KIO 2709/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2709/11
Sygn. akt: KIO 2709/11
WYROK
z dnia 3 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Sylwester Kus prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
"InfaNET" Sylwester Kus (pełnomocnik konsorcjum), (2) Agnieszka Jawor prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą RSI Agnieszka Jawor, adres dla pełnomocnika: Wiśniowa
449, 32-412 Wiśniowa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Raciechowice, 277
Raciechowice, 32-415 Raciechowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz nakazuje ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Raciechowice, 277 Raciechowice, 32-415
Raciechowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Sylwester Kus prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą "InfaNET" Sylwester Kus (pełnomocnik konsorcjum), (2)
Agnieszka Jawor prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RSI Agnieszka
Jawor, adres dla pełnomocnika: Wiśniowa 449, 32-412 Wiśniowa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Raciechowice, 277 Raciechowice, 32-415 Raciechowice na rzecz
Sygn. akt KIO 2709/11
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Sylwester Kus
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "InfaNET" Sylwester Kus
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Agnieszka Jawor prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą RSI Agnieszka Jawor, adres dla pełnomocnika: Wiśniowa
449, 32-412 Wiśniowa kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy zto złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2709/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 19 grudnia 2011r. pismem z dnia 19.12.2011r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie złożyło Konsorcjum wykonawców: "InfaNET" Sylwester Kus; 32-412 Wiśniowa 449 i RSI
Agnieszka Jawor; 32-415 Raciechowice 313 zwane dalej „odwołującym” lub „konsorcjum”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) prowadzi Wójt Gminy
Raciechowice Urząd Gminy w Raciechowicach; 32-415 Raciechowice 277 zwany dalej
„zamawiającym”.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest: świadczenie
usług dostępu do Internetu szerokopasmowego w ramach Projektu OBECNI w SIECI - Internet
socjalny dla mieszkańców gminy Raciechowice.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 395
688 w dniu 24.11.2011r.
Podstawę wniesienia odwołania stanowią art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia2004r. - Prawo zamówień publicznych ( j. t. Dz. U. 2010r. Nr 113 poz.759 z późn. zm.)
zwanej dalej „ustawą” w związku z czynnością odrzucenia oferty odwołującego i zaniechania wyboru
oferty najkorzystniejszej odwołującego, przez co naruszono przepis art. 91 i 89 ust.1 pkt 3 ustawy.
Ponadto odwołujący zaskarża czynność Zamawiającego polegającej na nieuprawnionym i bez
podstawy prawnej działaniu Zamawiającego - Wójta gminy Raciechowice, który na stronie
internetowej podał podstawę odrzucenia oferty konsorcjum wraz z uzasadnieniem faktycznym i
prawnym, czym naruszył oraz 92 ust.1 i 2 oraz art. 1 ustawy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) doprowadzenie swoich działań do zgodności z przepisami prawa zamówień publicznych,
usunięcie pisma o odrzuceniu oferty odwołującego;
4) dokonanie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej;
Sygn. akt KIO 2709/11
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Przedstawiając podniesione w odwołaniu zarzuty odwołujący wskazał.
Pismo zamawiającego z dnia 14.12.2011r. dot. sprawy RGPiN.271.19.2011 zawierające
zawiadomienie o odrzuceniu oferty konsorcjum zostało zamieszczone na stronie internetowej gminy
jako Informacja o odrzuceniu oferty.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie może zamieszczać na stronie internetowej pisma
kierowanego do wykonawcy informującego go o odrzuceniu oferty. Takie działanie jest bezprawne i
nie znajduje oparcia w przepisach prawa.
Jeżeli zdaniem Zamawiającego były podstawy do odrzucenia oferty to Informacje na ten temat
powinien przekazać tylko wykonawcom, którzy złożyli oferty, a nie zamieszczać jej na stronie
internetowej jak to zostało zrobione przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Takie działania zamawiającego, w ocenie odwołującego, spowodowały naruszenie dobrego imienia
firmy i jej dotychczasowego wizerunku oraz zbudowanej pozycji solidnej i rzetelnej firmy na rynku
lokalnym.
Poza tym okoliczności na podstawie których zamawiający podjął decyzje o odrzuceniu oferty są
nierzeczywiste.
