KIO 2614/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2614/11
WYROK
z dnia 20 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2011 r. przez Vattenfall Sales
Poland Sp. z o.o. w Gliwicach w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Legnica
przy udziale TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Vattenfall Sales Poland Sp. z o.o. w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Vattenfall Sales
Poland Sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Vattenfall Sales Poland Sp. z o.o. w Gliwicach na rzecz Miasta Legnica
kwotę 4288 zł 69 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt osiem złotych,
sześćdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ………………
sygn. akt KIO 2614/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Legnica, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup energii elektrycznej dla
jednostek Gminy Leginica.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.10.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 206-335747.
W dniu 01.12.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze oferty Tauron Sprzedaż Sp. z o.o. w Krakowie
(dalej „Tauron”) jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wyboru zamawiający wskazał, iż co prawda pierwotnie odrzucił
ofertę Tauron, jednakże przy jej ponownej ocenie uwzględnił argumentację tego
wykonawcy podniesioną w jego „odwołaniu” (w rzeczywistości zwykłym piśmie
skierowanym do zamawiającego, które nigdy nie wpłynęło do Prezesa KIO) i
stwierdził, że:
1) W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) nie wymagał i nie podał
konkretnego sposobu obliczenia jednostkowej ceny brutto za 1 kWh, a więc
sposób zastosowany przez Tauron doliczania podatku VAT w złotych i
groszach według obowiązujących stawek do cen jednostkowych był jak
najbardziej uprawniony,
2) Odwołujący wyliczył cenę netto zgodnie z ilościami kWh w poszczególnych
taryfach z „Zestawienia wartości w podzialne na jednostki” oraz
zaproponowanymi przez siebie w ofercie cenami jednostkowymi netto za 1
kWh, a cena ofertowa brutto została prawidłowo wyliczona przez dodanie do
ceny netto 23% podatku VAT,
3) Odwołujący złożył ofertę odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pomimo braku „Formularza cenowego” i „Zestawienia wartości w
podziale na jednostki” – zał. nr 2 do siwz, ponieważ zaoferowany przedmiot
zamówienia jest zgodny z wymaganiami specyfikacji z załącznikiem nr 1, w
którym wykazane są punkty odbioru i ilości kWh. Wykonawca podał w ofercie
wymagane przez zamawiającego ceny jednostkowe netto i brutto.
W dniu 09.12.2011 r. Vattenfall Sales Poland sp. z o. o. w Gliwicach wniosła odwołanie
od ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta powinna zostać
odrzucona.
2) naruszenie art. 89 Pzp poprzez uznanie, iż oferta Tauron odpowiada treści
siwz, przy czym w zawiadomieniu z dnia 1 grudnia 2011 r. Zamawiający sam
wskazał, iż oferta ta nie zawierała „ Formularza cenowego" i wymaganego do
niego „Zestawienia wartości w podziale na jednostki" - zał. 2 do swiz,
3) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie spełnia kryteriów
oceny ofert określonych w siwz,
4) naruszenie art. 96 ust. 3 poprzez czynności mające na celu utrudnienie
Odwołującemu zapoznanie się z protokołem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz załącznikami do protokołu,
5) naruszenie art. 186 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zawarcie w odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie Tauron, gdzie Zamawiający uwzględnił zarzuty
Wykonawcy dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Tauron, zatem
czynność Zamawiającego jest przedwczesna
6) naruszenie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez nieudostępnienie
niezwłocznie protokołu postępowania i oferty Tauron na złożony wniosek, a
tym samym naruszenie art. 8 ustawy poprzez naruszenie zasady jawności
postępowania
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze
oferty Tauron jako najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty Tauron, bowiem jej
treść nie odpowiada treści siwz,
4) nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
5) dopuszczenie dowodów powołanych w treści odwołania,
6) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w ocenie Odwołującego, Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób sprzeczny z przepisami ustawy.
Wykonawca Tauron złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści siwz. W ofercie tej
brak bowiem wymaganego „Formularza cenowego" wraz z wymaganym do niego
„Zestawieniem wartości w podziale na jednostki" - załącznik 2 do „ Instrukcji dla
wykonawców" - naruszony zatem został pkt 17 ppkt 17.3 ww. „ Instrukcji dla
wykonawców" - rozdział 2 SIWZ.
Ponadto w formularzu cenowym w punkcie 3 Zamawiający w sposób jasny i
precyzyjny wskazał, iż należy wypełnić i załączyć do oferty zestawienie wartości w
podziale na jednostki. Zestawienie to niewątpliwie stanowi treść oferty. Wykonawca
TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie w ofercie zdaniem Odwołującego w
sposób nieprawidłowy obliczył ceny jednostkowe brutto za poszczególne taryfy.
Sposób określenia ceny został przez Zamawiającego określony w SIWZ i wszyscy
Wykonawcy, którzy przystąpili do niniejszego postępowania, powinni się zastosować
do sposobu obliczania ceny postanowienia zgodnie z SIWZ. To znaczy w
zestawieniu wartości w podziale na jednostki (swojego rodzaju kosztorys ofertowy)
wskazał precyzyjnie w jaki sposób należy obliczyć cenę oferty to jest na wartość
netto składa się szacowane zużycie energii w strefie C11 x cena + szacowane
zużycie energii w strefie C21 x cena, natomiast na wartość brutto składa się
określenie wartości netto + podatek VAT.
Zamawiający nie może robić wyjątków w tym zakresie, ponieważ takie postępowanie
narusza zasadę równego traktowania wykonawców.
