kossutha 13 na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo OPTIMUS Sp.
z o.o., 98-200 Sieradz, ul. Jana Pawła II 84k kwotę 11 100 zł 00gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt 2505/11
UZASADNIENIE
Narodowy Fundusz Zdrowia Śląski Oddział Wojewódzki w Katowicach ul. Kossutha 13,
40-844 Katowice, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej progów
unijnych, na dostawę macierzy i serwerów (nr zamówienia 40/pn/2011), ogłoszonego w BZP
w dniu 18.10.2011 r. pod nr. 273611 – 2011.
W dniu 18 listopada 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców, w
tym oferty Przedsiębiorstwa OPTIMUS Sp. z o.o. ul. Jana Pawła II 84k, 98-200 Sieradz.
Wykonawca ten zwany dalej „Odwołującym” pismem z dnia 23 listopada 2011 roku złożył do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu bezpodstawne,
odrzucenie jego oferty. Stwierdził ,że odrzucenia dokonano na skutek błędnej wykładni i
niewłaściwego zastosowania (względnie zaniechania zastosowania) art. 7 ust. 1 i art. 89 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp.
Podnosząc zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. Dokonania ponownej oceny ofert
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, Odwołujący
wskazał, że w informacji o odrzuceniu jego oferty Zamawiający stwierdził, że odrzuca ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. W uzasadnieniu odrzucenia, Zamawiający podał,
że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, ponieważ "Wykonawca przedstawił wraz z ofertą opis przedmiotu zamówienia,
w którym pominął wymóg Zamawiającego dotyczący interfejsu sieciowego, tj. minimum dwa
porty o przepustowości 1Gbps umożliwiające utworzenie łącza zagregowanego zgodnie z
802. 1ad pod posiadanym systemem operacyjnym Windows Server 2008 R2 (wymagane jest
dostarczenie odpowiednich sterowników realizujących m.in. agregację). W kolumnie interfejs
sieciowy Wykonawca wpisał - dwa wolne slotu PCI-E. Wymóg odnoszący się do slotów
wewnętrznych. W związku z tym jego oferta nie odpowiada wymogom postawionym w
SIWZ".
Odwołujący podał iż jego rolą w przygotowaniu oferty było tylko wypełnienie formularza
polegające na wpisaniu, nazwy producenta i oferowanego modelu urządzenia, oraz jego
podpisanie. Zamawiający zalecał wykorzystanie wzorów formularzy oraz innych załączników
składających się na siwz, a formularze i załączniki zawarte w siwz były udostępnione w
formie plików nieedytowalnych. Wobec tego Odwołujący zdecydował się przygotować swoją
ofertę przy wykorzystaniu komputerowego edytora tekstu, przy pomocy którego przepisał i
wypełnił formularz zgodnie z wskazaniami SIWZ. Jednakże w trakcie przepisywania tekstu
omyłkowo doszło do przestawienia kolejności wierszy w prawej kolumnie w stosunku do
odpowiadających im wierszy w lewej kolumnie tabeli, obejmującej parametry techniczne
serwera. W efekcie w ofercie Odwołującego znalazła się tabela zawierająca listę parametrów
technicznych, którym przyporządkowane zostały zupełnie nie odpowiadające ich
charakterystyce opisy. Przykładowo w wierszu "Interfejsy sieciowe" znalazł się opis mówiący
o "dwóch wolnych slotach PCI-E", zaś w wierszu dotyczącym obudowy znalazł się opis
systemu zasilania. Dla odmiany w miejscu przeznaczonym na opis zasilania pojawiła się
informacja na temat obsługiwanych systemów operacyjnych.
Wobec tego Odwołujący uważa, że nawet pobieżne spojrzenie na analizowaną tabelę
pozwala dojść do wniosku, że podczas jej edytowania doszło do niezamierzonej omyłki.
Natomiast wolą Odwołującego było zaoferowanie serwera o parametrach zgodnych z
wymaganiami Zamawiającego. Dowodem na to jest wpisanie w formularzu ofertowym
modelu serwera Actina Solar 100 S5.
Ponadto Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający w toku czynności badania ofert
dostrzegł, że treść oferty Odwołującego budzi wątpliwości z uwagi na wyraźne omyłki.
Pismem z dnia 8 listopada 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu
oczywistych omyłek pisarskich w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto,
Zamawiający zawiadomił o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, na poprawę których Odwołujący wyraził zgodę. Natomiast w dniu 18
listopada 2011 r. Odwołującemu została przekazana informacja o odrzuceniu jego oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazując na bezpodstawność odrzucenia oferty Odwołujący podał, że oferta
Odwołującego obejmuje cały zakres wynikający z opisu przedmiotu zamówienia.
Zaoferowany serwer Actina Solar 100 S5 spełnia wymóg wyposażenia w minimum dwa porty
o przepustowości 1 Gbps umożliwiający utworzenie łącza zagregowanego zgodnie z 802.lad
pod posiadanym systemem operacyjnym Windows Server 2008 R2 (wymagane jest
dostarczenie odpowiednich sterowników realizujących m.in. agregację).
Dodał, że specyfikacja serwera jest dostępna na stronie internetowej producenta i zawiera
informację, że urządzenie jest wyposażone w dwie karty sieciowe Gigabit Ethernet,
10/100/1000 Mbps. Ponadto w załączonym do oferty formularzu - opis przedmiotu
zamówienia w kolumnie "Zewnętrzne porty wejścia/wyjścia" Odwołujący zawarł opis: "Złącza
sieciowe RJ-45 —1 szt. na potrzeby modułu zarządzającego i 2 szt. na potrzeby interfejsów
sieciowych". Taka konfiguracja stanowi spełnienie minimalnych wymagań Zamawiającego
określonych w treści SIWZ, co jest w pełni zgodne z wolą Odwołującego składającego ofertę
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nadto podniósł, że wraz z ofertą złożył oświadczenie w którym zobowiązał się do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ.