Zamawiający jako argumenty decydujące o odrzuceniu oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy
podał:
1. odmowę podpisania umowy w pierwszym postępowaniu na realizację tej usługi, przez
obydwu wykonawców, którzy w tym postępowaniu występują w konsorcjum (odwołujący);
2. fakt, że obie te firmy wzięły udział w aktualnym przetargu o tej samej nazwie zadania jako
konsorcjum;
3. zamawiający uznał poprzednie postępowanie przetargowe z aktualnym postępowaniem za
tożsame i z tego względu podniósł jako zarzut i podstawę do odrzucenia oferty konsorcjum
fakt powzięcia wiadomości przez wykonawców o kwocie jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w pierwszym postępowaniu i rzekome wykorzystanie
tej informacji w drugim postępowaniu przez odwołującego się, co stanowi zdaniem
zamawiającego czyn nieuczciwej konkurencji;
4. zamawiający zarzucił dodatkowo, że oferta złożona przez konsorcjum znacząco odbiega od
cen podanych w pierwszym przetargu i cenników konsumenckich przedstawionych na
Sygn. akt KIO 2709/11
stronach internetowych oferentów.
Odwołujący uważają, że złożenie przez nich oferty w przedmiotowym postępowaniu w żaden sposób
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Nie zgadzają się, że obydwa postępowania są tożsame.
SIWZ został zmieniony w sposób kilkukrotnie zwiększający koszty całego zamówienia. Przez co obie
firmy musiały zawiązać konsorcjum w celu złożenia oferty w nowym postępowaniu oraz udźwignięcia
ewentualnych. kar nakładanych przez nową SIWZ, co bezpośrednio przełożyło się na ostateczną
kwotę oferty.
Ponadto dokumentacja przetargowa drugiego zamówienia publicznego zawiera wiele nieścisłości
nakładających kary w sposób niejednoznaczny.
W dniu 01.12.2011r. zostało wystosowane pismo do zamawiającego z wnioskiem o sprecyzowanie
zapisów, jednakże pozostało bez odpowiedzi. Co także przełożyło się na cenę oferty.
W momencie składania oferty w pierwszym postępowaniu nie posiadano informacji lokalizacyjnych
abonentów pozwalających w tak krótkim czasie przeprowadzić wszystkie wywiady techniczne. Jako
że zamówienie dotyczy tylko terenu wiejskiego numery domów nie są w żaden sposób wystarczające
do sprawdzenia warunków technicznych.
Po przeanalizowaniu kilku wywiadów technicznych okazało się, iż kwota wymaganych inwestycji
przekracza kwotę oferty, która okazała się zupełnie nieoszacowana finansowo o czym
poinformowano zamawiającego argumentując odwołanie poprzedniej oferty.
Ponadto odmowa zawarcia umowy o udzielenie zamówienia w pierwszym postępowaniu
przetargowym wszczętym przez zamawiającego nastąpiła także z powodu, iż w dniu odwołania oferty
nie byli jeszcze zaproszeni do podpisania umowy, a termin wykonania zamówienia wg SIWZ zbliżał
się ku końcowi. W sumie pozostało 9 dni roboczych na realizację zamówienia ( podłączenie 120
Beneficjentów Ostatecznych).
Zamawiający zarzuca, że oferta złożona przez konsorcjum znacząco odbiega od cenników
konsumenckich przedstawionych na stronach internetowych oferentów.
Tymczasem zamawiający nie jest konsumentem którego dotyczy oferta. Oferta dotyczy tylko
abonentów będących w zasięgu sieci gdzie nie ma potrzeby dodatkowych inwestycji -tutaj takie
inwestycje są konieczne. Czas na realizację zamówienia jest dramatycznie krótki co pociąga za sobą
znacząco większe koszty finansowe.
Zamawiający sugeruje iż w drugim postępowaniu znano kwotę jaka jest przeznaczona przez
zamawiającego i to spowodowało, że Konsorcjum dostosowało ofertę do tej kwoty.
Pismem z dnia 2.01.2012r. pełnomocnik zamawiającego udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc
Sygn. akt KIO 2709/11
o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie podziela stanowiska odwołującego, zgodnie z którym zamieszczenie na stronie
internetowej zamawiającego pisma skierowanego do odwołującego z podaniem okoliczności
faktycznych i prawnych stanowiących podstawę odrzucenia oferty, nie stanowi naruszenia przepisów
ustawy, a w szczególności podanego przez odwołującego art.1 ustawy.
Ponadto zamawiający uważa, że art. 92 ust.2 ustawy wskazuje tylko zakres minimalny, który
zamawiający jest zobowiązany podać na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w
swojej siedzibie a co nie oznacza, że ma prawo podać również inne informacje jak np.: pismo do
wykonawcy, którego oferta została odrzucona. Według wiedzy zamawiającego nie było intencją
ustawodawcy ograniczanie informacji, jakie może podawać zamawiający na swojej stronie
internetowej.
Pełnomocnik zamawiającego powołał się na treść art. 8 ust.1 ustawy wskazując na obowiązującą
zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ustawę z dnia 06.09.2001r. o
dostępie do informacji publicznej ( Dz. U. nr 112, poz.1198 ze zm.), z której wynika, ze wykonawca
nie jest jedynym uprawnionym do wglądu w korespondencję dotycząca postępowania.