Sposób obliczenia ceny jest podany w Formularzu cenowym, który stanowi załącznik
nr 2 SIWZ, tym samym budzi wielkie zdziwienie Odwołującego stwierdzenie
Zamawiającego zamieszczone w informacji o wyborze oferty Wykonawcy TAURON
Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie z dnia 1 grudnia 2011 r., iż nie podał on w
specyfikacji sposobu określenia ceny jednostkowej brutto. Twierdzenie takie jest
nieprawdziwe, skutkuje naruszeniem wszelkich zasad prawa, w szczególności
zasady równego traktowania wykonawców, a niewątpliwie faworyzuje Wykonawcę
TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie, ponieważ tylko dzięki temu zabiegowi
Zamawiającego oferta Wykonawcy TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie
została wybrana.
Odwołujący wskazał również na naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności.
Odwołujący w dniu 2 grudnia 2011 r. zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie
protokołu postępowania i oferty Wykonawcy TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w
Krakowie. W dniu 6 grudnia 2011 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego
ponaglenie, w ślad za wnioskiem z dnia 2 grudnia 2011 r., a w dniu 7 grudnia 2011 r.
kolejne ponaglenie, w związku z upływającym terminem do złożenia odwołania.
Dopiero trzecie pismo (z dnia 7 grudnia 2011 r.), spowodowało reakcję
Zamawiającego, wcześniej Odwołujący nie otrzymał jakichkolwiek informacji, iż
przesłanie wnioskowanych dokumentów w sposób wskazany we wniosku z dnia 2
grudnia 2011 r. jest niemożliwe. Otrzymane dokumenty i tak były niekompletne. Nie
doręczono załączników do protokołu, prócz skanu żądanej oferty.
Należy więc wskazać mając na uwadze fakt, iż treść oferty Wykonawcy TAURON
Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie nie odpowiada treści SIWZ, brak bowiem
wymaganego „Formularza cenowego" wraz z wymaganym do niego „Zestawieniem
wartości w podziale na jednostki" - załącznik 2 do „ Instrukcji dla wykonawców" , że
Zamawiający związany jest postanowieniami SIWZ w takim samym stopniu jak
Wykonawcy, co oznacza, że nie może on stosować swobody co do żądania tylko od
niektórych wykonawców przedłożenia dokumentów, bądź też części oferty,
wymienionych w treści SIWZ, która to specyfikacja stanowi swoistą instrukcję dla
wykonawców, w jaki sposób mają sporządzić poprawną ofertę. Jeżeli wykonawcy
postąpią zgodnie z tą instrukcją, Zamawiający nie ma możliwości odrzucenia jego
oferty bądź też wykluczenia wykonawcy. Wykonawca TAURON Sprzedaż sp. z o. o.
w Krakowie miał możliwość wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących SIWZ w
terminach określonych ustawą Pzp, a w przypadku uzyskania od Zamawiającego
niezgodnych z prawem wyjaśnień miał możliwość złożenia odwołania od jego
zdaniem sprzecznych z prawem zapisów specyfikacji. Wykonawca TAURON
Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie z tego prawa jednak nie skorzystał wobec czego
postanowienia SIWZ wiązały go w takim samym stopniu jak Zamawiającego i
pozostałych wykonawców. Wykonawca TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie
był zatem zobowiązany do złożenia „Formularza cenowego" wraz z wymaganym do
niego „Zestawieniem wartości w podziale na jednostki" - załącznik 2 do „Instrukcji dla
wykonawców" skoro taki obowiązek wynikał wprost z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego w oparciu o ugruntowaną linię orzeczniczą KIO oraz
doktrynę nie jest możliwe sanowanie oferty Wykonawcy TAURON Sprzedaż sp. z o.
o. w Krakowie z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 w sytuacji gdy oferta nie zawiera
istotnych elementów tj. „Formularza cenowego" wraz z wymaganym do niego
„Zestawieniem wartości w podziale na jednostki" - załącznik 2 do „ Instrukcji dla
wykonawców". Bez tych elementów oferty nie jest możliwe stwierdzenie, że cena
oferty wykonawcy została obliczona dla całości zamówienia.
Oferta Wykonawcy TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie jest również
nieporównywalna z innymi ofertami wykonawców, uczestniczących w postępowaniu,
ponieważ sposób wyliczenia ceny oferty określony w specyfikacji przyjęli wszyscy
wykonawcy oprócz TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie. Dopuszczenie do
oceny zgodnie z kryteriami SIWZ ceny oferty TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w
Krakowie bez możliwości sprawdzenia sposobu wyliczenia ceny oferty narusza
zasadę równego traktowania wykonawców, wobec czego oferta TAURON Sprzedaż
sp. z o. o. w Krakowie nie powinna podlegać ocenie i powinna być odrzucona.
W tym miejscu należy wskazać, iż stwierdzenie Zamawiającego zawarte w pkt. „c"
informacji Zamawiającego z dnia 1 grudnia 2011 r. o wyborze oferty Wykonawcy
TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie, o zgodności zaoferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganiami SIWZ jest gołosłowne i nie oparte na faktach, wręcz
niemożliwe do weryfikacji, bez części oferty, która była wymagana w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego treść oferty Wykonawcy TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w
Krakowie nie odpowiada treści SIWZ w sposób merytoryczny. Natomiast w wyroku
KIO z dnia 17 listopada 2011 r. sygn. akt 2399/11, w którym Izba uznała, iż „
Postanowienia SIWZ, w razie braku ich podważenia wiążą zarówno wykonawców,
jak i zamawiającego w takim znaczeniu, że zamawiający nie może odstąpić w toku
badania i oceny ofert od ich stosowania. Wykonawca Turon zapoznał się z treścią
SIWZ i przyjął je do stosowania. [...]. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie
stanowi niezgodność, przez którą należy rozumieć w myśl orzecznictwa i doktryny
uchybienia dotyczące formy oferty np. numeracji stron, sposobu złączenia
dokumentów tworzących ofertę itp.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ w aspekcie merytorycznym dokumentów. Treść SIWZ to przede wszystkim
opis wymagań zamawiającego, które mają być zrealizowane w wyniku udzielenia
zmówienia publicznego, treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia w sposób i zakresie wymaganym przez
zamawiającego.
O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza porównanie obu dokumentów z
uwzględnieniem pojęcia oferty wynikającego z treści art. 66 KC w związku z art. 14
ustawy jako oświadczenia woli wykonawcy zgodnego z oczekiwaniami
zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu zamówienia (podobnie w
wyroku Izby z dnia 23 luty 201 Ir. Sygn. akt KIO 297/11).
W SIWZ w sposób wyraźny zostało sformułowane wymaganie aby wykonawcy wraz
z ofertą złożyli „Formularza cenowego" wraz z wymaganym do niego „Zestawieniem
wartości w podziale na jednostki" - załącznik 2 do „ Instrukcji dla wykonawców", a
żaden z uczestników przedmiotowego postępowania nie kwestionował faktu, iż
Zamawiający żąda aby w ofercie wykonawców znalazł się „Formularz cenowy" wraz
z wymaganym do niego „Zestawieniem wartości w podziale na jednostki" - załącznik
2 do „ Instrukcji dla wykonawców".
Zgodnie z art. 82 ust 3 Pzp treści oferty musi odpowiadać treści specyfikacji SIWZ.
Wykładnia celowościowa ( funkcjonalna) ww. przepisu pozwala stwierdzić, iż
adresatem normy prawnej wyrażonej w tym przepisie jest Wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie oferty nie obarczonej błędami leży w
interesie prawnym Wykonawcy. Wobec powyższego należy uznać, iż na Wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego ciąży obowiązek należytej
staranności w tym zakresie, którego niedochowanie obarczone jest sankcją
wynikająca z art. 89 ust. 1 Pzp.
Tym samym treść oferty Wykonawcy TAURON Sprzedaż Sp. z o. o. w Krakowie, w
sposób oczywisty i nie budzący wątpliwości nie odpowiada treści SIWZ i powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w postaci tabelarycznej, wskazując poszczególne zasilane
jednostki (miejsca poboru) oraz podając zamawiane/szacowane zużycie energii w
tych miejscach w strefach C11 i C21. Natomiast dokładną lokalizację i opis punktów
odbioru energii elektrycznej opisano Załączniku nr 1 do siwz – Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia.
W pkt 12 siwz podano wymagany sposób obliczenia ceny, wskazując między innymi,
iż cena w formularzu ofertowym ma być podano w złotych z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku, czyli w złotych i groszach.
Zgodnie z pkt 17.3 do oferty należało załączyć wypełniony Zał. nr 2 do siwz, tj.
Formularz cenowy wraz z wypełnionym „Zestawieniem wartości w podziale na
jednostki”.
Ww. Formularz cenowy miał zawierać podaną ceny (netto i brutto) jednostkową
energii elektrycznej (Obrót) podane z dokładnością do 4 miejsc po przecinku dla
energii elektryczną czynnej całodobowej w zł/kWh oraz dla energii elektrycznej
czynnej w zł/kWh dla strefy dziennej i strefy nocnej.
Ww. Zestawienie wartości w podziale na jednostki zawierać miało obliczenie wartości
cen netto i brutto za szacunkowo zamawianą energię dla poszczególnych obiektów
zamawiającego podanych w załączniku nr 1 do siwz i pkt 8 siwz obliczonych z
zastosowaniem cen jednostkowych oferowanych przez wykonawcę.
Zgodnie z pkt 17.7 siwz do oferty należało załączyć wypełnioną umowę stanowiącą
Załącznik nr 6 do siwz.
Zgodnie z pkt 17.1 ofertę należało sporządzić i przedłożyć według Formularza
ofertowego, którego wzór określał Rozdział nr 1 siwz.
Zgodnie z pkt 1 ww. Formularza ofertowego, w ofercie należało podać globalną cenę
netto i brutto za cały przedmiot Zamówienia, z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku, obliczoną z zastosowaniem cen jednostkowych z Formularza Cenowego
oraz wartości zużycia energii podanych w Załączniku nr 1 do siwz.
W pkt 2 Formularza ofertowego wymagano podania cen jednostkowych za energię
elektryczną czynną: całodobową, strefa dzienna i strefa nocna w złotych za kWh
brutto.
Według ww. wzoru umowy – zał nr 6 do siwz rozliczenie zamówienia (sprzedaży
energii elektrycznej) miało następować zgodnie z § 6 ust. 2 umowy przez obliczenie
należności w danym okresie rozliczeniowym dla punktu poboru jako iloczyn ilości
sprzedanej energii ustalonej na podstawie liczników i ceny jednostkowej wskazanej
w § 5 ust. 1 umowy.
Do oferty Tauron nie załączono dokumentów, o których mowa w pkt 17.4 siwz.
W pkt 1 oferty Tauron podano cenę netto: 3 228 163,02 zł i brutto 3 970 640,51 zł (w
tym VAT 742 477,49), oraz w pkt 2 ceny jednostkowe za energię elektryczną czynną:
• całodobową – 0,3228 zł/kWh brutto
• strefa dzienna – 0,3359 zł/kWh brutto
• strefa nocna – 0,2828 zł/kWh brutto
W załączonej do oferty wypełnionej umowie a § 5 ust. 1 podano ceny jednostkowe za
kWh:
1.1. Obiekty typu oświetlenie uliczne:
Strefa dzień: netto - 0,2759, brutto - 0,3359
Strefa noc: netto – 0,2328, brutto - 0,2828
1.2. Obiekty typu budynki administracji publicznej oraz pozostałe:
Całodobowo: netto – 0,2628, brutto - 0,3228
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę
prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem ewentualnego poprawienia treści oferty wymaganej
przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę zawierającą błędy w
obliczeniu ceny. (Co prawda zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy jako stanowiącego
podstawę postulowanego odrzucenia oferty Taruron w odwołaniu nie został wprost
sformułowany, to jednak przyjąć można, iż w treści odwołania został podniesiony).
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Następnie zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp ofertę składa się w formie
pisemnej. Nie ma więc innej treści oferty niż ta wyrażona na piśmie w samej ofercie (zarówno
w formularzu ofertowym, jak i dokumentach doń załączonych), określająca i opisująca kształt
zobowiązania, które wykonawca chce zaciągnąć. Tak rozumiana treść oferty (zakres
zobowiązania) rekonstruowana jest na podstawie całości zawartości oferty odnoszącej się i
dookreślającej oferowany zakres świadczenia, sposób jego wykonania, wynagrodzenie... etc.
– i jako taka ma być zgodna z treścią siwz.
Bezsporne pomiędzy stronami jest wymaganie zmawiającego w przedmiocie
załączenia do oferty wypełnionego załącznika nr 2 do siwz. Bezsporny jest również
brak przedstawienia takiego załącznika w ofercie Tauron. Jednakże po analizie
danych w nim zawartych stwierdzić należało, iż załącznik ten dodatkowo nie opisuje i
nie wyraża zobowiązania ofertowego w stosunku do danych zawartych w innych
miejscach oferty Tauron. Oferta Taruon odbiega więc od wymagań siwz tylko
sposobem prezentacji danych wymaganych przez zmawiającego i kwalifikowanych
jako treść oferty, natomiast dane te w niej się znajdują.
Wszystkie ceny jednostkowe wymagane przez zamawiającego do podania w
Formularzu cenowym i niezbędne do wycenienia oferty i rozliczenia przedmiotu
zamówienia znajdują się w formularzu ofertowym i załączonym do oferty Tauron
wzorze umowy i zostałyby tylko powielone w Formularzu Oferowym. Natomiast
„Zestawieniem wartości w podziale na jednostki” nie zawiera żadnych danych
określających i opisujących zobowiązanie wykonawcy. Dokument ten tak jak
stwierdził zamawiający posiada jedynie znaczenie informacyjne – wyliczenia tam
zawarte nie stanowią elementów obliczenia ceny ofertowej ani nie posłużą w
przyszłości do rozliczenia sprzedaży w danych punktach poboru.
W formularzu ofertowym i wzorze umowy Tauron zobowiązał się do dostarczenia
opisanej w załączniku nr 1 do siwz energii elektrycznej według cen jednostkowych
podanych w tych dokumentach, które sumują się do globalnej ceny ofertowej
przyjętej do porównania i oceny ofert. Powyższe przesądza o zgodności treści oferty
Tauron z siwz w zakresie sposobu podania i wyliczenia cen jednostkowych w ofercie,
a brak wypełnionych, ww. załączników należało zakwalifikować jako jedynie formalną
niezgodności oferty z siwz.
Niezasadny pozostaje również zarzut błędnego obliczenia ceny. Cena ofertowa
Tauron została obliczona i podana prawidłowo, zgodnie z wymaganiami pkt 12 siwz
oraz zgodnie z wymaganiami Formularza cenowego, chociaż co prawda nie na tym
formularzu. Wykonawca podał ceny jednostkowe netto z dokładnością do 4 miejsc po
przecinku, które to ceny sumują się do wartości globalnej i po powiększeniu o
spodziewany do zapłacenia podatek VAT dają cenę brutto oferty.
W związku z powyższym zarzuty sformułowane w odwołaniu dotyczące zaniechania
odrzucenia oferty Tauron uznano za niezasadne.
Odnośnie zarzutu naruszenia § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
nieudostępnienie przez zamawiającego niezwłocznie protokołu postępowania i oferty
Tauron na wniosek odwołującego, Izba wskazuje, iż zgodnie z oświadczeniem
odwołującego złożonym na rozprawie, w dniu 7 grudnia 2011 r. otrzymał on ofertę
Tauron oraz wszelkie niezbędne mu do dokumenty dotyczące przedmiotowego
postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. A contrario Izba oddala odwołanie nawet
pomimo stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, jeżeli naruszenie to nie ma
wpływu na wynik postępowania. W zaistniałej sytuacji, wyżej opisany zarzut nie miał
żadnego wpływu na wynik postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 20 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2011 r. przez Vattenfall Sales
Poland Sp. z o.o. w Gliwicach w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Legnica
przy udziale TAURON Sprzedaż Sp. z o.o. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Vattenfall Sales Poland Sp. z o.o. w Gliwicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Vattenfall Sales
Poland Sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Vattenfall Sales Poland Sp. z o.o. w Gliwicach na rzecz Miasta Legnica
kwotę 4288 zł 69 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt osiem złotych,
sześćdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący: ………………
sygn. akt KIO 2614/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Legnica, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup energii elektrycznej dla
jednostek Gminy Leginica.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 26.10.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 206-335747.
W dniu 01.12.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze oferty Tauron Sprzedaż Sp. z o.o. w Krakowie
(dalej „Tauron”) jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wyboru zamawiający wskazał, iż co prawda pierwotnie odrzucił
ofertę Tauron, jednakże przy jej ponownej ocenie uwzględnił argumentację tego
wykonawcy podniesioną w jego „odwołaniu” (w rzeczywistości zwykłym piśmie
skierowanym do zamawiającego, które nigdy nie wpłynęło do Prezesa KIO) i
stwierdził, że:
1) W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) nie wymagał i nie podał
konkretnego sposobu obliczenia jednostkowej ceny brutto za 1 kWh, a więc
sposób zastosowany przez Tauron doliczania podatku VAT w złotych i
groszach według obowiązujących stawek do cen jednostkowych był jak
najbardziej uprawniony,
2) Odwołujący wyliczył cenę netto zgodnie z ilościami kWh w poszczególnych
taryfach z „Zestawienia wartości w podzialne na jednostki” oraz
zaproponowanymi przez siebie w ofercie cenami jednostkowymi netto za 1
kWh, a cena ofertowa brutto została prawidłowo wyliczona przez dodanie do
ceny netto 23% podatku VAT,
3) Odwołujący złożył ofertę odpowiadającą treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia pomimo braku „Formularza cenowego” i „Zestawienia wartości w
podziale na jednostki” – zał. nr 2 do siwz, ponieważ zaoferowany przedmiot
zamówienia jest zgodny z wymaganiami specyfikacji z załącznikiem nr 1, w
którym wykazane są punkty odbioru i ilości kWh. Wykonawca podał w ofercie
wymagane przez zamawiającego ceny jednostkowe netto i brutto.
W dniu 09.12.2011 r. Vattenfall Sales Poland sp. z o. o. w Gliwicach wniosła odwołanie
od ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta powinna zostać
odrzucona.
2) naruszenie art. 89 Pzp poprzez uznanie, iż oferta Tauron odpowiada treści
siwz, przy czym w zawiadomieniu z dnia 1 grudnia 2011 r. Zamawiający sam
wskazał, iż oferta ta nie zawierała „ Formularza cenowego" i wymaganego do
niego „Zestawienia wartości w podziale na jednostki" - zał. 2 do swiz,
3) naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty, która nie spełnia kryteriów
oceny ofert określonych w siwz,
4) naruszenie art. 96 ust. 3 poprzez czynności mające na celu utrudnienie
Odwołującemu zapoznanie się z protokołem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz załącznikami do protokołu,
5) naruszenie art. 186 ust. 1 i 2 Pzp poprzez zawarcie w odpowiedzi
zamawiającego na odwołanie Tauron, gdzie Zamawiający uwzględnił zarzuty
Wykonawcy dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Tauron, zatem
czynność Zamawiającego jest przedwczesna
6) naruszenie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez nieudostępnienie
niezwłocznie protokołu postępowania i oferty Tauron na złożony wniosek, a
tym samym naruszenie art. 8 ustawy poprzez naruszenie zasady jawności
postępowania
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze
oferty Tauron jako najkorzystniejszej,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert,
3) nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty Tauron, bowiem jej
treść nie odpowiada treści siwz,
4) nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej,
5) dopuszczenie dowodów powołanych w treści odwołania,
6) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w ocenie Odwołującego, Zamawiający
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób sprzeczny z przepisami ustawy.
Wykonawca Tauron złożył ofertę, której treść nie odpowiada treści siwz. W ofercie tej
brak bowiem wymaganego „Formularza cenowego" wraz z wymaganym do niego
„Zestawieniem wartości w podziale na jednostki" - załącznik 2 do „ Instrukcji dla
wykonawców" - naruszony zatem został pkt 17 ppkt 17.3 ww. „ Instrukcji dla
wykonawców" - rozdział 2 SIWZ.
Ponadto w formularzu cenowym w punkcie 3 Zamawiający w sposób jasny i
precyzyjny wskazał, iż należy wypełnić i załączyć do oferty zestawienie wartości w
podziale na jednostki. Zestawienie to niewątpliwie stanowi treść oferty. Wykonawca
TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie w ofercie zdaniem Odwołującego w
sposób nieprawidłowy obliczył ceny jednostkowe brutto za poszczególne taryfy.
Sposób określenia ceny został przez Zamawiającego określony w SIWZ i wszyscy
Wykonawcy, którzy przystąpili do niniejszego postępowania, powinni się zastosować
do sposobu obliczania ceny postanowienia zgodnie z SIWZ. To znaczy w
zestawieniu wartości w podziale na jednostki (swojego rodzaju kosztorys ofertowy)
wskazał precyzyjnie w jaki sposób należy obliczyć cenę oferty to jest na wartość
netto składa się szacowane zużycie energii w strefie C11 x cena + szacowane
zużycie energii w strefie C21 x cena, natomiast na wartość brutto składa się
określenie wartości netto + podatek VAT.
Zamawiający nie może robić wyjątków w tym zakresie, ponieważ takie postępowanie
narusza zasadę równego traktowania wykonawców.
Sposób obliczenia ceny jest podany w Formularzu cenowym, który stanowi załącznik
nr 2 SIWZ, tym samym budzi wielkie zdziwienie Odwołującego stwierdzenie
Zamawiającego zamieszczone w informacji o wyborze oferty Wykonawcy TAURON
Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie z dnia 1 grudnia 2011 r., iż nie podał on w
specyfikacji sposobu określenia ceny jednostkowej brutto. Twierdzenie takie jest
nieprawdziwe, skutkuje naruszeniem wszelkich zasad prawa, w szczególności
zasady równego traktowania wykonawców, a niewątpliwie faworyzuje Wykonawcę
TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie, ponieważ tylko dzięki temu zabiegowi
Zamawiającego oferta Wykonawcy TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie
została wybrana.
Odwołujący wskazał również na naruszenie przez Zamawiającego zasady jawności.
Odwołujący w dniu 2 grudnia 2011 r. zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie
protokołu postępowania i oferty Wykonawcy TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w
Krakowie. W dniu 6 grudnia 2011 r. Odwołujący skierował do Zamawiającego
ponaglenie, w ślad za wnioskiem z dnia 2 grudnia 2011 r., a w dniu 7 grudnia 2011 r.
kolejne ponaglenie, w związku z upływającym terminem do złożenia odwołania.
Dopiero trzecie pismo (z dnia 7 grudnia 2011 r.), spowodowało reakcję
Zamawiającego, wcześniej Odwołujący nie otrzymał jakichkolwiek informacji, iż
przesłanie wnioskowanych dokumentów w sposób wskazany we wniosku z dnia 2
grudnia 2011 r. jest niemożliwe. Otrzymane dokumenty i tak były niekompletne. Nie
doręczono załączników do protokołu, prócz skanu żądanej oferty.
Należy więc wskazać mając na uwadze fakt, iż treść oferty Wykonawcy TAURON
Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie nie odpowiada treści SIWZ, brak bowiem
wymaganego „Formularza cenowego" wraz z wymaganym do niego „Zestawieniem
wartości w podziale na jednostki" - załącznik 2 do „ Instrukcji dla wykonawców" , że
Zamawiający związany jest postanowieniami SIWZ w takim samym stopniu jak
Wykonawcy, co oznacza, że nie może on stosować swobody co do żądania tylko od
niektórych wykonawców przedłożenia dokumentów, bądź też części oferty,
wymienionych w treści SIWZ, która to specyfikacja stanowi swoistą instrukcję dla
wykonawców, w jaki sposób mają sporządzić poprawną ofertę. Jeżeli wykonawcy
postąpią zgodnie z tą instrukcją, Zamawiający nie ma możliwości odrzucenia jego
oferty bądź też wykluczenia wykonawcy. Wykonawca TAURON Sprzedaż sp. z o. o.
w Krakowie miał możliwość wyjaśnienia wszelkich wątpliwości dotyczących SIWZ w
terminach określonych ustawą Pzp, a w przypadku uzyskania od Zamawiającego
niezgodnych z prawem wyjaśnień miał możliwość złożenia odwołania od jego
zdaniem sprzecznych z prawem zapisów specyfikacji. Wykonawca TAURON
Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie z tego prawa jednak nie skorzystał wobec czego
postanowienia SIWZ wiązały go w takim samym stopniu jak Zamawiającego i
pozostałych wykonawców. Wykonawca TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie
był zatem zobowiązany do złożenia „Formularza cenowego" wraz z wymaganym do
niego „Zestawieniem wartości w podziale na jednostki" - załącznik 2 do „Instrukcji dla
wykonawców" skoro taki obowiązek wynikał wprost z SIWZ.
Zdaniem Odwołującego w oparciu o ugruntowaną linię orzeczniczą KIO oraz
doktrynę nie jest możliwe sanowanie oferty Wykonawcy TAURON Sprzedaż sp. z o.
o. w Krakowie z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 w sytuacji gdy oferta nie zawiera
istotnych elementów tj. „Formularza cenowego" wraz z wymaganym do niego
„Zestawieniem wartości w podziale na jednostki" - załącznik 2 do „ Instrukcji dla
wykonawców". Bez tych elementów oferty nie jest możliwe stwierdzenie, że cena
oferty wykonawcy została obliczona dla całości zamówienia.
Oferta Wykonawcy TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie jest również
nieporównywalna z innymi ofertami wykonawców, uczestniczących w postępowaniu,
ponieważ sposób wyliczenia ceny oferty określony w specyfikacji przyjęli wszyscy
wykonawcy oprócz TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie. Dopuszczenie do
oceny zgodnie z kryteriami SIWZ ceny oferty TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w
Krakowie bez możliwości sprawdzenia sposobu wyliczenia ceny oferty narusza
zasadę równego traktowania wykonawców, wobec czego oferta TAURON Sprzedaż
sp. z o. o. w Krakowie nie powinna podlegać ocenie i powinna być odrzucona.
W tym miejscu należy wskazać, iż stwierdzenie Zamawiającego zawarte w pkt. „c"
informacji Zamawiającego z dnia 1 grudnia 2011 r. o wyborze oferty Wykonawcy
TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w Krakowie, o zgodności zaoferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganiami SIWZ jest gołosłowne i nie oparte na faktach, wręcz
niemożliwe do weryfikacji, bez części oferty, która była wymagana w SIWZ.
Zdaniem Odwołującego treść oferty Wykonawcy TAURON Sprzedaż sp. z o. o. w
Krakowie nie odpowiada treści SIWZ w sposób merytoryczny. Natomiast w wyroku
KIO z dnia 17 listopada 2011 r. sygn. akt 2399/11, w którym Izba uznała, iż „
Postanowienia SIWZ, w razie braku ich podważenia wiążą zarówno wykonawców,
jak i zamawiającego w takim znaczeniu, że zamawiający nie może odstąpić w toku
badania i oceny ofert od ich stosowania. Wykonawca Turon zapoznał się z treścią
SIWZ i przyjął je do stosowania. [...]. O niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie
stanowi niezgodność, przez którą należy rozumieć w myśl orzecznictwa i doktryny
uchybienia dotyczące formy oferty np. numeracji stron, sposobu złączenia
dokumentów tworzących ofertę itp.
Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ w aspekcie merytorycznym dokumentów. Treść SIWZ to przede wszystkim
opis wymagań zamawiającego, które mają być zrealizowane w wyniku udzielenia
zmówienia publicznego, treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do
zrealizowania przedmiotu zamówienia w sposób i zakresie wymaganym przez
zamawiającego.
O zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza porównanie obu dokumentów z
uwzględnieniem pojęcia oferty wynikającego z treści art. 66 KC w związku z art. 14
ustawy jako oświadczenia woli wykonawcy zgodnego z oczekiwaniami
zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu zamówienia (podobnie w
wyroku Izby z dnia 23 luty 201 Ir. Sygn. akt KIO 297/11).
W SIWZ w sposób wyraźny zostało sformułowane wymaganie aby wykonawcy wraz
z ofertą złożyli „Formularza cenowego" wraz z wymaganym do niego „Zestawieniem
wartości w podziale na jednostki" - załącznik 2 do „ Instrukcji dla wykonawców", a
żaden z uczestników przedmiotowego postępowania nie kwestionował faktu, iż
Zamawiający żąda aby w ofercie wykonawców znalazł się „Formularz cenowy" wraz
z wymaganym do niego „Zestawieniem wartości w podziale na jednostki" - załącznik
2 do „ Instrukcji dla wykonawców".
Zgodnie z art. 82 ust 3 Pzp treści oferty musi odpowiadać treści specyfikacji SIWZ.
Wykładnia celowościowa ( funkcjonalna) ww. przepisu pozwala stwierdzić, iż
adresatem normy prawnej wyrażonej w tym przepisie jest Wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie oferty nie obarczonej błędami leży w
interesie prawnym Wykonawcy. Wobec powyższego należy uznać, iż na Wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego ciąży obowiązek należytej
staranności w tym zakresie, którego niedochowanie obarczone jest sankcją
wynikająca z art. 89 ust. 1 Pzp.
Tym samym treść oferty Wykonawcy TAURON Sprzedaż Sp. z o. o. w Krakowie, w
sposób oczywisty i nie budzący wątpliwości nie odpowiada treści SIWZ i powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia uczestników
postępowania złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zamawiający opisał
przedmiot zamówienia w postaci tabelarycznej, wskazując poszczególne zasilane
jednostki (miejsca poboru) oraz podając zamawiane/szacowane zużycie energii w
tych miejscach w strefach C11 i C21. Natomiast dokładną lokalizację i opis punktów
odbioru energii elektrycznej opisano Załączniku nr 1 do siwz – Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia.
W pkt 12 siwz podano wymagany sposób obliczenia ceny, wskazując między innymi,
iż cena w formularzu ofertowym ma być podano w złotych z dokładnością do dwóch
miejsc po przecinku, czyli w złotych i groszach.
Zgodnie z pkt 17.3 do oferty należało załączyć wypełniony Zał. nr 2 do siwz, tj.
Formularz cenowy wraz z wypełnionym „Zestawieniem wartości w podziale na
jednostki”.
Ww. Formularz cenowy miał zawierać podaną ceny (netto i brutto) jednostkową
energii elektrycznej (Obrót) podane z dokładnością do 4 miejsc po przecinku dla
energii elektryczną czynnej całodobowej w zł/kWh oraz dla energii elektrycznej
czynnej w zł/kWh dla strefy dziennej i strefy nocnej.
Ww. Zestawienie wartości w podziale na jednostki zawierać miało obliczenie wartości
cen netto i brutto za szacunkowo zamawianą energię dla poszczególnych obiektów
zamawiającego podanych w załączniku nr 1 do siwz i pkt 8 siwz obliczonych z
zastosowaniem cen jednostkowych oferowanych przez wykonawcę.
Zgodnie z pkt 17.7 siwz do oferty należało załączyć wypełnioną umowę stanowiącą
Załącznik nr 6 do siwz.
Zgodnie z pkt 17.1 ofertę należało sporządzić i przedłożyć według Formularza
ofertowego, którego wzór określał Rozdział nr 1 siwz.
Zgodnie z pkt 1 ww. Formularza ofertowego, w ofercie należało podać globalną cenę
netto i brutto za cały przedmiot Zamówienia, z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku, obliczoną z zastosowaniem cen jednostkowych z Formularza Cenowego
oraz wartości zużycia energii podanych w Załączniku nr 1 do siwz.
W pkt 2 Formularza ofertowego wymagano podania cen jednostkowych za energię
elektryczną czynną: całodobową, strefa dzienna i strefa nocna w złotych za kWh
brutto.
Według ww. wzoru umowy – zał nr 6 do siwz rozliczenie zamówienia (sprzedaży
energii elektrycznej) miało następować zgodnie z § 6 ust. 2 umowy przez obliczenie
należności w danym okresie rozliczeniowym dla punktu poboru jako iloczyn ilości
sprzedanej energii ustalonej na podstawie liczników i ceny jednostkowej wskazanej
w § 5 ust. 1 umowy.
