Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2534/11

WYROK
z dnia 12 grudnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Telekomunikacja Polska S.A (lider
konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. w postępowaniu prowadzonym przez Starostwo
Powiatowe w Hajnówce

przy udziale wykonawcy Zakład Elektronicznej Techniki Obliczeniowej w Olsztynie Sp.
z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Telekomunikacja Polska S.A (lider konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Telekomunikacja Polska
S.A (lider konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Telekomunikacja Polska S.A (lider konsorcjum), PTK Centertel Sp. z o.o. na rzecz
Starostwa Powiatowego w Hajnówce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2534/11


U z a s a d n i e n i e

I. Starostwo Powiatowe w Hajnówce (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Świadczenie usług telefonii ruchomej wraz
z dostawą telefonów komórkowych i modemów z aktywnymi kartami SIM".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
28 czerwca 2011 r., poz. 2011/S 121-201086 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 28 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Telekomunikacja Polska S.A (lider konsorcjum), PTK Centertel
Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie, w którym zarzucono
Zamawiającemu naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7
ust. 1 Prawa zamówień publicznych, poprzez:
- odrzucenie oferty Odwołującego z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych,
- zaniechanie wykonania, powtórzenia oraz unieważnienia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w uprzednio wniesionym odwołaniu,
którego zarzuty zostały uznane w całości przez Zamawiającego, co nastąpiło z naruszeniem
art. 186 ust. 3 w związku z art. art. 24 ust. 2 pkt 4, 26 ust. 3, 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 oraz
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący twierdził, że jego oferta została odrzucona nieprawidłowo, bowiem była zgodna
z treścią SIWZ, a powody odrzucenia podane przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji
wykluczeniu go z postępowania są oczekiwaniami Zamawiającego niewyrażonymi uprzednio
w SIWZ. Równocześnie Odwołujący twierdził, że oferta powinna być odrzucona w związku
z nieprawidłowym sposobem wyceny jednej z kategorii usług w kosztorysie cenowym oraz
w związku z niewłaściwym terminem licencji na pakiet antywirusowy. Ponadto wskazywał, że
Przystępujący powinien być wykluczony z postępowania z powodu niewykazania
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia i braku dokumentu
potwierdzającego opłacenie polisy ubezpieczeniowej. Nie można było wezwać go do
uzupełnienia tych dokumentów, bowiem jego oferta podlegała odrzuceniu. Ponieważ
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania sygn. akt KIO 1978/11 w całości (zarzuty wobec

Przystępującego były analogiczne, jak w niniejszym postępowaniu odwoławczym)
postępowanie Zamawiając narusza art. 186 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy Zakład
Elektronicznej Techniki Obliczeniowej w Olsztynie Sp. z o.o., których oferta została uznana
przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołujący zgłosił opozycję przeciw przystąpieniu po stronie Zamawiającego do
odwołania w zakresie zarzutu odwołania dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego
wskazując, że Przystępujący nie ma interesu w rozstrzygnięciu tego zarzutu na jego korzyść,
ponieważ złożył ofertę najkorzystniejszą, w zakresie obu kryteriów oceny ofert oferta ZETO
zajęła pierwsze miejsce w rankingu, a więc ewentualne przywrócenie Odwołującego do
postępowania nie wywoła żadnego skutku dla sytuacji Przystępującego. W zakresie
zarzutów wobec oferty Przystępującego ma on interes w przystąpieniu, jednak przystąpienie
budzi wątpliwości wobec braku sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania sygn. akt KIO 1978/11, w którym Odwołujący podniósł identyczne zarzuty wobec
oferty Przystępującego (z uwzględnieniem zmian wynikających z sytuacji zaistniałych po
wniesieniu odwołania).

Izba postanowiła oddalić opozycję. Z art. 185 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
wynika, że uczestnikiem postępowania odwoławczego staje się Przystępujący, jeżeli ma
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść jednej ze stron. Przystępujący w tym
postępowaniu, zgłaszając przystąpienie po stronie Zamawiającego, ma interes
w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego, tj. interes w oddaleniu odwołania.
Z punktu widzenia korzyści dla stron w rozstrzygnięciu postępowania ważna jest tylko
globalna decyzja co do rozstrzygnięcia odwołania, a nie ma znaczenia rozstrzygnięcie
niektórych zarzutów, dlatego brak interesu w rozstrzygnięciu jednego z zarzutów, w tym
wypadku zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego nie ma znaczenia dla
rozpatrywania korzyści Przystępującego w rozstrzygnięciu całości odwołania. Izba
stwierdziła, że czynność Zamawiając ego kwestionowana w niniejszym postępowaniu

odwoławczym jest nową czynnością, przeprowadzoną po zastosowaniu uprzednio
zaniechanej procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, zatem brak
wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego wobec uwzględniania przez Zamawiającego
odwołania sygn. akt KIO 1978/11 nie ma znaczenia dla jego obecnej sytuacji
w postępowaniu.

Izba ustaliła, iż Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie
z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się
potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta
Przystępującego zostałaby odrzucona bądź zostałby on wykluczony z postępowania –
wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena
była na drugim miejscu w rankingu ofert.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie, chociaż częściowo uzasadnione, nie może
zostać uwzględnione ze względu na przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych,
a to dlatego, że uwzględnienie słusznie podniesionych zarzutów nie będzie miało wpływu na
wynik postępowania.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo, po
uwzględnieniu w całości zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu sygn. akt KIO 1978/11
przeprowadził ponowną ocenę ofert. W trakcie zapowiedzianej oceny ofert Zamawiający,
jeżeli zaszły ku temu stosowne okoliczności, miał obowiązek zastosować procedurę z art. 26
ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. Mógł też samoistnie (bez związku z podniesionymi
uprzednio zarzutami) wezwać do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych. Należy zauważyć, że w odwołaniu sygn. akt KIO 1978/11 Odwołujący wnosił
o anulowanie czynności wyboru oferty złożonej przez Zakład Elektronicznej Techniki
Obliczeniowej w Olsztynie Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, ponowny wybór oferty najkorzystniejszej, zatem postępowanie Zamawiającego
(powtórna czynność badania i oceny ofert) nie była sprzeczna z żądaniami zawartymi
w odwołaniu. Nawet gdyby tak było, nowa czynność Zamawiającego, dokonana po
uwzględnianiu odwołania może być samodzielną podstawą do wnoszenia środków ochrony
prawnej, a zatem postępowanie Zamawiającego nie tamowało Odwołującemu drogi do
uzyskania skutecznej ochrony jego interesów. Wykluczenie wykonawcy (zarzutem odwołania
było m.in. niespełnienie przez ZETO warunków udziału w postępowaniu) nie może nastąpić

bez przeprowadzenia obowiązkowej procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień
publicznych. Odwołujący mógł w pełni kwestionować nową czynność zamawiającego –
łącznie z ewentualnie nieuzasadnionym merytorycznie wezwaniem do uzupełnienia
dokumentów czy nieprawidłową oceną uzupełnionych dokumentów. Odwołujący jednak nie
zakwestionował merytorycznie ani samego wezwania Przystępującego do uzupełnienia
(wykazu osób i polisy) ani prawidłowości uzupełnionych dokumentów, a jedynie podważał
formalnie prawo Zamawiającego do przeprowadzenia procedury z art. 16 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych po uwzględnieniu odwołania. Ponieważ Izba uznała, że czynności
podjęte przez Zamawiającego były prawidłowe pod względem formalnym, wobec braku
zarzutów co do meritum uzupełnionych dokumentów, Izba nie rozpatrywała ich
prawidłowości w kontekście potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
bowiem zgodnie z art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych Izba rozpatruje zarzuty
wyłącznie w granicach odwołania.
W konsekwencji Izba merytorycznie rozpatrywała wyłącznie zarzuty dotyczące
zdaniem Odwołującego nieprawidłowego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
(z powodu określenia terminu gwarancji pakietu antywirusowego i sposobu wyceny ulotek
w formularzu ofertowym) i dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego (z powodu sposobu
wyceny pozycji w formularzu ofertowym).
Co do oferty Przystępującego, Izba uznała, że została ona sporządzona prawidłowo i nie
podlegała odrzuceniu z na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Rzeczywiście Odwołujący podał, w dokumencie, który był niewymagany wraz z ofertą, że
licencja na pakiet antywirusowy obejmuje okres dwuletni (nie było sporne, że był wymagany
okres trzyletni). Wyjaśnienia Przystępującego złożone w trybie art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, choć były częściowo niespójne, jednak prowadziły do wniosku, że
wskazanie okresu dwuletniego w dokumencie załączonym do oferty, który nie był wymagany
przez SIWZ, było omyłką. Omyłka ta nie miała znaczenia w ocenie Izby dla oceny całości
świadczenia, na które została złożona oferta. Treść oferty Odwołującego zatem była zgodna
z SIEZ, a taką nieścisłość w przedmiotowej sprawie można ewentualnie uznać za rodzaj
omyłki, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
ale niepowodującej istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych).
Z punktu widzenia sposobu sporządzenia oferty postanowienia SIWZ dzielą się na
narzucone z góry przez Zamawiającego i takie, które wykonawcy mogą kształtować
samodzielnie. Zamawiający nie pozostawił wykonawcom wyboru decyzji o długości gwarancji
pakietu antywirusowego, okres gwarancji był z góry narzucony; wykonawca nie miał żadnej
możliwości kształtowania swojego zobowiązania w tym zakresie, a oświadczenie co do
długości licencji na pakiet antywirusowy nie było wymagane w SIWZ.

Podobne założenie Izba przyjęła, rozstrzygając zarzuty Odwołującego podniesione
wobec ewentualnych nieprawidłowości w zastosowaniu przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 Prawa zamówień publicznych. Z tym, że w odniesieniu do kategorii ilościowych, Izba
ustaliła, że oczekiwania Zamawiającego co do sposobu wypełnienia formularza cenowego
nie zostały jednoznacznie wyrażone w dokumentach. Rzeczywiście, odpowiadając na
pytania wykonawców, Zamawiający niejednokrotnie odsyłał do wniosku o dofinansowanie,
znanego wykonawcom, jednak niebędącego integralnym załącznikiem (częścią) SIWZ (nie
zostało wyrażone wprost w SIWZ, że wniosek jest jej integralną częścią). Zamawiający mógł
znacznie uprościć sposób wypełnienia formularza cenowego, wskazując tamże oczekiwane
przez siebie wartości, jednak tego nie uczynił. W tym kontekście nie można zakwestionować
sposobu wypełnienia formularza cenowego (kosztorysu) przez obu wykonawców – jeżeli
w ogóle można dostrzec tu niezgodność, to była to niezgodność co do formy, a nie co do
treści oferty i SIWZ, związania z oczekiwaniami Zamawiającego, które nie zostały jasno
w SIWZ wyrażone. Kategoria w formularzu cenowym ,,ulotki” mogła zostać wypełniona
w sposób wykorzystany przez Przystępującego, z uwagi na stronę 15 wniosku
dofinansowanie (w tabeli podano ilość ,,180”), ale Odwołujący, kierując się odpowiedziami
z dnia 13 lipca 2011 r. na pytania do SIWZ mógł zrozumieć, że kategoria ta powinna zostać
niewypełniona, a ta pozycja kosztowa powinna zawierać się w kategoriach kosztów
„promocja projektu”. Inne rozbieżności pomiędzy ofertą Odwołującego a ofertą
Przystępującego wynikają z analogicznych nieścisłości w SIWZ (o ile uznać wniosek
o dofinansowanie za część SIWZ), zatem nie zaistniały niezgodności pomiędzy treścią ofert
a treścią SIWZ – nie ma wątpliwości, że obaj wykonawcy wycenili ten sam przedmiot
zamówienia w tym samym zakresie.
Zatem nie było podstaw do odrzucenia żadnej z ofert w związku ze sposobem
wypełnienia kosztorysu, i zarzuty Odwołującego w stosunku do odrzucenia na tejże
podstawie faktycznej jego oferty były uzasadnione – przykładowo, określenie ilości przez
Odwołującego jako ,,1 komplet” zamiast ,,10” (wobec podania ilości ,,5” na 8 stronie wniosku
i ,,10” na 14 stronie wniosku o dofinansowanie) nie było niezgodnością z treścią SIWZ.
Jednak uwzględnienie tych zarzutów nie miałoby wpływu na wynik postępowania, jeżeli
,,wynik postępowania” rozumieć ściśle, tj. jako uznanie konkretnej oferty za
najkorzystniejszą. Zatem w związku z art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych nie mogła
uwzględnić odwołania.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………