Z kolei wydatkowanie śródków publicznych pochodzących z budżetu Unii Europejskiej nakłada na
zamawiającego dodatkowe obowiązki w zakresie dbałości o zasadę jawności i przejrzystości
postępowania.
Zamawiający uważa, że ani art.1, ani art.92 ust.2 ustawy nie zakazuje zamawiającemu publikowania
pisma kierowanego do wykonawcy, którego oferta została odrzucona, w którym to piśmie podaje się
do publicznej wiadomości podstawy faktyczne i prawne tejże czynności zamawiającego.
Co do czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z zarzutem naruszenia art.89 ust.1 pkt 3
i art. 91 oraz art.92 ust.1 i 2 ustawy to wymaga ta czynność porównania obu specyfikacji
odnoszących się do przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dokonując porównania obu
specyfikacji zaprzecza twierdzeniom odwołującego, że koszty aktualnego postępowania kilkakrotnie
wzrosły, co upoważniałoby odwołującego do zaoferowania znacznie wyższej ceny niż w pierwotnym
postępowaniu.
Terminy realizacji zamówienia były w obydwu postępowaniach porównywalne, wadium w drugim
postępowaniu było niższe niż wadium w pierwszym postępowaniu, w drugim postępowaniu
wprowadzono 10 % zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia, zwiększono o siedem dni
termin zapłaty. Natomiast zakres świadczenia nie został w żaden sposób zmieniony. Zamawiający w
niniejszym postępowaniu nie postawił szczegółowych warunków udziału w postępowaniu.
Przepisy dotyczące kar umownych maja zastosowanie jedynie w przypadku nie wykonania lub
nienależytego wykonania umowy. Kary umowne zamawiający przewidział jedynie w przypadku
opóźnień zawinionych ze strony wykonawcy. Odwołujący w swojej ofercie zaakceptował termin
Sygn. akt KIO 2709/11
wykonania umowy.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego postąpił słusznie, ponieważ odmówił wydatkowania
śródków publicznych w wysokości nadmiernej , nieuzasadnionej analizą cen rynkowych,
przewyższającej kilkakrotnie koszt wykonania zamówienia. Zachowanie zamawiającego jest zgodne
z art. 7 ust. 1 ustawy, która nakazuje zachowanie zamawiającemu równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. .
.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba badając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dostarczoną do akt
niniejszej sprawy przez zamawiającego, nie stwierdziła istnienia przesłanek ustawowych
wymienionych w art.189 ust.2 ustawy stanowiących podstawę formalno - prawną do odrzucenia
przedmiotowego odwołania.
W związku z powyższym oraz również z tym, iż zamawiający biorący udział w posiedzeniu z
udziałem stron, pytany nie zgłosił wniosku w powyższym zakresie, Izba przystąpiła do
merytorycznego rozpoznania wniesionego odwołania.
Izba na podstawie wniesionego odwołania, udzielonej odpowiedzi na odwołanie oraz wyjaśnień na
rozprawie oraz złożonych dokumentów w trakcie rozprawy i na podstawie badania dokumentacji
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ustaliła co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2011r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Okolicznością wskazującą na postawiony tak zarzut złożonej ofercie przez odwołującego jest
ponowne złożenie oferty w drugim postępowaniu, dotyczącym tego samego a przedmiotowego
zamówienia, pomimo że w poprzednim postępowaniu obydwaj konsorcjanci jako oddzielni
wykonawcy składający oferty, odmówili zawarcia umowy.
Z uzasadnienia odrzucenia oferty, jak i ustaleń Izby na podstawie złożonych pism w sprawie oraz
załączonych dokumentów w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz potwierdzenia
okoliczności przez strony wynika, że zamawiający po raz drugi wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia na świadczenie usług dostępu do Internetu szerokopasmowego w ramach Projektu
Obecni w Sieci- Internet socjalny dla mieszkańców gminy Raciechowice.
Niemniej nie sam fakt złożenia oferty po raz drugi w kolejnym postępowaniu na przedmiotowe
zamówienie, w ocenie zamawiającego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ale fakt, że składając
po raz drugi ofertę odwołujący porozumiewając się w ramach konsorcjum zaproponowali cenę rażąco
wysoką w stosunku do pierwotnie złożonych ofert oraz w stosunku do wyceny rynkowej, przez
Sygn. akt KIO 2709/11
eksperta zamawiającego, świadczonych tego rodzaju usług, a także cenników tychże usług
oferowanych przez konsorcjantów na lokalnym rynku zamawiającego.
W piśmie o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał na następujące kwoty: ok.65.000,00 zł. takie
ceny zaproponowali wykonawcy w pierwszym przetargu i ok.240.000,00 zł. w drugim postępowaniu.
W uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołujących zamawiający wskazał, że działanie
takie jest niezgodne z prawem i prawo nakazuje odrzucić taką ofertę.
Izba badając i oceniając zasadność czynności zamawiającego, w oparciu o wskazaną w
decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego podstawę prawną, zważyła co następuje.
Zamawiający w myśl art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy ma obowiązek odrzucić ofertę , jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
I tak też zamawiający w przedmiotowej sprawie podejmując czynność odrzucenia oferty
odwołującego, wskazał na art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołując się do spełnienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji należy przywołać pojęcie
„czynu nieuczciwej konkurencji" z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), który definiuje czyn
nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ustępie 2 tego przepisu wskazano przykładowo, że czynami nieuczciwej konkurencji są
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub
usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w
systemie konsorcyjnym.
Praktyką naruszającą uczciwą konkurencję jest również „zmowa przetargowa", określona w art. 6
ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jako porozumienie, którego celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Reasumując treść powyżej przedstawionych definicji czynu nieuczciwej konkurencji należy
Sygn. akt KIO 2709/11
podkreślić, że do spełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch
elementów w działaniu wykonawcy a mianowicie po pierwsze; czyn musi być niezgodny z prawem
lub dobrymi obyczajami, a po drugie: czyn taki zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta.
W przedmiotowej sprawie zamawiający nie wykazał jaki przepis prawa został naruszony przez
złożenie oferty przez odwołującego oraz jaki dobry obyczaj został naruszony przez taką, a nie inną
wycenę swoich usług oraz zamawiający nie wykazał zagrożenia lub naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy lub klienta przez złożenie oferty.
Reasumując z racji zbyt wysokiej wyceny swoich usług w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego nie można stawiać zarzutu odwołującemu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji.
Tym samym w ocenie Izby odwołanie podlega uwzględnieniu, ponieważ zamawiający odrzucając
ofertę odwołującego naruszył dyspozycję art.89 ust.1 pkt 3 ustawy.
Z kolei co do żądania nakazania usunięcia ze strony internetowej pisma skierowanego do
odwołującego o odrzuceniu jego odwołania to Izba nie uwzględnia tegoż żądania, ponieważ nawet
gdyby stanowiło to naruszenie przepisów ustawy to takie działanie zamawiającego nie ma wpływu na
wynik postępowania. Bowiem zgodnie z art. 192 ust.2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Natomiast co do przywołanego przez odwołującego art.1 ustawy, na poparcie swojego żądania co do
nakazania usunięcia pisma ze strony internetowej o odrzuceniu oferty odwołującego, to zgodnie z
jego brzmieniem: ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony
prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach
uregulowanych w ustawie, nie może stanowić on podstawy do żądania określonych zachowań po
stronie zamawiającego z uwagi na jego ogólny charakter nie stanowiący o prawach czy obowiązkach
zamawiającego czy wykonawcy.
Natomiast Izba nakazała wybór najkorzystniejszej oferty czego nie dokonał zamawiający odrzucając
ofertę odwołującego, ponieważ z treści art. 92 ust. 1 ustawy wynika jednoczesność zawiadomienia o
wyborze jak i o odrzuceniu oferty, a czego zamawiający nie uczynił.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 ustawy niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz
nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy wykonawców,
Sygn. akt KIO 2709/11
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Natomiast z treści art. 92 ust. 2 ustawy wynika jakie informacje zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie. Przepis ten stanowi, iż
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zamieszcza informacje, o których
mowa w ust. 1 pkt 1 art. 92 ustawy, czyli przepis ten nie przewiduje zamieszczania korespondencji do
wykonawcy o odrzuceniu jego oferty wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym ( art. 92 ust.1 pkt
2 ustawy). Pomimo, iż zachowanie zamawiającego można rozpoznawać w zakresie przekroczenia
kompetencji ustawowych to niemniej jak powyżej wspomniano czynność ta nie ma wpływu na wynik
postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5 ust.2 pkt
1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 7.500,00zł. i
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury w kwocie
3.600,00zł.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 2709/11
WYROK
z dnia 3 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 19 grudnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Sylwester Kus prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
"InfaNET" Sylwester Kus (pełnomocnik konsorcjum), (2) Agnieszka Jawor prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą RSI Agnieszka Jawor, adres dla pełnomocnika: Wiśniowa
449, 32-412 Wiśniowa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Raciechowice, 277
Raciechowice, 32-415 Raciechowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz nakazuje ocenę i wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Raciechowice, 277 Raciechowice, 32-415
Raciechowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Sylwester Kus prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą "InfaNET" Sylwester Kus (pełnomocnik konsorcjum), (2)
Agnieszka Jawor prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RSI Agnieszka
Jawor, adres dla pełnomocnika: Wiśniowa 449, 32-412 Wiśniowa tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Raciechowice, 277 Raciechowice, 32-415 Raciechowice na rzecz
Sygn. akt KIO 2709/11
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Sylwester Kus
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "InfaNET" Sylwester Kus
(pełnomocnik konsorcjum), (2) Agnieszka Jawor prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą RSI Agnieszka Jawor, adres dla pełnomocnika: Wiśniowa
449, 32-412 Wiśniowa kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy zto złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2709/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 19 grudnia 2011r. pismem z dnia 19.12.2011r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie złożyło Konsorcjum wykonawców: "InfaNET" Sylwester Kus; 32-412 Wiśniowa 449 i RSI
Agnieszka Jawor; 32-415 Raciechowice 313 zwane dalej „odwołującym” lub „konsorcjum”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.) prowadzi Wójt Gminy
Raciechowice Urząd Gminy w Raciechowicach; 32-415 Raciechowice 277 zwany dalej
„zamawiającym”.
Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest: świadczenie
usług dostępu do Internetu szerokopasmowego w ramach Projektu OBECNI w SIECI - Internet
socjalny dla mieszkańców gminy Raciechowice.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod poz. 395
688 w dniu 24.11.2011r.
Podstawę wniesienia odwołania stanowią art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia2004r. - Prawo zamówień publicznych ( j. t. Dz. U. 2010r. Nr 113 poz.759 z późn. zm.)
zwanej dalej „ustawą” w związku z czynnością odrzucenia oferty odwołującego i zaniechania wyboru
oferty najkorzystniejszej odwołującego, przez co naruszono przepis art. 91 i 89 ust.1 pkt 3 ustawy.
Ponadto odwołujący zaskarża czynność Zamawiającego polegającej na nieuprawnionym i bez
podstawy prawnej działaniu Zamawiającego - Wójta gminy Raciechowice, który na stronie
internetowej podał podstawę odrzucenia oferty konsorcjum wraz z uzasadnieniem faktycznym i
prawnym, czym naruszył oraz 92 ust.1 i 2 oraz art. 1 ustawy.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
3) doprowadzenie swoich działań do zgodności z przepisami prawa zamówień publicznych,
usunięcie pisma o odrzuceniu oferty odwołującego;
4) dokonanie oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej;
Sygn. akt KIO 2709/11
5) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów
przedstawionych podczas rozprawy.
Przedstawiając podniesione w odwołaniu zarzuty odwołujący wskazał.
Pismo zamawiającego z dnia 14.12.2011r. dot. sprawy RGPiN.271.19.2011 zawierające
zawiadomienie o odrzuceniu oferty konsorcjum zostało zamieszczone na stronie internetowej gminy
jako Informacja o odrzuceniu oferty.
W ocenie odwołującego, zamawiający nie może zamieszczać na stronie internetowej pisma
kierowanego do wykonawcy informującego go o odrzuceniu oferty. Takie działanie jest bezprawne i
nie znajduje oparcia w przepisach prawa.
Jeżeli zdaniem Zamawiającego były podstawy do odrzucenia oferty to Informacje na ten temat
powinien przekazać tylko wykonawcom, którzy złożyli oferty, a nie zamieszczać jej na stronie
internetowej jak to zostało zrobione przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu.
Takie działania zamawiającego, w ocenie odwołującego, spowodowały naruszenie dobrego imienia
firmy i jej dotychczasowego wizerunku oraz zbudowanej pozycji solidnej i rzetelnej firmy na rynku
lokalnym.
Poza tym okoliczności na podstawie których zamawiający podjął decyzje o odrzuceniu oferty są
nierzeczywiste.
Zamawiający jako argumenty decydujące o odrzuceniu oferty na podstawie art.89 ust.1 pkt 3 ustawy
podał:
1. odmowę podpisania umowy w pierwszym postępowaniu na realizację tej usługi, przez
obydwu wykonawców, którzy w tym postępowaniu występują w konsorcjum (odwołujący);
2. fakt, że obie te firmy wzięły udział w aktualnym przetargu o tej samej nazwie zadania jako
konsorcjum;
3. zamawiający uznał poprzednie postępowanie przetargowe z aktualnym postępowaniem za
tożsame i z tego względu podniósł jako zarzut i podstawę do odrzucenia oferty konsorcjum
fakt powzięcia wiadomości przez wykonawców o kwocie jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w pierwszym postępowaniu i rzekome wykorzystanie
tej informacji w drugim postępowaniu przez odwołującego się, co stanowi zdaniem
zamawiającego czyn nieuczciwej konkurencji;
4. zamawiający zarzucił dodatkowo, że oferta złożona przez konsorcjum znacząco odbiega od
cen podanych w pierwszym przetargu i cenników konsumenckich przedstawionych na
Sygn. akt KIO 2709/11
stronach internetowych oferentów.
