Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2529/11



WYROK
z dnia 7 grudnia 2011 r.



Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Emil Kuriata

Protokolant: Przemysław Łaciński



po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 listopada 2011 r. przez wykonawcę
WEBSTER Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 w postępowaniu prowadzonym
przez Metro Warszawskie Sp. z o.o., 02-798 Warszawa, ul. Wilczy Dół 5,


przy udziale wykonawcy Torell S.A., 01-014 Warszawa, ul. Żytnia 15 lok. 23 zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego



orzeka:

1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WEBSTER Sp. z o.o., 03-821 Warszawa,
ul. Żupnicza 17 i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
WEBSTER Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 17 tytułem wpisu od
odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.



Przewodniczący: …………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Metro Warszawskie Spółka z o.o., ul. Wilczy Dół 5; 02 - 798 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i montaż
urządzeń klimatyzacyjnych w obiekcie 3A i 3C na STP Kabaty”, w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.).
Dnia 23 listopada 2011 roku Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania, tj. o wyborze oferty najkorzystniejszej, która złożona została
przez TORELL S.A., ul. Żytnia 15 lok. 23; 01-014 Warszawa oraz o odrzuceniu oferty
wykonawcy WEBSTER sp. z o.o., ul. Żupnicza 17; 03-821 Warszawa.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się wykonawca WEBSTER sp. z o.o., ul. Żupnicza
17; 03-821 Warszawa (zwany dalej „Odwołującym”) i dnia 28 listopada 2011 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności lub
zaniechań Zamawiającego, tj.:
1) Dokonanie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2) Dokonanie czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty firmy Torell S.A.,
3) Zaniechanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz pkt 14, 15.2,17.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
2. Unieważnienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej oferty firmy Torell S.A.
3. Dokonania ponownej czynności oceny ofert i wybór oferty Odwołującego, jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając Odwołujący podniósł, iż po dokonaniu czynności otwarcia ofert, Zamawiający
w dniu 03.11.2011 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Ustawy, do złożenia
wyjaśnień w zakresie spełnienia przez niego warunku doświadczenia oraz do złożenia
wyjaśnień, jak to sformułował Zamawiający, dotyczących „ typu i modeli urządzeń z
podaniem danych technicznych”, jakie zaproponował Odwołujący w swojej ofercie. W
przedmiotowej sytuacji jest ewidentnym naruszeniem przepisu artykułu 26 ust. 4 Ustawy,
wezwanie w tym trybie Odwołującego do wyjaśnień dotyczących typu i modelu urządzeń.
Odwołujący składając ofertę postępował zgodnie z instrukcjami określonymi i opisanymi
przez Zamawiającego w SIWZ. Na tym etapie wystarczającym i adekwatnym powinno być
złożenie oświadczenia, że sprzęt będzie spełniał oczekiwania Zamawiającego, co zresztą

uczynił Odwołujący. Niezrozumiałe jest zatem zachowanie Zamawiającego, który postanowił
prowadzić z Odwołującym niedopuszczalne negocjacje i żądał od niego informacji, które ten
zawarł już w złożonej ofercie.
W dniu 14.11.2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień, powołując się na
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, żądając od Odwołującego wyjaśnień pisma, które złożył on w dniu
07.11.2011 r. Odwołujący zwrócił uwagę, iż w piśmie z dnia 14.11.2011 r., Zamawiający
zażądał wyjaśnień do wyjaśnień, które składane były uprzednio do dokumentów i
oświadczeń, których Zamawiający w ogóle nie żądał, tak więc i to wezwanie było
bezpodstawne. W wezwaniu z dnia 14.11.2011 r., Zamawiający zawarł następujące
sformułowanie: „ W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień czy
nie doszło do oczywistej omyłki przy podawaniu oznaczeń proponowanych urządzeń, a tym
samym załączeniu nieprawidłowych kart katalogowych ".
Zamawiający swoim zachowaniem w trakcie postępowania spowodował, że Odwołujący
jest wprowadzany w błąd, za który może ponieść konsekwencje w postaci utraty kontraktu.
Taka sytuacja jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1
Ustawy, a jeżeli jest stosowana tylko do jednego wykonawcy, to również narusza zasadę
równego traktowania wykonawców.
W odpowiedzi na przesłane pytania, w dniu 31.10.2011 r. Zamawiający stwierdził, że
opisane parametry są parametrami minimalnymi i oczywiście każdy sprzęt o parametrach
wyższych lub równych będzie spełniał jego wymagania. Zamawiający stwierdził też, że
ważna jest dla niego funkcjonalność zamontowanego sprzętu a parametry są tylko
elementem konkretyzacji przedmiotu zamówienia. Takie sformułowanie odpowiedzi i
wyjaśnienie zapisów SIWZ jest zgodne z art. 29 ust. 2 Ustawy, który to przepis zabrania
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Po tak sformułowanych odpowiedziach, każdy wykonawca wiedział, że aby złożyć ważną
ofertę w przedmiotowym postępowaniu musi zaproponować nie sprzęt marki TOSHIBA, a
sprzęt nie gorszy jakościowo od niego. Odpowiedź Zamawiającego utwierdziła
Odwołującego w przekonaniu, że mamy tutaj do czynienia z opisaniem przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i że jego oferta będzie zgodna z s.i.w.z.
W ocenie Odwołującego czynność odrzucenia jego oferty jest czynnością niezgodną z
zapisami Ustawy, ponieważ w przedmiotowej sytuacji nie zostały spełnione przesłanki
wymienione w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący już na etapie wezwania do
złożenia wyjaśnień udowodnił, że zaproponowany sprzęt spełnia minimalne wymogi
określone w s.i.w.z., a Zamawiający osiągnie zamierzoną funkcjonalność sprzętu. Sprzęt
zaproponowany przez Odwołującego nie tylko spełnia wymagania s.i.w.z., ale również, jak
wskazał Odwołujący w piśmie z dnia 15.11.2011 r., jest wydajniejszy, ma lepszy system
odzysku oleju, jest mniej awaryjny, tańszy w utrzymaniu, czyli z całą pewnością zamawiający