Do oferty Tauron nie załączono dokumentów, o których mowa w pkt 17.4 siwz.
W pkt 1 oferty Tauron podano cenę netto: 3 228 163,02 zł i brutto 3 970 640,51 zł (w
tym VAT 742 477,49), oraz w pkt 2 ceny jednostkowe za energię elektryczną czynną:
• całodobową – 0,3228 zł/kWh brutto
• strefa dzienna – 0,3359 zł/kWh brutto
• strefa nocna – 0,2828 zł/kWh brutto
W załączonej do oferty wypełnionej umowie a § 5 ust. 1 podano ceny jednostkowe za
kWh:
1.1. Obiekty typu oświetlenie uliczne:
Strefa dzień: netto - 0,2759, brutto - 0,3359
Strefa noc: netto – 0,2328, brutto - 0,2828
1.2. Obiekty typu budynki administracji publicznej oraz pozostałe:
Całodobowo: netto – 0,2628, brutto - 0,3228
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
W dalszej kolejności podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę
prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż według art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem ewentualnego poprawienia treści oferty wymaganej
przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy zamawiający odrzuca ofertę zawierającą błędy w
obliczeniu ceny. (Co prawda zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy jako stanowiącego
podstawę postulowanego odrzucenia oferty Taruron w odwołaniu nie został wprost
sformułowany, to jednak przyjąć można, iż w treści odwołania został podniesiony).
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Następnie zaznaczyć należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 3 Pzp ofertę składa się w formie
pisemnej. Nie ma więc innej treści oferty niż ta wyrażona na piśmie w samej ofercie (zarówno
w formularzu ofertowym, jak i dokumentach doń załączonych), określająca i opisująca kształt
zobowiązania, które wykonawca chce zaciągnąć. Tak rozumiana treść oferty (zakres
zobowiązania) rekonstruowana jest na podstawie całości zawartości oferty odnoszącej się i
dookreślającej oferowany zakres świadczenia, sposób jego wykonania, wynagrodzenie... etc.
– i jako taka ma być zgodna z treścią siwz.
Bezsporne pomiędzy stronami jest wymaganie zmawiającego w przedmiocie
załączenia do oferty wypełnionego załącznika nr 2 do siwz. Bezsporny jest również
brak przedstawienia takiego załącznika w ofercie Tauron. Jednakże po analizie
danych w nim zawartych stwierdzić należało, iż załącznik ten dodatkowo nie opisuje i
nie wyraża zobowiązania ofertowego w stosunku do danych zawartych w innych
miejscach oferty Tauron. Oferta Taruon odbiega więc od wymagań siwz tylko
sposobem prezentacji danych wymaganych przez zmawiającego i kwalifikowanych
jako treść oferty, natomiast dane te w niej się znajdują.
Wszystkie ceny jednostkowe wymagane przez zamawiającego do podania w
Formularzu cenowym i niezbędne do wycenienia oferty i rozliczenia przedmiotu
zamówienia znajdują się w formularzu ofertowym i załączonym do oferty Tauron
wzorze umowy i zostałyby tylko powielone w Formularzu Oferowym. Natomiast
„Zestawieniem wartości w podziale na jednostki” nie zawiera żadnych danych
określających i opisujących zobowiązanie wykonawcy. Dokument ten tak jak
stwierdził zamawiający posiada jedynie znaczenie informacyjne – wyliczenia tam
zawarte nie stanowią elementów obliczenia ceny ofertowej ani nie posłużą w
przyszłości do rozliczenia sprzedaży w danych punktach poboru.
W formularzu ofertowym i wzorze umowy Tauron zobowiązał się do dostarczenia
opisanej w załączniku nr 1 do siwz energii elektrycznej według cen jednostkowych
podanych w tych dokumentach, które sumują się do globalnej ceny ofertowej
przyjętej do porównania i oceny ofert. Powyższe przesądza o zgodności treści oferty
Tauron z siwz w zakresie sposobu podania i wyliczenia cen jednostkowych w ofercie,
a brak wypełnionych, ww. załączników należało zakwalifikować jako jedynie formalną
niezgodności oferty z siwz.
Niezasadny pozostaje również zarzut błędnego obliczenia ceny. Cena ofertowa
Tauron została obliczona i podana prawidłowo, zgodnie z wymaganiami pkt 12 siwz
oraz zgodnie z wymaganiami Formularza cenowego, chociaż co prawda nie na tym
formularzu. Wykonawca podał ceny jednostkowe netto z dokładnością do 4 miejsc po
przecinku, które to ceny sumują się do wartości globalnej i po powiększeniu o
spodziewany do zapłacenia podatek VAT dają cenę brutto oferty.
W związku z powyższym zarzuty sformułowane w odwołaniu dotyczące zaniechania
odrzucenia oferty Tauron uznano za niezasadne.
Odnośnie zarzutu naruszenia § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez
nieudostępnienie przez zamawiającego niezwłocznie protokołu postępowania i oferty
Tauron na wniosek odwołującego, Izba wskazuje, iż zgodnie z oświadczeniem
odwołującego złożonym na rozprawie, w dniu 7 grudnia 2011 r. otrzymał on ofertę
Tauron oraz wszelkie niezbędne mu do dokumenty dotyczące przedmiotowego
postępowania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. A contrario Izba oddala odwołanie nawet
pomimo stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, jeżeli naruszenie to nie ma
wpływu na wynik postępowania. W zaistniałej sytuacji, wyżej opisany zarzut nie miał
żadnego wpływu na wynik postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................