Odwołujący uważają, że złożenie przez nich oferty w przedmiotowym postępowaniu w żaden sposób
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Nie zgadzają się, że obydwa postępowania są tożsame.
SIWZ został zmieniony w sposób kilkukrotnie zwiększający koszty całego zamówienia. Przez co obie
firmy musiały zawiązać konsorcjum w celu złożenia oferty w nowym postępowaniu oraz udźwignięcia
ewentualnych. kar nakładanych przez nową SIWZ, co bezpośrednio przełożyło się na ostateczną
kwotę oferty.
Ponadto dokumentacja przetargowa drugiego zamówienia publicznego zawiera wiele nieścisłości
nakładających kary w sposób niejednoznaczny.
W dniu 01.12.2011r. zostało wystosowane pismo do zamawiającego z wnioskiem o sprecyzowanie
zapisów, jednakże pozostało bez odpowiedzi. Co także przełożyło się na cenę oferty.
W momencie składania oferty w pierwszym postępowaniu nie posiadano informacji lokalizacyjnych
abonentów pozwalających w tak krótkim czasie przeprowadzić wszystkie wywiady techniczne. Jako
że zamówienie dotyczy tylko terenu wiejskiego numery domów nie są w żaden sposób wystarczające
do sprawdzenia warunków technicznych.
Po przeanalizowaniu kilku wywiadów technicznych okazało się, iż kwota wymaganych inwestycji
przekracza kwotę oferty, która okazała się zupełnie nieoszacowana finansowo o czym
poinformowano zamawiającego argumentując odwołanie poprzedniej oferty.
Ponadto odmowa zawarcia umowy o udzielenie zamówienia w pierwszym postępowaniu
przetargowym wszczętym przez zamawiającego nastąpiła także z powodu, iż w dniu odwołania oferty
nie byli jeszcze zaproszeni do podpisania umowy, a termin wykonania zamówienia wg SIWZ zbliżał
się ku końcowi. W sumie pozostało 9 dni roboczych na realizację zamówienia ( podłączenie 120
Beneficjentów Ostatecznych).
Zamawiający zarzuca, że oferta złożona przez konsorcjum znacząco odbiega od cenników
konsumenckich przedstawionych na stronach internetowych oferentów.
Tymczasem zamawiający nie jest konsumentem którego dotyczy oferta. Oferta dotyczy tylko
abonentów będących w zasięgu sieci gdzie nie ma potrzeby dodatkowych inwestycji -tutaj takie
inwestycje są konieczne. Czas na realizację zamówienia jest dramatycznie krótki co pociąga za sobą
znacząco większe koszty finansowe.
Zamawiający sugeruje iż w drugim postępowaniu znano kwotę jaka jest przeznaczona przez
zamawiającego i to spowodowało, że Konsorcjum dostosowało ofertę do tej kwoty.
Pismem z dnia 2.01.2012r. pełnomocnik zamawiającego udzielił odpowiedzi na odwołanie, wnosząc
Sygn. akt KIO 2709/11
o oddalenie odwołania.
Zamawiający nie podziela stanowiska odwołującego, zgodnie z którym zamieszczenie na stronie
internetowej zamawiającego pisma skierowanego do odwołującego z podaniem okoliczności
faktycznych i prawnych stanowiących podstawę odrzucenia oferty, nie stanowi naruszenia przepisów
ustawy, a w szczególności podanego przez odwołującego art.1 ustawy.
Ponadto zamawiający uważa, że art. 92 ust.2 ustawy wskazuje tylko zakres minimalny, który
zamawiający jest zobowiązany podać na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w
swojej siedzibie a co nie oznacza, że ma prawo podać również inne informacje jak np.: pismo do
wykonawcy, którego oferta została odrzucona. Według wiedzy zamawiającego nie było intencją
ustawodawcy ograniczanie informacji, jakie może podawać zamawiający na swojej stronie
internetowej.
Pełnomocnik zamawiającego powołał się na treść art. 8 ust.1 ustawy wskazując na obowiązującą
zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i ustawę z dnia 06.09.2001r. o
dostępie do informacji publicznej ( Dz. U. nr 112, poz.1198 ze zm.), z której wynika, ze wykonawca
nie jest jedynym uprawnionym do wglądu w korespondencję dotycząca postępowania.
Z kolei wydatkowanie śródków publicznych pochodzących z budżetu Unii Europejskiej nakłada na
zamawiającego dodatkowe obowiązki w zakresie dbałości o zasadę jawności i przejrzystości
postępowania.