osiągnie oczekiwaną funkcjonalność. Dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
Zamawiający nie wskazał dlaczego zaproponowany sprzęt jest niezgodny z zapisami s.i.w.z.
Zamawiający wskazał tylko, że jednostki zewnętrzne są niezgodne z parametrami opisanymi
w s.i.w.z. Zamawiający sam napisał, że parametry opisane w s.i.w.z. są parametrami
minimalnymi i według jego wiedzy na terenie Polski i UE funkcjonuje wiele podmiotów
oferujących sprzęt o parametrach takich samych lub lepszych, to by dokonać czynności
odrzucenia musiał udowodnić, że rozwiązania zaproponowane przez Odwołującego są
gorsze, niestety ograniczył się tylko do stwierdzenia, że jednostki zewnętrzne nie spełniają
parametrów opisanych w s.i.w.z. czyli de facto parametrów urządzeń firmy TOSHIBA.
Zamawiający nie udowodnił w żaden sposób, że urządzenia proponowane przez
Odwołującego są gorsze lub, że nie pozwolą na osiągnięcie zamierzonej funkcjonalności
Zamawiający łamiąc zapisy s.i.w.z. dokonał jedynie literalnej interpretacji opisu technicznego
a nie funkcjonalnego, o którym sam pisał w odpowiedzi na złożone pytania i zadecydował o
odrzuceniu najkorzystniejszej oferty. Trudno nie zauważyć niespójności stanowiska
Zamawiającego a tym samym trudno wyjaśnić motywację jego działań w stosunku do
Odwołującego.

Zamawiający, kopię odwołania przekazał pozostałym wykonawcom w dniu 29 listopada
2011 roku.
Dnia 2 grudnia 2011 roku do postępowania odwoławczego – po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca: TORELL S.A., ul. Żytnia 15 lok. 23; 01-014 Warszawa.
Zamawiający, pismem z dnia 2 grudnia 2011 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych,
jak i podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania określonych
przepisem art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, co uprawnia go do złożenia odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp wskazał, iż w punkcie 3.1 Specyfikacji Technicznej określił, że każda z jednostek
zewnętrznych ma być wyposażona w dwie podwójne sprężarki rotacyjne sterowane
inwerterem (razem cztery sprężarki sterowane inwerterem). System proponowany przez
Odwołującego nie spełniał tych wymogów. Odwołujący zaproponował 2 sprężarki sterowane
inwerterem i 2 sprężarki inne (nie sterowane inwerterem), o stałej wydajności.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych stanowi o obowiązku
Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Oferta
nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia s.i.w.z.. Odmienność ta powinna
przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia
i sposobu jego realizacji. Ponadto niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot zamówienia nie
odpowiada opisanemu w s.i.w.z., co do zakresu, ilości, warunków realizacji i innych
elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy zamawiającego. Wykonawcy nie mogą samodzielnie zmieniać
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, nawet jeżeli uważają, że wymagania
w zakresie tego wykonania są nieadekwatne do samego przedmiotu zamówienia bądź też
z innych względów nieuzasadnione (vide: wyrok KIO z 2010-08-09, sygn. akt KIO 1530/10).
Decyzja zamawiającego o odrzuceniu oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych musi mieć uzasadnienie w merytorycznej ocenie
oferty, a nie być skutkiem sformalizowanego podejścia do postanowień s.i.w.z. Niezgodność
treści oferty należy oceniać w kategorii ustawowej definicji oferty określonej w art. 66
kodeksu cywilnego rozumianej, jako niezgodność oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami zamawiającego wyłącznie w merytorycznym zakresie przedmiotu
zamówienia.
W przypadku, gdy wykonawca składając ofertę pomija niektóre postanowienia s.i.w.z.,
wybiórczo - bez uwzględnienia właściwości danego zamówienia - bierze pewne wymagania
s.i.w.z. pod uwagę, a innych, uznając je za nieistotne, nie - musi liczyć się z ryzykiem

odrzucenia jego oferty, jako nie odpowiadającej treści s.i.w.z. (vide: wyrok KIO z 2010-04-23,
sygn. akt KIO/UZP 509/10).
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – załącznik Nr 1 ust. 3 opisał wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia
wskazując, iż w odniesieniu jednostek zewnętrznych wymaga, aby oferty wykonawców
przewidywały 2 jednostki zewnętrzne, każda wyposażona w dwie podwójne sprężarki
rotacyjne sterowane inwerterem (indywidualne sterowanie sprężarkami w każdym module).
Powyższe unormowanie stanowiło wymóg minimalny, w zakresie przedmiotu zamówienia,
którego nie spełnienie (nie zrealizowanie) w postaci wymaganej przez Zamawiającego
skutkuje odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W powyższym zakresie uznać należy za błędne stanowisko Odwołującego,
który stara się powyższą regulację zakwalifikować do możliwości złożenia oferty zawierającej
rozwiązanie równoważne. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia dopuścił składanie
ofert równoważnych, czemu dał swój wyraz w odpowiedziach na pytania wykonawcy z dnia
31 października 2011 roku. Zamawiający odpowiadając na wątpliwości jednego
z wykonawców podał, iż przygotowując opis przedmiotu zamówienia przeprowadził analizę
właściwości techniczno-użytkowych urządzeń dostępnych na rynku pod kątem własnych
potrzeb i opisał przedmiot zamówienia podając minimalne wymagane parametry. Badanie
rynku wykazało, iż na terenie Polski i obszaru Unii Europejskiej funkcjonuje wiele podmiotów
oferujących sprzęt o wyspecyfikowanych przez Zamawiającego lub lepszych parametrach, tj.
cechach i funkcjonalności niezbędnych dla zaspokojenia potrzeb Zamawiającego.
Zamawiający nie wyraził również zgody na zaniżanie parametrów techniczno-użytkowych
przedmiotu zamówienia, co jest równoznaczne z możliwością zaoferowania sprzętu
o parametrach wyższych od podanych w Specyfikacji Technicznej (ST).
Powyższymi wyjaśnieniami Zamawiający jasno wskazał, że parametry podane w ST są
parametrami minimalnymi, tzw. granicznymi, których spełnienie Zamawiający będzie badał
i których będzie bezwzględnie wymagał.
Izba zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Przystępującego, iż analiza
porównawcza przedstawiona przez Odwołującego w piśmie z dnia 15 listopada 2011 roku,
jak i ta w odwołaniu z dnia 28 listopada 2011 roku winna znaleźć swoje zastosowanie na
etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wyłącza, mocą przepisu
art. 180 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, możliwość wniesienia odwołania, na
czynności Zamawiającego polegające na błędnym opisaniu przedmiotu zamówienia, tj.
naruszenie przepisu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Jednakże przepis następny, tj. art. 181 ust.
1 ustawy Pzp daje wykonawcy uprawnienie, dzięki któremu wykonawca może w terminie
przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej

z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest
on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art.
180 ust. 2 ustawy Pzp. I to właśnie w trybie tego przepisu Odwołujący winien
Zamawiającemu zgłosić swoje zastrzeżenia bądź argumentację, która mogłaby skłonić
Zamawiającego do weryfikacji swojego stanowiska.
Na obecnym etapie postępowania Odwołujący de facto odwołuje się od niezgodnych, jego
zdaniem, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to odwołanie ze
względu na etap postępowania, nie jest możliwe.
O ile można by przyjąć, czego również nie kwestionował Zamawiający i Przystępujący, iż
rozwiązanie prezentowane przez Odwołującego jest rozwiązaniem, które przybliża
rozwiązanie Odwołującego do wymogów s.i.w.z., to jednak, tak jak w przypadku
kwestionowanego parametru, nie odpowiada ono w pełni warunkom, co do których
Zamawiający określił jako parametry minimalne (graniczne).
Reasumując, w ocenie Izby zarzuty Odwołującego są niezasadne i dlatego też, na
podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych orzeczono, jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy - Prawo zamówień publicznych.


Przewodniczący: …………………………