Wskazał, że Zamawiający nie wymagał podania wszystkich parametrów technicznych w
formularzu - opis przedmiotu zamówienia. Natomiast w wyniku niezamierzonej omyłki doszło
do zniekształcenia oferty. Efektem tej omyłki było przyporządkowanie nazw poszczególnych
parametrów znajdujących się w lewej kolumnie do nieodpowiadających im opisów innych
parametrów w prawej kolumnie.
Jego zdaniem Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że złożona przez niego
oferta obejmowała dostawę serwera wyposażonego w minimum dwa porty o przepustowości
IGbps umożliwiająca utworzenie łącza zagregowanego zgodnie z 802.lad pod posiadanym
systemem operacyjnym Windows Server 2008 R2.
Na uzasadnienie swojego stanowiska w zakresie niezasadności zastosowania w stosunku
do jego oferty art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić w sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia
realizacji go w całości, a ponadto winna dotyczyć tylko sytuacji niezgodności merytorycznej
przedmiotu zamówienia zaoferowanego przez wykonawcę w stosunku do wymagań tego
przedmiotu opisanego w siwz.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust.1 wskazał, że
zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia, czy zaoferowany model
serwera został wyposażony w minimum dwa porty o przepustowości 1Gbps to bez
uprzedniego wyjaśnienia tej kwestii nie powinien był odrzucać oferty Odwołującego. Gdyby
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, to uzyskałby
zapewnienie, że otrzyma serwer wyposażony w stosowne interfejsy sieciowe, który w pełni
realizuje wymagania SIWZ i tym samym nie miałby żadnych wątpliwości, że niezgodność jest
wynikiem omyłki Odwołującego nadającej się do poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy
pzp.
Ponadto na rozprawie Odwołujący podniósł iż zgodnie z postanowieniami rozdziału III
SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, rolą wykonawcy było wskazanie producenta urządzenia
oraz jego modelu i tylko te elementy składały się na treść oferty. Zamawiający nie wymagał
w siwz podania parametrów serwera, ale tylko podania nazwy producenta i podpisania
złożonej oferty. W formularzu ofertowym nie było miejsca na wpisywanie parametrów, lecz
tylko wyłącznie na potwierdzenie parametrów wskazanych przez Zamawiającego. Dlatego
tez nie można mówić o niezgodności treści oferty wymogami siwz, a tylko o braku
potwierdzenia w rubryce dotyczącym interfejsu sieciowego, parametrów posiadanych przez
oferowany serwer.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie odnosząc się do zarzutów
odwołania wskazał, że na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty według
wskazań Zamawiającego zawartych w siwz i to z taka starannością aby jej treść nie budziła
najmniejszej wątpliwości. Za prawidłowość złożonych dokumentów w ofercie i należytą
staranność w ich przygotowaniu odpowiedzialność ponosi zatem wyłącznie wykonawca.
Odpowiedzialność ta skutkuje tym, iż jakakolwiek niezgodność złożonej oferty z
wymaganiami Zamawiającego, nie podlegająca poprawieniu w myśl przepisów art. 87 ust. 2
pzp, musi powodować odrzucenie oferty jako niezgodnej z siwz. W treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia na dostawę macierzy i serwerów Zamawiający w pkt. X
wskazywał, iż pola w formularzu opis przedmiotu zamówienia należy wypełnić w miejscach
do tego wyznaczonych. Odwołujący, zdecydował się na przygotowanie swojej oferty przy
skorzystaniu z komputerowego edytora tekstu, przy pomocy którego przepisał i wypełnił
formularz udostępniony przez Zamawiającego w formie nieedytowalnej elektronicznie.
Odwołujący, wypełniając ofertę w sposób dokonany z pominięciem sugerowanych przez
Zamawiającego metod, nie dochowując należytej staranności.
Stwierdził, że zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 i 2 pzp Zamawiający może, a w świetle
aktualnego orzecznictwa KIO wręcz powinien skorzystać z tego trybu wyjaśniania gdy oferta
zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i
stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy, ale wyjaśnieniu podlega sama treść oferty, a
nie jej brak.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust.2 wskazał, że omyłki o których mowa w art.
87 ust. 2 pzp aby mogły być poprawione powinny mieć taki charakter, by czynności ich
poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału Wykonawcy w tej czynności.
Jakiekolwiek porozumienie się w tej mierze Zamawiającego z wykonawca stanowiłoby
niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty. Z art. 87 ust. 1 wynika bowiem, że w trybie
wyjaśniania treści oferty niedopuszczalne jest prowadzenie miedzy Zamawiającym a
wykonawca negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Wskazał, że postawiony przez Zamawiającego wymóg dotyczący interfejsu sieciowego tj.:
minimum dwóch portów o przepustowości 1 Gbpa jest bardzo istotny dla Zamawiającego,
który przez ukształtowanie postanowień SIWZ nadał mu walor essentialia negotii. W trakcie
badania zgodności oferty Odwołującego z siwz Zamawiający dokonał analizy mającej na
celu ustalenie czy wymagania zawarte w brakującym punkcie mogą być potwierdzone w inny
sposób. Ponadto na stronie producenta, zakładka zawierającą sterowniki do oferowanego
modelu jest nieaktywna, a strona producenta płyty głównej oferowanego serwera nie zawiera
jednoznacznych informacji o sterownikach do wymaganej przez Zamawiającego wersji
systemu operacyjnego Windows Server 2008 R2. . Tym samym opierając się na tym
Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić czy jest to serwer właściwy, gdyż z tego z
samej nazwy serwera nie wynika w sposób jednoznaczny jego funkcjonalność.
Przystępujący do postępowania wykonawca KAMSOFT S.A., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja
133, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, poparł
stanowisko Zamawiającego i podniósł argument że Odwołujący złożył niekompletną ofertę.
W odróżnieniu od innych pozycji oferty gdzie Zamawiający dokonał poprawy omyłek z
powodu przesunięcie kolumny z opisem, to w przypadku interfejsu sieciowego brak było
takiej możliwości, gdyż brak było w tym zakresie merytorycznej treści oferty, która mogła być
poprawiona lub umieszczona we właściwym miejscu tabeli formularza ofertowego. W
zakresie interfejsu Odwołujący w swojej ofercie nie złożył żadnego oświadczenia
dotyczącego spełniania wymagań SIWZ, tym samym Zamawiający w żaden sposób nie mógł
ustalić, iż oferowany serwer spełnia jego wymagania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes w tym aby
odwołanie zostało oddalone.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest fakt, czy pominięcie przez Odwołującego
pewnego elementu opisu oferty stanowi o niezgodności treści oferty z wymogami i
postanowieniami siwz oraz czy Zamawiający winien był w takiej sytuacji wezwać w trybie art.
87 ust.1 ustawy pzp Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących tej niezgodności.
Wskazać należy również, ze Zamawiający w rozdziale III siwz – opis przedmiotu
zamówienia, oraz w rozdziale X – opis sposobu przygotowania oferty wskazał między
innymi, że ”Zamawiający prosi o wpisanie w formularzu opis przedmiotu zamówienia nazwy
producenta i modelu oferowanego urządzenia. Wskazana nazwa producenta oraz model
stanowią treść oferty wykonawcy”. Odwołanie dotyczy zaoferowanego przez
Odwołującego serwera.
Izba stwierdza, że Odwołujący w sposób niekwestionowany przez Zamawiającego i
Przystępującego podając w ofercie nazwę producenta urządzenia oraz jego model spełnił
wymagania Zamawiającego co do treści oferty w taki sposób określonej przez
Zamawiającego.
Nadmienić należy, że Zamawiający w załączniku do oferty wskazał wymagane elementy
oferty, formularze ofertowe załączył do siwz w formie papierowych załączników,
nieedytowalnych i rolą wykonawcy było tylko wpisanie nazwy producenta urządzenia, jego
modelu oraz podpisanie oferty. W przypadku Odwołującego problem pojawia się z faktu ,że
Odwołujący nie korzystał wprost z załączonych formularzy ofertowych lecz zeskanował je i
wyedytował w programie tekstowym Worda. W wyniku tego kopiowania doszło do
przesunięcia względem siebie dwóch kolumn załącznika, a w przypadku pozycji dotyczących
interfejsu nastąpiło pominięcie treści opisu oferowanego interfejsu.
Abstrahując od dalszych ustaleń w tym zakresie, Izba stwierdza, że załączony przez
Odwołującego formularz ofertowy dotyczący serwerów nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego.
Prawo Zamówień publicznych w art. 87 ustawy wskazuje tryb postępowania
Zamawiającego umożliwiający ustalenie czy doszło po stronie sporządzającego ofertę do
omyłki czy było to wynikiem jego celowego działania.
Jednakże Zamawiający w zakresie kwestionowanego opisu pozycji formularza, dotyczącej
interfejsu sieciowego nie podjął jakiejkolwiek działań zmierzających do uzyskania od
Odwołującego wyjaśnień w zakresie niezgodności formularza i możliwości ewentualnego
dokonania poprawy omyłek oferty.
Nadto w świetle dokonanych ustaleń, a także stanowiska samego Zamawiającego, brak
jest podstaw – zdaniem Izby, do stwierdzenia, że Odwołujący celowo nie wpisał do
odpowiedniej rubryki formularza ofertowego, treści co do parametru interfejsu sieciowego, a
tym samym, że zaoferował serwer niezgodny z wymogami Zamawiającego.
Zamawiający podniósł iż nie podjął próby wyjaśnienia rozbieżności oferty poprzez zażądanie
od Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy pzp, gdyż jego zdaniem
prowadziłoby to do negocjacji z Odwołującym, co do treści oferty.
Izba wskazuje, że przepis art. 87 ust.1 ustawy nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem, to jednak taka potrzeba po
stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym który ze
swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty,
spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty.
W przypadku powstania u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań
zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp.
Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie wynika iż zaniechanie przez
zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości, odnoszących się do treści złożonej
oferty, winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09:
1443/09,1617/11; 1612/11; KIO/UZP 88/09 691/09 itd /.
Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia, w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz
wymaganiom.
Izba podkreśla, że wyjaśnienia udzielone zamawiającemu przez odwołującego stanowią
oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań.
Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści
oferty jest wprost zobowiązany, a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień. Ponadto
należy podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem wymagającym od każdego uczestnika postępowania profesjonalizmu.
Profesjonalizm którym winien się cechować zamawiający to nie tylko znajomość przepisów
prawa, ale również staranność na każdym etapie postępowania. Z profesjonalizmu oraz
reguły staranności winna również wynikać umiejętność bezstronnej oceny każdej złożonej
oferty. Ten obowiązek ma zastosowanie w szczególności kiedy zamawiający zamierza
odrzucić ofertę wykonawcy.
Zamawiający nie może domniemywać treści oferty, lecz w razie wątpliwości w tym zakresie
powinien podjąć działania zmierzające do usunięcia tych wątpliwości poprzez żądanie od
wykonawcy udzielenia wyjaśnień co do treści oferty. Nadto Zamawiający nie może z góry
zakładać, ze wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę nie zmienią jego
stanowiska co do konieczności odrzucenia oferty. Zamawiający winien wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień, następnie w sposób bezstronny dokonać ich oceny i dopiero wtedy
podjąć decyzję co do potrzeby ewentualnego odrzucenia oferty.
Izba wskazuje, za tezą z orzeczenia KIO o sygn.10/10 iż mimo użytego w przepisie art. 87
ust.1 ustawy pzp, zwrotu „może żądać” nie można tego przepisu interpretować tylko
odnosząc tę regulację do pewnego uprawnienia zamawiającego przyznanego ustawą z
którego zamawiający może lecz nie musi korzystać”.
Przepis ten daje także wykonawcy podstawę do domagania się zastosowania procedury
wyjaśnienia treści oferty, co w niniejszej sprawie, wobec wątpliwości Zamawiającego, przed
odrzuceniem oferty powinno mieć zastosowanie.
Odnoszą się do stanowiska Zamawiającego iż występowanie w sytuacji przedmiotowej
sprawy do Odwołującego z żądaniem wyjaśnień, stanowiłoby negocjację w tej sprawie , Izba
wskazuje, że zakazu negocjacji nie można utożsamiać z potrzebą posłużenia się
wyjaśnieniami dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1 jako źródła wiedzy zamawiającego
niezbędnej do prawidłowego dokonania czynności określonych w art. 87 ust. 2.
Obowiązek poprawy omyłek powstaje niezależnie od prawa do wyjaśnienia treści ofert, ale
poprawienie omyłek nie wyklucza poprzedzenia tej czynności wyjaśnieniami, o ile nie są
uzupełnieniem treści oferty. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.
Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert.
Izba przyznaje rację stanowisku Zamawiającego, ze oferta Odwołującego była
sporządzona w sposób niestaranny, gdyż w przypadku formularza dotyczącego serwerów
Zamawiający poprawił omyłki w ponad 50% rubryk. Jednakże sam fakt nie starannego
sporządzenia oferty nie może przesądzać o jej sprzeczności z postanowieniami siwz i
niemożliwości poprawy stwierdzonych omyłek.
Formalizm stosowany przy ocenie ofert, nie może on być podstawą wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca dał możliwość poprawy omyłek złożonej oferty uznając, że
celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej
poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do możliwości poprawy omyłki w trybie art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy pzp Izba
wskazuje, że treść tego przepisu pozwala na stwierdzenie, iż – odmiennie aniżeli jest to
uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie
musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek nie mających
takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty. Przepis
ten dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, niezamierzonych pomyłek, opuszczeń, drobnych
różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" ( wyrok SO w
Katowicach sygn. akt XIX Ga 18/10).
W przedmiotowym postępowaniu, uwzględniając treść zarzutów żądań Odwołujacego,
zdaniem Izby, niezbędne jest wezwanie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust.1 ustawy,
do złożenia wyjaśnień Odwołującego, celem ustalenia braku niezamieszczenia opisu
zaoferowania interfejsu sieciowego o określonych w siwz parametrach. Ocena wyjaśnień(
jeśli zostaną złożone) winna być dokonana ściśle w oparciu o postanowienia siwz dotyczące
sposobu oceny złożonej oferty.
Izba uwzględniając odwołania nie mogła orzec ponad żądanie Odwołującego, dotyczące
żądania uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania i nakazania ponownej oceny złożonych ofert. Tym samym
Izba nie mogła orzec co do zasadności lub jego braku w zakresie możliwości poprawy omyłki
dotyczącej interfejsu sieciowego. Taką decyzję podejmie Zamawiający dokonując
ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym również oferty Odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w zakresie odrzucenia
oferty odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba wskazuje, że art. 7 ust. 1 nie może
stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić się do przepisu
szczegółowego wskazującego na czynności lub zaniechania czynności przez
Zamawiającego które winien wykonać zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdziła wystąpienia nierównego
traktowania wykonawców przez Zamawiającego, które to przejawia się przede wszystkim w
odmiennej ocenie tych samych faktów, czy wyciąganie różnych następstw z takich samych
okoliczności, ale z faktu niewłaściwego zinterpretowania przepisu art. 87 ust.1 i 2 pkt.3 oraz
z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1)a i 2)b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………
WYROK
z dnia 30 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada 2011 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo OPTIMUS Sp. z o.o., 98-200 Sieradz, ul. Jana Pawła II 84k
w postępowaniu prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia, Śląski Oddział
Wojewódzki, 40-844 Katowice, ul. Kossutha 13,
przy udziale wykonawcy KAMSOFT S.A., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja 133 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, wezwanie Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy, a w przypadku potwierdzenia
omyłkowego charakteru niezgodności do dokonania poprawienia omyłki w ofercie na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3.
2. kosztami postępowania obciąża Narodowy Fundusz Zdrowia, Śląski Oddział
Wojewódzki, 40-844 Katowice, ul. Kossutha 13 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo OPTIMUS Sp. z o.o., 98-200 Sieradz, ul. Jana Pawła II 84k
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Narodowego Funduszu Zdrowia, Śląski Oddział Wojewódzki, 40-844
Katowice, ul. Kossutha 13 na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo OPTIMUS Sp.
z o.o., 98-200 Sieradz, ul. Jana Pawła II 84k kwotę 11 100 zł 00gr (słownie:
jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa
prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt 2505/11
UZASADNIENIE
Narodowy Fundusz Zdrowia Śląski Oddział Wojewódzki w Katowicach ul. Kossutha 13,
40-844 Katowice, zwany dalej „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości poniżej progów
unijnych, na dostawę macierzy i serwerów (nr zamówienia 40/pn/2011), ogłoszonego w BZP
w dniu 18.10.2011 r. pod nr. 273611 – 2011.
W dniu 18 listopada 2011 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz o odrzuceniu ofert czterech wykonawców, w
tym oferty Przedsiębiorstwa OPTIMUS Sp. z o.o. ul. Jana Pawła II 84k, 98-200 Sieradz.
Wykonawca ten zwany dalej „Odwołującym” pismem z dnia 23 listopada 2011 roku złożył do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając Zamawiającemu bezpodstawne,
odrzucenie jego oferty. Stwierdził ,że odrzucenia dokonano na skutek błędnej wykładni i
niewłaściwego zastosowania (względnie zaniechania zastosowania) art. 7 ust. 1 i art. 89 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp.