Zamawiający uważa, że ani art.1, ani art.92 ust.2 ustawy nie zakazuje zamawiającemu publikowania
pisma kierowanego do wykonawcy, którego oferta została odrzucona, w którym to piśmie podaje się
do publicznej wiadomości podstawy faktyczne i prawne tejże czynności zamawiającego.
Co do czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z zarzutem naruszenia art.89 ust.1 pkt 3
i art. 91 oraz art.92 ust.1 i 2 ustawy to wymaga ta czynność porównania obu specyfikacji
odnoszących się do przedmiotowego zamówienia. Zamawiający dokonując porównania obu
specyfikacji zaprzecza twierdzeniom odwołującego, że koszty aktualnego postępowania kilkakrotnie
wzrosły, co upoważniałoby odwołującego do zaoferowania znacznie wyższej ceny niż w pierwotnym
postępowaniu.
Terminy realizacji zamówienia były w obydwu postępowaniach porównywalne, wadium w drugim
postępowaniu było niższe niż wadium w pierwszym postępowaniu, w drugim postępowaniu
wprowadzono 10 % zabezpieczenie należytego wykonania zamówienia, zwiększono o siedem dni
termin zapłaty. Natomiast zakres świadczenia nie został w żaden sposób zmieniony. Zamawiający w
niniejszym postępowaniu nie postawił szczegółowych warunków udziału w postępowaniu.
Przepisy dotyczące kar umownych maja zastosowanie jedynie w przypadku nie wykonania lub
nienależytego wykonania umowy. Kary umowne zamawiający przewidział jedynie w przypadku
opóźnień zawinionych ze strony wykonawcy. Odwołujący w swojej ofercie zaakceptował termin
Sygn. akt KIO 2709/11
wykonania umowy.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego postąpił słusznie, ponieważ odmówił wydatkowania
śródków publicznych w wysokości nadmiernej , nieuzasadnionej analizą cen rynkowych,
przewyższającej kilkakrotnie koszt wykonania zamówienia. Zachowanie zamawiającego jest zgodne
z art. 7 ust. 1 ustawy, która nakazuje zachowanie zamawiającemu równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji. .
.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba badając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dostarczoną do akt
niniejszej sprawy przez zamawiającego, nie stwierdziła istnienia przesłanek ustawowych
wymienionych w art.189 ust.2 ustawy stanowiących podstawę formalno - prawną do odrzucenia
przedmiotowego odwołania.
W związku z powyższym oraz również z tym, iż zamawiający biorący udział w posiedzeniu z
udziałem stron, pytany nie zgłosił wniosku w powyższym zakresie, Izba przystąpiła do
merytorycznego rozpoznania wniesionego odwołania.
Izba na podstawie wniesionego odwołania, udzielonej odpowiedzi na odwołanie oraz wyjaśnień na
rozprawie oraz złożonych dokumentów w trakcie rozprawy i na podstawie badania dokumentacji
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ustaliła co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 14 grudnia 2011r. zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy, ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Okolicznością wskazującą na postawiony tak zarzut złożonej ofercie przez odwołującego jest
ponowne złożenie oferty w drugim postępowaniu, dotyczącym tego samego a przedmiotowego
zamówienia, pomimo że w poprzednim postępowaniu obydwaj konsorcjanci jako oddzielni
wykonawcy składający oferty, odmówili zawarcia umowy.
Z uzasadnienia odrzucenia oferty, jak i ustaleń Izby na podstawie złożonych pism w sprawie oraz
załączonych dokumentów w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz potwierdzenia
okoliczności przez strony wynika, że zamawiający po raz drugi wszczął postępowanie o udzielenie
zamówienia na świadczenie usług dostępu do Internetu szerokopasmowego w ramach Projektu
Obecni w Sieci- Internet socjalny dla mieszkańców gminy Raciechowice.
Niemniej nie sam fakt złożenia oferty po raz drugi w kolejnym postępowaniu na przedmiotowe
zamówienie, w ocenie zamawiającego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ale fakt, że składając
po raz drugi ofertę odwołujący porozumiewając się w ramach konsorcjum zaproponowali cenę rażąco
wysoką w stosunku do pierwotnie złożonych ofert oraz w stosunku do wyceny rynkowej, przez
Sygn. akt KIO 2709/11
eksperta zamawiającego, świadczonych tego rodzaju usług, a także cenników tychże usług
oferowanych przez konsorcjantów na lokalnym rynku zamawiającego.
W piśmie o odrzuceniu oferty zamawiający wskazał na następujące kwoty: ok.65.000,00 zł. takie
ceny zaproponowali wykonawcy w pierwszym przetargu i ok.240.000,00 zł. w drugim postępowaniu.