Podnosząc zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3. Dokonania ponownej oceny ofert
Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, Odwołujący
wskazał, że w informacji o odrzuceniu jego oferty Zamawiający stwierdził, że odrzuca ofertę
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy. W uzasadnieniu odrzucenia, Zamawiający podał,
że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, ponieważ "Wykonawca przedstawił wraz z ofertą opis przedmiotu zamówienia,
w którym pominął wymóg Zamawiającego dotyczący interfejsu sieciowego, tj. minimum dwa
porty o przepustowości 1Gbps umożliwiające utworzenie łącza zagregowanego zgodnie z
802. 1ad pod posiadanym systemem operacyjnym Windows Server 2008 R2 (wymagane jest
dostarczenie odpowiednich sterowników realizujących m.in. agregację). W kolumnie interfejs
sieciowy Wykonawca wpisał - dwa wolne slotu PCI-E. Wymóg odnoszący się do slotów
wewnętrznych. W związku z tym jego oferta nie odpowiada wymogom postawionym w
SIWZ".
Odwołujący podał iż jego rolą w przygotowaniu oferty było tylko wypełnienie formularza
polegające na wpisaniu, nazwy producenta i oferowanego modelu urządzenia, oraz jego
podpisanie. Zamawiający zalecał wykorzystanie wzorów formularzy oraz innych załączników
składających się na siwz, a formularze i załączniki zawarte w siwz były udostępnione w
formie plików nieedytowalnych. Wobec tego Odwołujący zdecydował się przygotować swoją
ofertę przy wykorzystaniu komputerowego edytora tekstu, przy pomocy którego przepisał i
wypełnił formularz zgodnie z wskazaniami SIWZ. Jednakże w trakcie przepisywania tekstu
omyłkowo doszło do przestawienia kolejności wierszy w prawej kolumnie w stosunku do
odpowiadających im wierszy w lewej kolumnie tabeli, obejmującej parametry techniczne
serwera. W efekcie w ofercie Odwołującego znalazła się tabela zawierająca listę parametrów
technicznych, którym przyporządkowane zostały zupełnie nie odpowiadające ich
charakterystyce opisy. Przykładowo w wierszu "Interfejsy sieciowe" znalazł się opis mówiący
o "dwóch wolnych slotach PCI-E", zaś w wierszu dotyczącym obudowy znalazł się opis
systemu zasilania. Dla odmiany w miejscu przeznaczonym na opis zasilania pojawiła się
informacja na temat obsługiwanych systemów operacyjnych.
Wobec tego Odwołujący uważa, że nawet pobieżne spojrzenie na analizowaną tabelę
pozwala dojść do wniosku, że podczas jej edytowania doszło do niezamierzonej omyłki.
Natomiast wolą Odwołującego było zaoferowanie serwera o parametrach zgodnych z
wymaganiami Zamawiającego. Dowodem na to jest wpisanie w formularzu ofertowym
modelu serwera Actina Solar 100 S5.
Ponadto Odwołujący podniósł, że sam Zamawiający w toku czynności badania ofert
dostrzegł, że treść oferty Odwołującego budzi wątpliwości z uwagi na wyraźne omyłki.
Pismem z dnia 8 listopada 2011 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o poprawieniu
oczywistych omyłek pisarskich w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto,
Zamawiający zawiadomił o poprawieniu innych omyłek polegających na niezgodności oferty
z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, o których mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3 Pzp, na poprawę których Odwołujący wyraził zgodę. Natomiast w dniu 18
listopada 2011 r. Odwołującemu została przekazana informacja o odrzuceniu jego oferty w
oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wskazując na bezpodstawność odrzucenia oferty Odwołujący podał, że oferta
Odwołującego obejmuje cały zakres wynikający z opisu przedmiotu zamówienia.
Zaoferowany serwer Actina Solar 100 S5 spełnia wymóg wyposażenia w minimum dwa porty
o przepustowości 1 Gbps umożliwiający utworzenie łącza zagregowanego zgodnie z 802.lad
pod posiadanym systemem operacyjnym Windows Server 2008 R2 (wymagane jest
dostarczenie odpowiednich sterowników realizujących m.in. agregację).
Dodał, że specyfikacja serwera jest dostępna na stronie internetowej producenta i zawiera
informację, że urządzenie jest wyposażone w dwie karty sieciowe Gigabit Ethernet,
10/100/1000 Mbps. Ponadto w załączonym do oferty formularzu - opis przedmiotu
zamówienia w kolumnie "Zewnętrzne porty wejścia/wyjścia" Odwołujący zawarł opis: "Złącza
sieciowe RJ-45 —1 szt. na potrzeby modułu zarządzającego i 2 szt. na potrzeby interfejsów
sieciowych". Taka konfiguracja stanowi spełnienie minimalnych wymagań Zamawiającego
określonych w treści SIWZ, co jest w pełni zgodne z wolą Odwołującego składającego ofertę
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Nadto podniósł, że wraz z ofertą złożył oświadczenie w którym zobowiązał się do
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ.
Wskazał, że Zamawiający nie wymagał podania wszystkich parametrów technicznych w
formularzu - opis przedmiotu zamówienia. Natomiast w wyniku niezamierzonej omyłki doszło
do zniekształcenia oferty. Efektem tej omyłki było przyporządkowanie nazw poszczególnych
parametrów znajdujących się w lewej kolumnie do nieodpowiadających im opisów innych
parametrów w prawej kolumnie.
Jego zdaniem Zamawiający nie powinien mieć żadnych wątpliwości, że złożona przez niego
oferta obejmowała dostawę serwera wyposażonego w minimum dwa porty o przepustowości
IGbps umożliwiająca utworzenie łącza zagregowanego zgodnie z 802.lad pod posiadanym
systemem operacyjnym Windows Server 2008 R2.
Na uzasadnienie swojego stanowiska w zakresie niezasadności zastosowania w stosunku
do jego oferty art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp wskazał, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić w sytuacji, gdy
oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia
realizacji go w całości, a ponadto winna dotyczyć tylko sytuacji niezgodności merytorycznej
przedmiotu zamówienia zaoferowanego przez wykonawcę w stosunku do wymagań tego
przedmiotu opisanego w siwz.
Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust.1 wskazał, że
zaniechanie przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia, czy zaoferowany model
serwera został wyposażony w minimum dwa porty o przepustowości 1Gbps to bez
uprzedniego wyjaśnienia tej kwestii nie powinien był odrzucać oferty Odwołującego. Gdyby
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty, to uzyskałby
zapewnienie, że otrzyma serwer wyposażony w stosowne interfejsy sieciowe, który w pełni
realizuje wymagania SIWZ i tym samym nie miałby żadnych wątpliwości, że niezgodność jest
wynikiem omyłki Odwołującego nadającej się do poprawy w trybie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy
pzp.
Ponadto na rozprawie Odwołujący podniósł iż zgodnie z postanowieniami rozdziału III
SIWZ - opis przedmiotu zamówienia, rolą wykonawcy było wskazanie producenta urządzenia
oraz jego modelu i tylko te elementy składały się na treść oferty. Zamawiający nie wymagał
w siwz podania parametrów serwera, ale tylko podania nazwy producenta i podpisania
złożonej oferty. W formularzu ofertowym nie było miejsca na wpisywanie parametrów, lecz
tylko wyłącznie na potwierdzenie parametrów wskazanych przez Zamawiającego. Dlatego
tez nie można mówić o niezgodności treści oferty wymogami siwz, a tylko o braku
potwierdzenia w rubryce dotyczącym interfejsu sieciowego, parametrów posiadanych przez
oferowany serwer.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie odnosząc się do zarzutów
odwołania wskazał, że na wykonawcy spoczywa obowiązek sporządzenia oferty według
wskazań Zamawiającego zawartych w siwz i to z taka starannością aby jej treść nie budziła
najmniejszej wątpliwości. Za prawidłowość złożonych dokumentów w ofercie i należytą
staranność w ich przygotowaniu odpowiedzialność ponosi zatem wyłącznie wykonawca.
Odpowiedzialność ta skutkuje tym, iż jakakolwiek niezgodność złożonej oferty z
wymaganiami Zamawiającego, nie podlegająca poprawieniu w myśl przepisów art. 87 ust. 2
pzp, musi powodować odrzucenie oferty jako niezgodnej z siwz. W treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia na dostawę macierzy i serwerów Zamawiający w pkt. X
wskazywał, iż pola w formularzu opis przedmiotu zamówienia należy wypełnić w miejscach
do tego wyznaczonych. Odwołujący, zdecydował się na przygotowanie swojej oferty przy
skorzystaniu z komputerowego edytora tekstu, przy pomocy którego przepisał i wypełnił
formularz udostępniony przez Zamawiającego w formie nieedytowalnej elektronicznie.
Odwołujący, wypełniając ofertę w sposób dokonany z pominięciem sugerowanych przez
Zamawiającego metod, nie dochowując należytej staranności.
Stwierdził, że zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 i 2 pzp Zamawiający może, a w świetle
aktualnego orzecznictwa KIO wręcz powinien skorzystać z tego trybu wyjaśniania gdy oferta
zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i
stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy, ale wyjaśnieniu podlega sama treść oferty, a
nie jej brak.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust.2 wskazał, że omyłki o których mowa w art.
87 ust. 2 pzp aby mogły być poprawione powinny mieć taki charakter, by czynności ich
poprawy mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, bez udziału Wykonawcy w tej czynności.
Jakiekolwiek porozumienie się w tej mierze Zamawiającego z wykonawca stanowiłoby
niedozwolone negocjacje dotyczące treści oferty. Z art. 87 ust. 1 wynika bowiem, że w trybie
wyjaśniania treści oferty niedopuszczalne jest prowadzenie miedzy Zamawiającym a
wykonawca negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Wskazał, że postawiony przez Zamawiającego wymóg dotyczący interfejsu sieciowego tj.:
minimum dwóch portów o przepustowości 1 Gbpa jest bardzo istotny dla Zamawiającego,
który przez ukształtowanie postanowień SIWZ nadał mu walor essentialia negotii. W trakcie
badania zgodności oferty Odwołującego z siwz Zamawiający dokonał analizy mającej na
celu ustalenie czy wymagania zawarte w brakującym punkcie mogą być potwierdzone w inny
sposób. Ponadto na stronie producenta, zakładka zawierającą sterowniki do oferowanego
modelu jest nieaktywna, a strona producenta płyty głównej oferowanego serwera nie zawiera
jednoznacznych informacji o sterownikach do wymaganej przez Zamawiającego wersji
systemu operacyjnego Windows Server 2008 R2. . Tym samym opierając się na tym
Zamawiający nie mógł jednoznacznie stwierdzić czy jest to serwer właściwy, gdyż z tego z
samej nazwy serwera nie wynika w sposób jednoznaczny jego funkcjonalność.
Przystępujący do postępowania wykonawca KAMSOFT S.A., 40-235 Katowice, ul. 1 Maja
133, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, poparł
stanowisko Zamawiającego i podniósł argument że Odwołujący złożył niekompletną ofertę.
W odróżnieniu od innych pozycji oferty gdzie Zamawiający dokonał poprawy omyłek z
powodu przesunięcie kolumny z opisem, to w przypadku interfejsu sieciowego brak było
takiej możliwości, gdyż brak było w tym zakresie merytorycznej treści oferty, która mogła być
poprawiona lub umieszczona we właściwym miejscu tabeli formularza ofertowego. W
zakresie interfejsu Odwołujący w swojej ofercie nie złożył żadnego oświadczenia
dotyczącego spełniania wymagań SIWZ, tym samym Zamawiający w żaden sposób nie mógł
ustalić, iż oferowany serwer spełnia jego wymagania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na
piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Następnie Izba stwierdziła, że odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp gdyż w razie uwzględnienie odwołania jego
oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza w tym postępowaniu. Również
przystępujący, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza ma interes w tym aby
odwołanie zostało oddalone.
Osią sporu w przedmiotowej sprawie jest fakt, czy pominięcie przez Odwołującego
pewnego elementu opisu oferty stanowi o niezgodności treści oferty z wymogami i
postanowieniami siwz oraz czy Zamawiający winien był w takiej sytuacji wezwać w trybie art.
87 ust.1 ustawy pzp Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących tej niezgodności.
Wskazać należy również, ze Zamawiający w rozdziale III siwz – opis przedmiotu
zamówienia, oraz w rozdziale X – opis sposobu przygotowania oferty wskazał między
innymi, że ”Zamawiający prosi o wpisanie w formularzu opis przedmiotu zamówienia nazwy
producenta i modelu oferowanego urządzenia. Wskazana nazwa producenta oraz model
stanowią treść oferty wykonawcy”. Odwołanie dotyczy zaoferowanego przez
Odwołującego serwera.
Izba stwierdza, że Odwołujący w sposób niekwestionowany przez Zamawiającego i
Przystępującego podając w ofercie nazwę producenta urządzenia oraz jego model spełnił
wymagania Zamawiającego co do treści oferty w taki sposób określonej przez
Zamawiającego.
Nadmienić należy, że Zamawiający w załączniku do oferty wskazał wymagane elementy
oferty, formularze ofertowe załączył do siwz w formie papierowych załączników,
nieedytowalnych i rolą wykonawcy było tylko wpisanie nazwy producenta urządzenia, jego
modelu oraz podpisanie oferty. W przypadku Odwołującego problem pojawia się z faktu ,że
Odwołujący nie korzystał wprost z załączonych formularzy ofertowych lecz zeskanował je i
wyedytował w programie tekstowym Worda. W wyniku tego kopiowania doszło do
przesunięcia względem siebie dwóch kolumn załącznika, a w przypadku pozycji dotyczących
interfejsu nastąpiło pominięcie treści opisu oferowanego interfejsu.
Abstrahując od dalszych ustaleń w tym zakresie, Izba stwierdza, że załączony przez
Odwołującego formularz ofertowy dotyczący serwerów nie odpowiada wymaganiom
Zamawiającego.
Prawo Zamówień publicznych w art. 87 ustawy wskazuje tryb postępowania
Zamawiającego umożliwiający ustalenie czy doszło po stronie sporządzającego ofertę do
omyłki czy było to wynikiem jego celowego działania.
Jednakże Zamawiający w zakresie kwestionowanego opisu pozycji formularza, dotyczącej
interfejsu sieciowego nie podjął jakiejkolwiek działań zmierzających do uzyskania od
Odwołującego wyjaśnień w zakresie niezgodności formularza i możliwości ewentualnego
dokonania poprawy omyłek oferty.
Nadto w świetle dokonanych ustaleń, a także stanowiska samego Zamawiającego, brak
jest podstaw – zdaniem Izby, do stwierdzenia, że Odwołujący celowo nie wpisał do
odpowiedniej rubryki formularza ofertowego, treści co do parametru interfejsu sieciowego, a
tym samym, że zaoferował serwer niezgodny z wymogami Zamawiającego.
Zamawiający podniósł iż nie podjął próby wyjaśnienia rozbieżności oferty poprzez zażądanie
od Odwołującego wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 ustawy pzp, gdyż jego zdaniem
prowadziłoby to do negocjacji z Odwołującym, co do treści oferty.
Izba wskazuje, że przepis art. 87 ust.1 ustawy nie nakazuje wprost zamawiającemu
obowiązku występowania do wykonawcy z takim żądaniem, to jednak taka potrzeba po
stronie zamawiającego występuje szczególnie dlatego, iż to na zamawiającym który ze
swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci konieczności odrzucenia oferty,
spoczywa ciężar udowodnienia podstawy do zastosowania tej sankcji wobec oferty.
W przypadku powstania u zamawiającego jakichkolwiek wątpliwości co do sformułowań
zawartych w treści oferty, zamawiający ma możliwość żądania od wykonawców wyjaśnień
dotyczących treści ofert, co wynika z art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp.
Z utrwalonej linii orzeczniczej KIO w tym zakresie wynika iż zaniechanie przez
zamawiającego tego trybu wyjaśniania wątpliwości, odnoszących się do treści złożonej
oferty, winno być uznane za naruszenie przepisów postępowania / np. wyroki KIO 1327/09:
1443/09,1617/11; 1612/11; KIO/UZP 88/09 691/09 itd /.
Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winno poprzedzić
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zamawiający może dokonać
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jedynie w sytuacji ustalenia, w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i
opisanego w siwz celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści siwz
wymaganiom.
Izba podkreśla, że wyjaśnienia udzielone zamawiającemu przez odwołującego stanowią
oświadczenie wykonawcy, którym jest on związany na równi ze złożoną ofertą.
Zamawiający jest zobligowany do prowadzenia postępowania z należytą starannością i
dlatego nie może pozostawić żadnych elementów treści oferty do końca niewyjaśnionych,
zwłaszcza że przepis pozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyjaśnień
wobec wszystkich elementów treści oferty, a nie tylko dotyczących jakichś szczególnych
sformułowań.
Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści
oferty jest wprost zobowiązany, a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień. Ponadto
należy podkreślić, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem wymagającym od każdego uczestnika postępowania profesjonalizmu.
Profesjonalizm którym winien się cechować zamawiający to nie tylko znajomość przepisów
prawa, ale również staranność na każdym etapie postępowania. Z profesjonalizmu oraz
reguły staranności winna również wynikać umiejętność bezstronnej oceny każdej złożonej
oferty. Ten obowiązek ma zastosowanie w szczególności kiedy zamawiający zamierza
odrzucić ofertę wykonawcy.
Zamawiający nie może domniemywać treści oferty, lecz w razie wątpliwości w tym zakresie
powinien podjąć działania zmierzające do usunięcia tych wątpliwości poprzez żądanie od
wykonawcy udzielenia wyjaśnień co do treści oferty. Nadto Zamawiający nie może z góry
zakładać, ze wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę nie zmienią jego
stanowiska co do konieczności odrzucenia oferty. Zamawiający winien wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień, następnie w sposób bezstronny dokonać ich oceny i dopiero wtedy
podjąć decyzję co do potrzeby ewentualnego odrzucenia oferty.
Izba wskazuje, za tezą z orzeczenia KIO o sygn.10/10 iż mimo użytego w przepisie art. 87
ust.1 ustawy pzp, zwrotu „może żądać” nie można tego przepisu interpretować tylko
odnosząc tę regulację do pewnego uprawnienia zamawiającego przyznanego ustawą z
którego zamawiający może lecz nie musi korzystać”.
Przepis ten daje także wykonawcy podstawę do domagania się zastosowania procedury
wyjaśnienia treści oferty, co w niniejszej sprawie, wobec wątpliwości Zamawiającego, przed
odrzuceniem oferty powinno mieć zastosowanie.
Odnoszą się do stanowiska Zamawiającego iż występowanie w sytuacji przedmiotowej
sprawy do Odwołującego z żądaniem wyjaśnień, stanowiłoby negocjację w tej sprawie , Izba
wskazuje, że zakazu negocjacji nie można utożsamiać z potrzebą posłużenia się
wyjaśnieniami dokonywanymi w trybie art. 87 ust. 1 jako źródła wiedzy zamawiającego
niezbędnej do prawidłowego dokonania czynności określonych w art. 87 ust. 2.
Obowiązek poprawy omyłek powstaje niezależnie od prawa do wyjaśnienia treści ofert, ale
poprawienie omyłek nie wyklucza poprzedzenia tej czynności wyjaśnieniami, o ile nie są
uzupełnieniem treści oferty. Wyjaśnienia muszą więc ograniczać się do wskazania sposobu
rozumienia treści zawartych w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać.
Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert.
Izba przyznaje rację stanowisku Zamawiającego, ze oferta Odwołującego była
sporządzona w sposób niestaranny, gdyż w przypadku formularza dotyczącego serwerów
Zamawiający poprawił omyłki w ponad 50% rubryk. Jednakże sam fakt nie starannego
sporządzenia oferty nie może przesądzać o jej sprzeczności z postanowieniami siwz i
niemożliwości poprawy stwierdzonych omyłek.
Formalizm stosowany przy ocenie ofert, nie może on być podstawą wyboru oferty
najkorzystniejszej. Ustawodawca dał możliwość poprawy omyłek złożonej oferty uznając, że
celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej
poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty
przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do
przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się do możliwości poprawy omyłki w trybie art. 87 ust.2 pkt.3 ustawy pzp Izba
wskazuje, że treść tego przepisu pozwala na stwierdzenie, iż – odmiennie aniżeli jest to
uregulowane w pkt 1 i 2 omawianego ustępu – omyłka, o której mowa w ust. 3 niekoniecznie
musi mieć charakter oczywisty. Dopuszczalne jest również poprawienie omyłek nie mających
takiego charakteru, byleby poprawa nie spowodowała istotnej zmiany treści oferty. Przepis
ten dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, niezamierzonych pomyłek, opuszczeń, drobnych
różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" ( wyrok SO w
Katowicach sygn. akt XIX Ga 18/10).
W przedmiotowym postępowaniu, uwzględniając treść zarzutów żądań Odwołujacego,
zdaniem Izby, niezbędne jest wezwanie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust.1 ustawy,
do złożenia wyjaśnień Odwołującego, celem ustalenia braku niezamieszczenia opisu
zaoferowania interfejsu sieciowego o określonych w siwz parametrach. Ocena wyjaśnień(
jeśli zostaną złożone) winna być dokonana ściśle w oparciu o postanowienia siwz dotyczące
sposobu oceny złożonej oferty.
Izba uwzględniając odwołania nie mogła orzec ponad żądanie Odwołującego, dotyczące
żądania uchylenia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia wykluczenia
Odwołującego z postępowania i nakazania ponownej oceny złożonych ofert. Tym samym
Izba nie mogła orzec co do zasadności lub jego braku w zakresie możliwości poprawy omyłki
dotyczącej interfejsu sieciowego. Taką decyzję podejmie Zamawiający dokonując
ponownego badania i oceny złożonych ofert, w tym również oferty Odwołującego.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów, miało miejsce w zakresie odrzucenia
oferty odwołującego.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Izba wskazuje, że art. 7 ust. 1 nie może
stanowić samoistnej podstawy zarzutów odwołania, a zawsze winien odnosić się do przepisu
szczegółowego wskazującego na czynności lub zaniechania czynności przez
Zamawiającego które winien wykonać zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przedmiotowym postępowaniu Izba nie stwierdziła wystąpienia nierównego
traktowania wykonawców przez Zamawiającego, które to przejawia się przede wszystkim w
odmiennej ocenie tych samych faktów, czy wyciąganie różnych następstw z takich samych
okoliczności, ale z faktu niewłaściwego zinterpretowania przepisu art. 87 ust.1 i 2 pkt.3 oraz
z art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy pzp
Izba postanowiła jak w sentencji, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191
ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1 ustawy Pzp
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1)a i 2)b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (
Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………………