W uzasadnieniu swojej decyzji o odrzuceniu oferty odwołujących zamawiający wskazał, że działanie
takie jest niezgodne z prawem i prawo nakazuje odrzucić taką ofertę.
Izba badając i oceniając zasadność czynności zamawiającego, w oparciu o wskazaną w
decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego podstawę prawną, zważyła co następuje.
Zamawiający w myśl art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy ma obowiązek odrzucić ofertę , jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
I tak też zamawiający w przedmiotowej sprawie podejmując czynność odrzucenia oferty
odwołującego, wskazał na art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołując się do spełnienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji należy przywołać pojęcie
„czynu nieuczciwej konkurencji" z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503), który definiuje czyn
nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża
lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ustępie 2 tego przepisu wskazano przykładowo, że czynami nieuczciwej konkurencji są
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub
usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku,
przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama,
organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub organizowanie działalności w
systemie konsorcyjnym.
Praktyką naruszającą uczciwą konkurencję jest również „zmowa przetargowa", określona w art. 6
ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jako porozumienie, którego celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku
właściwym, polegające w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu
warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.
Reasumując treść powyżej przedstawionych definicji czynu nieuczciwej konkurencji należy
Sygn. akt KIO 2709/11
podkreślić, że do spełnienia czynu nieuczciwej konkurencji wymagane jest wystąpienie dwóch
elementów w działaniu wykonawcy a mianowicie po pierwsze; czyn musi być niezgodny z prawem
lub dobrymi obyczajami, a po drugie: czyn taki zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta.
W przedmiotowej sprawie zamawiający nie wykazał jaki przepis prawa został naruszony przez
złożenie oferty przez odwołującego oraz jaki dobry obyczaj został naruszony przez taką, a nie inną
wycenę swoich usług oraz zamawiający nie wykazał zagrożenia lub naruszenia interesu innego
przedsiębiorcy lub klienta przez złożenie oferty.
Reasumując z racji zbyt wysokiej wyceny swoich usług w postępowaniu prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego nie można stawiać zarzutu odwołującemu popełnienia czynu
nieuczciwej konkurencji.
Tym samym w ocenie Izby odwołanie podlega uwzględnieniu, ponieważ zamawiający odrzucając
ofertę odwołującego naruszył dyspozycję art.89 ust.1 pkt 3 ustawy.
Z kolei co do żądania nakazania usunięcia ze strony internetowej pisma skierowanego do
odwołującego o odrzuceniu jego odwołania to Izba nie uwzględnia tegoż żądania, ponieważ nawet
gdyby stanowiło to naruszenie przepisów ustawy to takie działanie zamawiającego nie ma wpływu na
wynik postępowania. Bowiem zgodnie z art. 192 ust.2 ustawy Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Natomiast co do przywołanego przez odwołującego art.1 ustawy, na poparcie swojego żądania co do
nakazania usunięcia pisma ze strony internetowej o odrzuceniu oferty odwołującego, to zgodnie z
jego brzmieniem: ustawa określa zasady i tryb udzielania zamówień publicznych, środki ochrony
prawnej, kontrolę udzielania zamówień publicznych oraz organy właściwe w sprawach
uregulowanych w ustawie, nie może stanowić on podstawy do żądania określonych zachowań po
stronie zamawiającego z uwagi na jego ogólny charakter nie stanowiący o prawach czy obowiązkach
zamawiającego czy wykonawcy.
Natomiast Izba nakazała wybór najkorzystniejszej oferty czego nie dokonał zamawiający odrzucając
ofertę odwołującego, ponieważ z treści art. 92 ust. 1 ustawy wynika jednoczesność zawiadomienia o
wyborze jak i o odrzuceniu oferty, a czego zamawiający nie uczynił.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 ustawy niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru oraz
nazwy (firmy) albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy wykonawców,
Sygn. akt KIO 2709/11
którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne;
3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając
uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;
4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie
zamówienia publicznego może być zawarta.
Natomiast z treści art. 92 ust. 2 ustawy wynika jakie informacje zamawiający zamieszcza na stronie
internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie. Przepis ten stanowi, iż
niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający zamieszcza informacje, o których
mowa w ust. 1 pkt 1 art. 92 ustawy, czyli przepis ten nie przewiduje zamieszczania korespondencji do
wykonawcy o odrzuceniu jego oferty wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym ( art. 92 ust.1 pkt
2 ustawy). Pomimo, iż zachowanie zamawiającego można rozpoznawać w zakresie przekroczenia
kompetencji ustawowych to niemniej jak powyżej wspomniano czynność ta nie ma wpływu na wynik
postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5 ust.2 pkt
1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238) zasądzając od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 7.500,00zł. i
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury w kwocie
3.600,00zł.
Przewodniczący: