KIO 2732/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:IV CKN 354/00
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2732/11
WYROK
z dnia 3 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2011 r. przez wykonawcę SES
Astra S.A. z siedzibą w Chateau de Betzdorf, L-6815 Betzdorf, Luksemburg
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. Ośrodek - TVP
Technologie, ul. J. P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2732/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SES Astra S.A. z siedzibą w Chateau de
Betzdorf, L-6815 Betzdorf, Luksemburg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SES
Astra S.A. z siedzibą w Chateau de Betzdorf, L-6815 Betzdorf, Luksemburg
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2732/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Telewizja Polska S.A. Ośrodek - TVP Technologie z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dzierżawę pojemności satelitarnej na satelicie
kontrybucyjnym dla potrzeb Telewizji Polskiej S.A. w zakresie przekazów DSNG — stała
dzierżawa pojemności satelitarnej o minimalnej szerokości 36 MHz". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S
198-322683 w dniu 14 października 2011 r.
Odwołujący: SES Astra S.A. z siedzibą w Chateau de Betzdorf, L-6815 Betzdorf,
Luksemburg wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złozonej
przez Telekominikację Polską S.A. dokonaną w dniu 12 grudnia 2011 r., zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty będącej nieważną
na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A.podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu nieudowodnienia dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi temu wykonawcy przez
podmiot trzeci;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia oceny ofert;
2) wykluczenia wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. z postępowania;
3) odrzucenia oferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty będącej
nieważną na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego.
Oferta wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. została podpisana i wniesiona przez
osobę nieupoważnioną w świetle złożonego wraz z ofertą dokumentu pełnomocnictwa.
Załączone pełnomocnictwo (str. 7 oferty) wskazuje, iż pełnomocnik nie jest upoważniony do
samodzielnego działania w zakresie składania i podpisywania ofert w ramach postępowań
o udzielenie zamówień publicznych. Pełnomocnictwo wymaga łącznego działania
pełnomocnika wraz z Dyrektorem Kontrolingu Grupy TP lub osobą przez niego upoważnioną.
Z analizy oferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. wynika, iż została ona
podpisana przez p. Leszka H, a więc pełnomocnika wskazanego w dokumencie
pełnomocnictwa z dnia 19 sierpnia 2011 r., co oznacza, iż oferta została złożona przez
osobę działającą z przekroczeniem umocowania, a więc nieuprawnioną do działania
w imieniu spółki Telekomunikacja Polska S.A. Zgodnie z art. 104 k.c., jednostronna czynność
prawna - złożenie oferty - przez osobę do tego nieupoważnioną lub działającą
z przekroczeniem zakresu umocowania jest bezwględnie nieważna. W konsekwencji,
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 104 k.c., oferta Telekomunikacji
Polskiej S.A. jako nieważna podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że w analizowanej sytuacji nie ma zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp, gdyż w odniesieniu do pełnomocnictwa przepis ten dotyczy jedynie dokumentu
pełnomocnictwa, tj. wymogu legitymowania się przez pełnomocnika stosownym dokumentem
pełnomocnictwa na dzień podpisania oferty, a nie czynności prawnej udzielenia
pełnomocnictwa. Z wykładni gramatycznej tego przepisu wynika, że odnosi się on jedynie do
kwestii dowodowych, zwłaszcza do wykazania, że w imieniu wykonawcy działa osoba
należycie umocowana. Artykuł ten nie odnosi się do skutków czynności prawnej dokonanej
bez należytego upoważnienia lub z przekroczeniem jego zakresu. Sankcją dokonania takiej
czynności - na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego -jest jej bezwzględna nieważność.
Odwołujący wskazał także, iż na gruncie ustawy Pzp nie jest dopuszczalne zastosowanie
mechanizmu ze zdania drugiego art. 104 k.c., tj. przyjęcie, że zamawiający zgadza się lub
może się zgodzić na działanie składającego ofertę bez umocowania.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, przez zaniechanie
uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania
z powodu nieudowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
udostępnionymi przez podmiot trzeci.
Odwołujący podniósł, że w punkcie 7.3 siwz zamawiający przewidział możliwość
realizacji zamówienia przez wykonawcę w oparciu o wiedzę i doświadczenie, potencjał
techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe innych
podmiotów. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany został do udowodnienia
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Postanowienie to stanowi powtórzenie przepisu art. 26 ust. 2b
Pzp.
Ze złożonej przez Telekomunikację Polską S.A. oferty wynika, że warunek ten nie
został spełniony, gdyż: do oferty załączono lakoniczne oświadczenie, iż wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcy część zamówienia dotyczącą zapewnienia pojemności
w paśmie 36 MHz na satelicie kontrybucyjnym w zakresie przekazów DSNG (strona 6
oferty). Oświadczenie to nie spełnia warunku wskazanego w punkcie 7.3 siwz i w art. 26 ust.
2b Pzp. Telekomunikacja Polska S.A. nie udowodniła dysponowania zasobami
podwykonawcy niezbędnymi do realizacji zamówienia, co stanowi podstawę wykluczenia
wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i odrzucenia oferty.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. I Pzp, przez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
W świetle przytoczonych argumentów, złożenie oferty przez spółkę Telekomunikacja
Polska S.A. stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a zamawiający dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że składając ofertę, musiał zabezpieczyć na okres 60 dni (tj.
okres związania ofertą) możliwość udostępnienia swoich zasobów na rzecz zamawiającego,
co wywiera określone skutki finansowe w związku z brakiem możliwości oferowania
przedmiotowych zasobów w tym okresie innym klientom. Telekomunikacja Polska S.A.
takiego zobowiązania w ogóle nie podjęła. W ten sposób odwołujący pozbawiony został
możliwości swobodnego oferowania innym klientom swoich zasobów w okresie związania
ofertą złożoną zamawiającemu.
W dniu 22 grudnia 2011 r. wykonawca Telekomunikacja Polska SA zgłosił
przystąpienie do postępowania odwołąwczego po stronie zamawiajacego, wnosząc
o oddalenie odwołania. Przystępujacy wyjaśnił, że uzupełnił dokument pełnomocnictwa dla
p. L. H wystawiony w dniu 31 marca 2008 r., z którego wynika, ze jest on nieprzerwanie
umocowany do reprezentowania przystepujacego w zakresie wszelkich czynności
w postepowaniach w sprawie zamówień publicznych, w tym w szczególnosci podpisywania
ofert o wartosci do 5 000 000 euro, bez podatku od towarów i usług. Do oferty omyłkowo
jedynie załączono pełnomocnictwo do podpisywania ofert o wartosci do 15 000 000 euro,
z którego wynikał obowiazek działania wspólnego z Dyrektorem Pionu Kontrolingu.
Przystępujący wskazał także, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał
konkretyzacji żadnego z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1 Pzp,
a co za tym idzie nie opisał sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu
wymagając, zgodnie z pkt 7.2 siwz złożenia jedynie oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Był to jedyny dokument wymagany w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postepowaniu.
Zamawiający złożył w dniu 23 grudnia 2011r. odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
stwierdził, że jest on bezzasadny w świetle dokumentów złożonych przez Telekomunikację
Polską S.A. Zamawiający wyjaśnił, iż zauważył brak pełnomocnictwa, które upoważniałoby
p. Leszka H do samodzielnego działania w imieniu Spółki Telekomunikacja Polska S.A. w
zakresie złożenia i podpisania oferty złożonej w dniu 30 listopada 2011 r. Zamawiający
w dniu 2 grudnia 2011 r., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał wykonawcę do uzupełnienia
pełnomocnictwa, z którego treści wynikałoby, że p. Leszek H jest uprawniony do
samodzielnego dokonania czynności złożenia i podpisania oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Wykonawca uzupełnił stosowny dokument, z treści którego jednoznacznie wynika,
że p. Leszek H posiadał pełnomocnictwo udzielone w dniu 31 marca 2008 r. zgodnie
z zasadami reprezentacji Spółki Telekomunikacja Polska S.A., potwierdzające, że był
należycie umocowany do czynności samodzielnego reprezentowania wykonawcy w zakresie
podpisania i złożenia oferty w dniu 30 listopada 2011 r.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust 2b Pzp,
przez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania z powodu nieudowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia udostępnionymi przez podmiot trzeci, zamawiający wskazał,
że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, mocą oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, wskazuje
że spełnia te warunki i w przypadku gdy nie musi polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, nie jest zobowiązany do udowodnienia zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, a tym samym
przedstawiania zobowiązania podmiotów trzecich do ich udostępnienia wykonawcy na mocy
art. 26 ust. 2b Pzp. Zamawiający przyjmuje takie oświadczenie i nie może poddawać
w wątpliwość jego prawdziwości, szczególnie gdy tak jak w przedmiotowym postępowaniu
nie postawił szczególnych warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp i nie wymagał
dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, poza oświadczeniem. Wiązanie
faktu złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że zamierza powierzyć podwykonawcy część
zamówienia, z obowiązkiem udowodnienia, iż będzie on dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, jest pozbawione podstaw prawnych, gdyż to oświadczenie nie jest
oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i nie ma ono na celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jest wypełnieniem normy określonej w art. 36
ust 5 w związku z art. 36 ust 4 Pzp.
W świetle zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 Pzp, zamawiający stwierdził,
że w jego interesie nie jest faworyzowanie któregokolwiek z wykonawców, lecz wybór
wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę, gwarantującą realizację zamówienia
zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem
zamawiającego, fakt, że wykonawca jest związany ofertą przez okres 60 dni i tym samym
musi „zamrozić" możliwość udostępniania swoich zasobów innym klientom, dotyczy każdego
z wykonawców składających ofertę, niezależnie od tego czy podejmuje takie zobowiązanie
opierając się o własne zasoby czy też zamówienie będzie realizowane z udziałem
podwykonawców lub beż ich udziału. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie udowodnił
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
W piśmie procesowym złozonym w dniu 29 grudnia 2011 r. odwołujący podniósł,
że pełnomocnictwo z dnia 19 sierpnia 2011 r. jako późniejsze zastępuje pełnomocnictwo
z dnia 31 marca 2011 r. Kwotowo obejmuje szerszy zakres, gdyż umocowuje do czynności
w ramach zamówień publicznych do równowartości kwoty 15 000 000 euro. Pełnomocnictwo
to wymaga przy tym działania łacznego dwóch osób p. L. H i dyrektora działu kontrolingu lub
osoby przez niego upoważnionej.
Odnośnie spełniania przez TP S.A. warunków udziału w postępowaniu odwołujacy
wskazał, że oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu było
wystarczajace wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca nie musi polegać na zasobach
podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia. W przeciwnym razie wymagane jest
udowodnienie zamawiajacegmu, iż wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego i złożenie stosownego zobowiazania, którego TP S.A. nie złożyła. Odwołujący
podkreślił, że przystępujący nie posiada możliwości technicznych ani zasobów
wystarczajacych do samodzielnej realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem konieczne
będzie skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, tj. dostawcy usług satelitarnych. Tym
samym oświadczenie złożone przez TP S.A. w tym zakresie należy uznać za nieprawdziwe.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co potwierdza legitymację odwołującego
do wniesienia odwołania.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, tj. zgodne z wymogami art. 185 ust.
2 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp. Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego złożenia przez
wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A. nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, który to zarzut nie był zawarty w odwołaniu, a został
podniesiony w piśmie procesowym odwołującego z dnia 29 grudnia 2011 r. i podtrzymany na
rozprawie.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A. jako
nieważnej na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego.
Oferta złożona przez wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A. została podpisana
przez p. Leszka H. Do oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 19 sierpnia 2011r.
(str. 7 oferty), upoważniające p. Leszka H do składania i podpisywania ofert (pkt 1
pełnomocnictwa) oraz zawierania umów (pkt 8 pełnomocnictwa) w sprawie zamówienia
publicznego. W pełnomocnictwie zostało zawarte zastrzeżenie, że wartość czynności,
o których mowa w pkt 1 i 8 nie może przekraczać równowartosci w złotych kwoty 15 000 000
euro bez podatku od towarów i usług. Ponadto, zgodnie z treścią pełnomocnictwa do
dokonania czynności, o których mowa w pkt 1 i 8 wymagane jest łączne działanie
z Dyrektorem Kontrolingu Grupy TP lub osobą przez niego upoważnioną.
W pełnomocnictwie wskazano, że niniejsze pełnomocnictwo wygasa z chwilą ustania
stosunku pracy lub zmiany stanowiska pełnomocnika.
Zgodnie z określonym w pełnomocnictwie sposobem wykonywania czynności,
tj. wymogiem łącznego działania z inną osobą, należy uznać, iż na podstawie tego
pełnomocnictwa p. Leszek H nie był upoważniony do samodzielnego podpisania oferty
złożonej przez Telekomunikację Polską S.A.
Zamawiający w dniu 2 grudnia 2011 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie
p. Leszka H do samodzielnego podpisania oferty w imieniu wykonawcy.
Przystępujący, na wezwanie zamawiającego, złożył w dniu 5 grudnia 2011 r.
dokument pełnomocnictwa dla p. Leszka H wystawiony w dniu 31 marca 2008 r. W pkt 1 ww.
pełnomocnictwa wskazano umocowanie do składania i podpisywania ofert, natomiast
w dalszej treści pełnomocnictwa - że wartość czynności, o której mowa w pkt 1 (i pkt 8 -
zawieranie umów w sprawie zamówienia publicznego) nie może przekraczać równowartości
w złotych kwoty 5 000 000 euro bez podatku od towarów i usług. W pełnomocnictwie
wskazano, że pełnomocnictwo wygasa z chwilą ustania stosunku pracy pełnomocnika.
Pełnomocnictwo zostało podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji Spółki TP S.A.
Przystępujący wyjaśnił, że do oferty omyłkowo jedynie załączono pełnomocnictwo do
podpisywania ofert o wartości do 15 000 000 euro, z którego wynikał obowiązek działania
wspólnego z Dyrektorem Pionu Kontrolingu. Uzupełniając pełnomocnictwo wykonawca TP
S.A. potwierdził, że p. Leszkowi H zostało udzielonych wiele pełnomocnictw, a jednym z nich
jest pełnomocnictwo z 31 marca 2008 r. Potwierdził zatem, że pelnomocnictwo
z 31 marca 2008 r. jest ważne i nie zostało przez Spółkę odwołane.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba uznała, że zamawiający prawidłowo
zastosował przepis art. 26 ust. 3 Pzp wzywając wykonawcę TP S.A. do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa dla p. Leszka H do podpisania oferty w imieniu tego wykonawcy.
Przepis ten ma bowiem zastosowanie wówczas, gdy wykonawca nie złożył pełnomocnictw
lub złożył wadliwe pełnomocnictwa. Uzupełnieniu podlega dokument pełnomocnictwa,
składany w celu udokumentowania faktu umocowania pełnomocnika, działającego w imieniu
wykonawcy, do podpisania i złożenia oferty.
Ponadto, Izba stwierdziła, że uzupełniony przez wykonawcę w dniu 5 grudnia 2011r.
dokument pełnomocnictwa z dnia 31 marca 2008 r. potwierdza, że p. Leszek H na
podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu zgodnie z zasadami reprezentacji Spółki
Telekomunikacja Polska S.A. był umocowany do samodzielnego złożenia i podpisania oferty
tego wykonawcy. Izba zważyła, że pełnomocnictwo powyższe nie wygasło i nie zostało
odwołane przez mocodawcę, a zatem pozostaje w mocy. Dokument pełnomocnictwa
stanowi dowód udzielenia pełnomocnictwa oraz zakresu umocowania z niego wynikającego.
Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 maja 2001 r. sygn. akt IV CKN 354/00
„udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną o charakterze
upoważniającym. Czynność ta upoważnia pełnomocnika (daje mu kompetencję) do
dokonywania czynności prawnych w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy. Umocowanie to
trwa, co do zasady, tak długo, jak długo pełnomocnictwo nie zostanie odwołane (art. 101 § 1
in princ. k.c.), bądź dopóty, dopóki nie nastąpi śmierć mocodawcy lub pełnomocnika (art.
101 § 2 in princ. k.c.)”. Fakt, iż w dniu 19 sierpnia 2011 r. tej samej osobie zostało udzielone
kolejne pełnomocnictwo do działania w zakresie szerszym, a sposób wykonywania
czynności określonych w pełnomocnictwie został ustalony jako łączny z inną osobą, nie
dowodzi uchylenia (wygaśnięcia lub odwołania) pełnomocnictwa udzielonego tej osobie
w dniu 31 marca 2008 r.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że z faktu, iż późniejsze
pełnomocnictwo ma szerszy zakres oraz inaczej reguluje sposób wykonywania czynności
(działanie łączne z inną osobą), do których upoważnia, niż pełnomocnictwo z 31 marca
2008r., należy wywodzić, że pelnomocnictwo późniejsze zastępuje pełnomocnictwo
udzielone wcześniej. Izba zważyła, że zastosowanie reguł interpretacyjnych obowiązujących
przy tłumaczeniu treści oświadczeń woli (art. 56 i 65 § 1 k.c.) nie może prowadzić do zmiany
treści, która została w pełnomocnictwie zawarta lub też do uzupełnienia treści
pełnomocnictwa o taką, która nie została w nim zawarta. W szczególności reguły
interpretacyjne nie mają zastosowania wówczas, gdy treść oświadczenia woli (tu
pełnomocnictwa) jest jednoznaczna i została jasno i wyraźnie wyrażona w formie pisemnej.
Interpretacji, zgodnie z art. 56 i 65 § 1 k.c., może podlegać treść pełnomocnictwa wówczas,
gdy jego zakres nie został jednoznacznie określony i konieczne jest ustalenie rzeczywistej
woli mocodawcy. Zauważyć także należy, że zmiana zakresu udzielonego pełnomocnictwa
dokonuje się przez odwołanie dotychczasowego pełnomocnictwa oraz udzielenie
pełnomocnictwa w innym (zmienionym) zakresie i wymaga wyraźnego zaznaczenia tego
faktu w treści pełnomocnictwa. Jak wynika z treści pełnomocnictwa z 19 sierpnia 2011 r. nie
zawiera ono żadnych stwierdzeń odnoszących się do wcześniej udzielonych p. Leszkowi H
pełnomocnictw. Odwołujący nie przedstawił także dowodów w celu wykazania,
że pełnomocnictwo z dnia 31 marca 2008 r. wygasło bądź zostało odwołane przez
mocodawcę. W tych okolicznościach należało uznać, że na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 31 marca 2008 r. p. Leszek H był umocowany do podpisania i złożenia oferty
w imieniu wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. Tym samym zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Izba uznała, że niezasadny jest także zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy TP S.A. z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą
z powodu nieudowodnienia przez Telekomunikację Polską S.A. dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi przez podmiot trzeci.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 1- 4 tego
przepisu. Przepis ten zawiera ogólne (blankietowe) określenie warunków udziału
w postępowaniu, które nabierają konkretnej treści każdorazowo w wyniku czynności
zamawiającego podejmowanej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z zasadami określonymi w art. 22 ust. 3 i 4 Pzp. To na zamawiającym
spoczywa decyzja (czynność) odnośnie opisania sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1. Zamawiający jest zobowiazany zamieścić
stosowną informację (w przypadku przetargu nieograniczonego) w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz w specyfikacji istotnych warunkow zamówienia, wskazując przy tym jakie dokumenty
wykonawcy muszą złożyć w celu potwierdzenia spełniania określonych warunków. Dokonany
przez zamawiajacego w danym postępowaniu opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu stanowi następnie podstawę do oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w danym postępowaniu. Ocena może być dokonywana
wyłącznie w oparciu o wymagane dokumenty, wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu
i siwz. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warnków udziału w postępowaniu
zawarty w ogłoszeniu i siwz jest wiążący zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego
i nie może być zmieniony na etapie oceny. W powyższym zakresie postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego ma formalistyczny charakter, który przejawia się
w szczegolności w tym, że dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawców, zamawiajacy nie może wyjść poza zakres opisanego w ogłoszeniu
i siwz sposobu dokonywania oceny spełniania warunków.
W przedmiotowym postępowaniu w punkcie 7.1 siwz zamawiający wskazał warunki
udziału w postepowaniu cytując treść przepisu art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiajacy nie dokonał
konkretyzacji warunków, w tym w pkt 7.1.3 nie opisał np. jakim konkretnym potencjałem
technicznym musi dysponować wykonawca, aby mógł ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Podobnie, zamawiający nie sprecyzował warunków udziału
w postępowaniu w pozostałym zakresie. Zamawiający w ogłoszeniu (sekcja III.2.1 pkt 2)
i siwz (pkt 7.3) wskazał jednoznacznie, że „jako spełnione warunki udziału w postepowaniu,
okreslone w art. 22 ust. 1 Ustawy na podstawie oswiadczenia Wykonawcy o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu.”
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu polegało na
przedłożeniu stosownego oświadczenia o ich spełnianiu. Wykonawca, który składa
wymagane oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, określonych w art.
22 ust. 1 Pzp, potwierdza, że je spełnia. Zamawiający nie może kwestionować faktu
wykazania spełniania warunków przez wykonawcę w przypadku, gdy tak jak
w przedmiotowym postępowaniu, nie dokonał konkretyzacji warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 Pzp oraz nie wymagał innych dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, poza oświadczeniem.
W przedmiotowym postępowaniu (sekcja III.2.1 pkt 3 ogłoszenia, pkt 7.3 siwz),
cytując treść art. 26 ust. 2b Pzp, zamawiający wskazał także możliwość wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę w oparciu o wiedzę
i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności
finansowe innych podmiotów. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany został do
udowodnienia zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Podkreślić należy, że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy wymagania
zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z opisem sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków dokonanym przez zamawiającego, przekraczają
własne zasoby i potencjał wykonawcy, który może posłużyć się zasobami udostępnionymi
mu przez inny podmiot w celu wykazania spełaniania warunków udziału w postępowaniu.
W takim przypadku wykonawca musi udowodnić, że będzie dysponował wymaganymi
zasobami i w tym celu może złożyć pisemne zobowiazanie innego podmiotu do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Wskazać trzeba przy tym, że pojęcie „niezbędne zasoby” należy rozumieć
w kontekście konkretnych wymagań (warunków udziału) określonych przez zamawiającego
w ogłoszeniu i siwz.
Skoro zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie określił konkretnych
wymagań związanych z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osób
zdolnych do realizacji zamówienia lub zdolności finansowej, które wykonawcy muszą
spełniać, a wymagał złożenia wyłącznie ogólnego oświadczenia w powyższym zakresie, to
na etapie oceny spełniania warunków nie może wymagać wykazania spełniania warunków,
których opis sposobu oceny należałoby wywodzić (na etapie oceny spełniania warunków)
biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, o co de facto wnosił odwołujący. Ryzyko, że oferty
złożą wykonawcy, którzy mogą nie posiadać wystarczającego potencjału pozwalającego na
należyte zrealizowanie zamówienia leży w takim przypadku po stronie zamawiającego, który
dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawców wyłącznie na podstawie ogólnego
oświadczenia wykonawcy. Brak sprecyzowania warunków przez zamawiającego może
bowiem oznaczać, że o zamowienie będzie ubiegał się wykonawca, który według
subiektywnej (własnej) oceny posiada możliwości realizacji zamówienia, natomiast
w rzeczywistości nie będzie w stanie wykonać prawidłowo przedmiotu zamówienia.
Powyższe okolicznosci nie były jednak przedmiotem rozpoznania przez Izbę z uwagi na
dyspozycję art. 192 ust. 7 Pzp.
Skoro zatem obowiązek wykazania dysponowania przez wykonawcę zasobami
innego podmiotu, stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp zachodzi wówczas, gdy wykonawca
samodzielnie nie jest w stanie wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu, to tym
samym w przypadku gdy wykonawca składa wymagane oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, nie ma podstaw by
uznać, że warunków tych samodzielnie nie spełnia. Należy wskazać również,
że dysponowanie zasobami innego podmiotu w trybie art. 26 ust. 2b Pzp nie musi łączyć się
z udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia. A contrario, udział podmiotu w realizacji
zamówienia w formie podwykonawstwa nie musi oznaczać, że wykonawca samodzielnie nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu i musi korzystać z zasobów tego podmiotu
(podwykonawcy) do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie
wykonawcy odnośnie zamiaru powierzenia podwykonawcy realizacji części zamówienia nie
ma na celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - jest wypełnieniem
normy określonej w art. 36 ust 5 w związku z art. 36 ust 4 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art.. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp,
wobec złożenia przez spółkę Telekomunikacja Polska S.A. oferty, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, a zamawiający dopuścił do nierównego traktowania wykonawców
w postępowaniu.
Izba wskazuje, że każdy z wykonawców składajac ofertę jest nią zwiazany przez
określony czas. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą wynosi 60 dni. Na
ten czas wykonawcy ubiegający się o zamówienie muszą zabezpieczyć gotowość
udostępnienia swoich zasobów na rzecz zamawiającego, co może wywierać pewne skutki
finansowe w związku z brakiem możliwości oferowania tych zasobów w tym samym czasie
innym klientom. Wykonawca Telekomunikacja Polska S.A. złożył w ofercie stosowne
oświadczenie o związaniu ofertą w wymaganym okresie (pkt 7 formularza ofertowego).
Twierdzenie odwołującego, że takiego zobowiązania TP S.A. w ogóle nie podjęła nie
znajduje zatem potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Oświadczenie o związaniu
ofertą dotyczy każdego z wykonawców składających ofertę, niezależnie od tego czy
podejmuje się wykonania zamówienia samodzielnie, opierając się na własnych zasobach,
czy też zamówienie zamierza zrealizować polegając na zasobach innych podmiotów lub też
zrealizować zamówienie z udziałem albo bez udziału podwykonawców. Wszystkie powyższe
sposoby realizacji zamówienia są dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. Podkreślić należy,
że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wyłączył możliwości powierzenia przez
wykonawców realizacji zamówienia podwykonawcom w jakiejkolwiek części zamówienia, co
oznacza, że wykonawcy mogli zaoferować wykonanie zamówienia z udziałem
podwykonawcy w dowolnym zakresie. W tym stanie rzeczy złożenie oferty przez TP S.A.,
w której wykonawca zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawcy nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Nie została także naruszona w tym zakresie zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż każdy z wykonawców mógł
swobodnie, według własnego uznania, zaoferować sposób realizacji zamówienia. Fakt,
że odwołujący nie skorzystał w swojej ofercie z takiej możliwości wynika wyłącznie z własnej
decyzji tego wykonawcy.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …….............………
WYROK
z dnia 3 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2011 r. przez wykonawcę SES
Astra S.A. z siedzibą w Chateau de Betzdorf, L-6815 Betzdorf, Luksemburg
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Telewizja Polska S.A. Ośrodek - TVP
Technologie, ul. J. P. Woronicza 17, 00-999 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2732/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę SES Astra S.A. z siedzibą w Chateau de
Betzdorf, L-6815 Betzdorf, Luksemburg i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę SES
Astra S.A. z siedzibą w Chateau de Betzdorf, L-6815 Betzdorf, Luksemburg
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2732/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Telewizja Polska S.A. Ośrodek - TVP Technologie z siedzibą
w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „dzierżawę pojemności satelitarnej na satelicie
kontrybucyjnym dla potrzeb Telewizji Polskiej S.A. w zakresie przekazów DSNG — stała
dzierżawa pojemności satelitarnej o minimalnej szerokości 36 MHz". Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S
198-322683 w dniu 14 października 2011 r.
Odwołujący: SES Astra S.A. z siedzibą w Chateau de Betzdorf, L-6815 Betzdorf,
Luksemburg wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złozonej
przez Telekominikację Polską S.A. dokonaną w dniu 12 grudnia 2011 r., zarzucając
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty będącej nieważną
na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego;
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, poprzez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A.podlegającego
wykluczeniu z postępowania z powodu nieudowodnienia dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi temu wykonawcy przez
podmiot trzeci;
3) art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) powtórzenia oceny ofert;
2) wykluczenia wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. z postępowania;
3) odrzucenia oferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A.
1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty będącej
nieważną na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego.
Oferta wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. została podpisana i wniesiona przez
osobę nieupoważnioną w świetle złożonego wraz z ofertą dokumentu pełnomocnictwa.
Załączone pełnomocnictwo (str. 7 oferty) wskazuje, iż pełnomocnik nie jest upoważniony do
samodzielnego działania w zakresie składania i podpisywania ofert w ramach postępowań
o udzielenie zamówień publicznych. Pełnomocnictwo wymaga łącznego działania
pełnomocnika wraz z Dyrektorem Kontrolingu Grupy TP lub osobą przez niego upoważnioną.
Z analizy oferty wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. wynika, iż została ona
podpisana przez p. Leszka H, a więc pełnomocnika wskazanego w dokumencie
pełnomocnictwa z dnia 19 sierpnia 2011 r., co oznacza, iż oferta została złożona przez
osobę działającą z przekroczeniem umocowania, a więc nieuprawnioną do działania
w imieniu spółki Telekomunikacja Polska S.A. Zgodnie z art. 104 k.c., jednostronna czynność
prawna - złożenie oferty - przez osobę do tego nieupoważnioną lub działającą
z przekroczeniem zakresu umocowania jest bezwględnie nieważna. W konsekwencji,
stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w związku z art. 104 k.c., oferta Telekomunikacji
Polskiej S.A. jako nieważna podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że w analizowanej sytuacji nie ma zastosowania art. 26 ust. 3
Pzp, gdyż w odniesieniu do pełnomocnictwa przepis ten dotyczy jedynie dokumentu
pełnomocnictwa, tj. wymogu legitymowania się przez pełnomocnika stosownym dokumentem
pełnomocnictwa na dzień podpisania oferty, a nie czynności prawnej udzielenia
pełnomocnictwa. Z wykładni gramatycznej tego przepisu wynika, że odnosi się on jedynie do
kwestii dowodowych, zwłaszcza do wykazania, że w imieniu wykonawcy działa osoba
należycie umocowana. Artykuł ten nie odnosi się do skutków czynności prawnej dokonanej
bez należytego upoważnienia lub z przekroczeniem jego zakresu. Sankcją dokonania takiej
czynności - na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego -jest jej bezwzględna nieważność.
Odwołujący wskazał także, iż na gruncie ustawy Pzp nie jest dopuszczalne zastosowanie
mechanizmu ze zdania drugiego art. 104 k.c., tj. przyjęcie, że zamawiający zgadza się lub
może się zgodzić na działanie składającego ofertę bez umocowania.
2. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, przez zaniechanie
uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania
z powodu nieudowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
udostępnionymi przez podmiot trzeci.
Odwołujący podniósł, że w punkcie 7.3 siwz zamawiający przewidział możliwość
realizacji zamówienia przez wykonawcę w oparciu o wiedzę i doświadczenie, potencjał
techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe innych
podmiotów. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany został do udowodnienia
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Postanowienie to stanowi powtórzenie przepisu art. 26 ust. 2b
Pzp.
Ze złożonej przez Telekomunikację Polską S.A. oferty wynika, że warunek ten nie
został spełniony, gdyż: do oferty załączono lakoniczne oświadczenie, iż wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcy część zamówienia dotyczącą zapewnienia pojemności
w paśmie 36 MHz na satelicie kontrybucyjnym w zakresie przekazów DSNG (strona 6
oferty). Oświadczenie to nie spełnia warunku wskazanego w punkcie 7.3 siwz i w art. 26 ust.
2b Pzp. Telekomunikacja Polska S.A. nie udowodniła dysponowania zasobami
podwykonawcy niezbędnymi do realizacji zamówienia, co stanowi podstawę wykluczenia
wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp i odrzucenia oferty.
3. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. I Pzp, przez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu.
W świetle przytoczonych argumentów, złożenie oferty przez spółkę Telekomunikacja
Polska S.A. stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, a zamawiający dopuścił się
nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że składając ofertę, musiał zabezpieczyć na okres 60 dni (tj.
okres związania ofertą) możliwość udostępnienia swoich zasobów na rzecz zamawiającego,
co wywiera określone skutki finansowe w związku z brakiem możliwości oferowania
przedmiotowych zasobów w tym okresie innym klientom. Telekomunikacja Polska S.A.
takiego zobowiązania w ogóle nie podjęła. W ten sposób odwołujący pozbawiony został
możliwości swobodnego oferowania innym klientom swoich zasobów w okresie związania
ofertą złożoną zamawiającemu.
W dniu 22 grudnia 2011 r. wykonawca Telekomunikacja Polska SA zgłosił
przystąpienie do postępowania odwołąwczego po stronie zamawiajacego, wnosząc
o oddalenie odwołania. Przystępujacy wyjaśnił, że uzupełnił dokument pełnomocnictwa dla
p. L. H wystawiony w dniu 31 marca 2008 r., z którego wynika, ze jest on nieprzerwanie
umocowany do reprezentowania przystepujacego w zakresie wszelkich czynności
w postepowaniach w sprawie zamówień publicznych, w tym w szczególnosci podpisywania
ofert o wartosci do 5 000 000 euro, bez podatku od towarów i usług. Do oferty omyłkowo
jedynie załączono pełnomocnictwo do podpisywania ofert o wartosci do 15 000 000 euro,
z którego wynikał obowiazek działania wspólnego z Dyrektorem Pionu Kontrolingu.
Przystępujący wskazał także, że zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał
konkretyzacji żadnego z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w art. 22 ust. 1 Pzp,
a co za tym idzie nie opisał sposobu spełniania warunków udziału w postepowaniu
wymagając, zgodnie z pkt 7.2 siwz złożenia jedynie oświadczenia o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu. Był to jedyny dokument wymagany w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postepowaniu.
Zamawiający złożył w dniu 23 grudnia 2011r. odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o jego oddalenie w całości. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
stwierdził, że jest on bezzasadny w świetle dokumentów złożonych przez Telekomunikację
Polską S.A. Zamawiający wyjaśnił, iż zauważył brak pełnomocnictwa, które upoważniałoby
p. Leszka H do samodzielnego działania w imieniu Spółki Telekomunikacja Polska S.A. w
zakresie złożenia i podpisania oferty złożonej w dniu 30 listopada 2011 r. Zamawiający
w dniu 2 grudnia 2011 r., w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał wykonawcę do uzupełnienia
pełnomocnictwa, z którego treści wynikałoby, że p. Leszek H jest uprawniony do
samodzielnego dokonania czynności złożenia i podpisania oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Wykonawca uzupełnił stosowny dokument, z treści którego jednoznacznie wynika,
że p. Leszek H posiadał pełnomocnictwo udzielone w dniu 31 marca 2008 r. zgodnie
z zasadami reprezentacji Spółki Telekomunikacja Polska S.A., potwierdzające, że był
należycie umocowany do czynności samodzielnego reprezentowania wykonawcy w zakresie
podpisania i złożenia oferty w dniu 30 listopada 2011 r.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust 2b Pzp,
przez zaniechanie uznania za odrzuconą oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu
z postępowania z powodu nieudowodnienia dysponowania zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia udostępnionymi przez podmiot trzeci, zamawiający wskazał,
że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, mocą oświadczenia
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, wskazuje
że spełnia te warunki i w przypadku gdy nie musi polegać na wiedzy i doświadczeniu,
potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach
finansowych innych podmiotów, nie jest zobowiązany do udowodnienia zamawiającemu,
iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, a tym samym
przedstawiania zobowiązania podmiotów trzecich do ich udostępnienia wykonawcy na mocy
art. 26 ust. 2b Pzp. Zamawiający przyjmuje takie oświadczenie i nie może poddawać
w wątpliwość jego prawdziwości, szczególnie gdy tak jak w przedmiotowym postępowaniu
nie postawił szczególnych warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp i nie wymagał
dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków, poza oświadczeniem. Wiązanie
faktu złożenia przez wykonawcę oświadczenia, że zamierza powierzyć podwykonawcy część
zamówienia, z obowiązkiem udowodnienia, iż będzie on dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, jest pozbawione podstaw prawnych, gdyż to oświadczenie nie jest
oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp i nie ma ono na celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jest wypełnieniem normy określonej w art. 36
ust 5 w związku z art. 36 ust 4 Pzp.
W świetle zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 Pzp, zamawiający stwierdził,
że w jego interesie nie jest faworyzowanie któregokolwiek z wykonawców, lecz wybór
wykonawcy, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę, gwarantującą realizację zamówienia
zgodnie z wymaganiami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zdaniem
zamawiającego, fakt, że wykonawca jest związany ofertą przez okres 60 dni i tym samym
musi „zamrozić" możliwość udostępniania swoich zasobów innym klientom, dotyczy każdego
z wykonawców składających ofertę, niezależnie od tego czy podejmuje takie zobowiązanie
opierając się o własne zasoby czy też zamówienie będzie realizowane z udziałem
podwykonawców lub beż ich udziału. W ocenie zamawiającego, odwołujący nie udowodnił
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
W piśmie procesowym złozonym w dniu 29 grudnia 2011 r. odwołujący podniósł,
że pełnomocnictwo z dnia 19 sierpnia 2011 r. jako późniejsze zastępuje pełnomocnictwo
z dnia 31 marca 2011 r. Kwotowo obejmuje szerszy zakres, gdyż umocowuje do czynności
w ramach zamówień publicznych do równowartości kwoty 15 000 000 euro. Pełnomocnictwo
to wymaga przy tym działania łacznego dwóch osób p. L. H i dyrektora działu kontrolingu lub
osoby przez niego upoważnionej.
Odnośnie spełniania przez TP S.A. warunków udziału w postępowaniu odwołujacy
wskazał, że oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu było
wystarczajace wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca nie musi polegać na zasobach
podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia. W przeciwnym razie wymagane jest
udowodnienie zamawiajacegmu, iż wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu
trzeciego i złożenie stosownego zobowiazania, którego TP S.A. nie złożyła. Odwołujący
podkreślił, że przystępujący nie posiada możliwości technicznych ani zasobów
wystarczajacych do samodzielnej realizacji przedmiotowego zamówienia, a zatem konieczne
będzie skorzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, tj. dostawcy usług satelitarnych. Tym
samym oświadczenie złożone przez TP S.A. w tym zakresie należy uznać za nieprawdziwe.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co potwierdza legitymację odwołującego
do wniesienia odwołania.
Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, tj. zgodne z wymogami art. 185 ust.
2 Pzp.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp. Izba nie rozpoznawała zarzutu dotyczącego złożenia przez
wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A. nieprawdziwego oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, który to zarzut nie był zawarty w odwołaniu, a został
podniesiony w piśmie procesowym odwołującego z dnia 29 grudnia 2011 r. i podtrzymany na
rozprawie.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A. jako
nieważnej na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego.
Oferta złożona przez wykonawcę Telekomunikacja Polska S.A. została podpisana
przez p. Leszka H. Do oferty zostało załączone pełnomocnictwo z dnia 19 sierpnia 2011r.
(str. 7 oferty), upoważniające p. Leszka H do składania i podpisywania ofert (pkt 1
pełnomocnictwa) oraz zawierania umów (pkt 8 pełnomocnictwa) w sprawie zamówienia
publicznego. W pełnomocnictwie zostało zawarte zastrzeżenie, że wartość czynności,
o których mowa w pkt 1 i 8 nie może przekraczać równowartosci w złotych kwoty 15 000 000
euro bez podatku od towarów i usług. Ponadto, zgodnie z treścią pełnomocnictwa do
dokonania czynności, o których mowa w pkt 1 i 8 wymagane jest łączne działanie
z Dyrektorem Kontrolingu Grupy TP lub osobą przez niego upoważnioną.
W pełnomocnictwie wskazano, że niniejsze pełnomocnictwo wygasa z chwilą ustania
stosunku pracy lub zmiany stanowiska pełnomocnika.
Zgodnie z określonym w pełnomocnictwie sposobem wykonywania czynności,
tj. wymogiem łącznego działania z inną osobą, należy uznać, iż na podstawie tego
pełnomocnictwa p. Leszek H nie był upoważniony do samodzielnego podpisania oferty
złożonej przez Telekomunikację Polską S.A.
Zamawiający w dniu 2 grudnia 2011 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał wykonawcę do uzupełnienia pełnomocnictwa potwierdzającego umocowanie
p. Leszka H do samodzielnego podpisania oferty w imieniu wykonawcy.
Przystępujący, na wezwanie zamawiającego, złożył w dniu 5 grudnia 2011 r.
dokument pełnomocnictwa dla p. Leszka H wystawiony w dniu 31 marca 2008 r. W pkt 1 ww.
pełnomocnictwa wskazano umocowanie do składania i podpisywania ofert, natomiast
w dalszej treści pełnomocnictwa - że wartość czynności, o której mowa w pkt 1 (i pkt 8 -
zawieranie umów w sprawie zamówienia publicznego) nie może przekraczać równowartości
w złotych kwoty 5 000 000 euro bez podatku od towarów i usług. W pełnomocnictwie
wskazano, że pełnomocnictwo wygasa z chwilą ustania stosunku pracy pełnomocnika.
Pełnomocnictwo zostało podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji Spółki TP S.A.
Przystępujący wyjaśnił, że do oferty omyłkowo jedynie załączono pełnomocnictwo do
podpisywania ofert o wartości do 15 000 000 euro, z którego wynikał obowiązek działania
wspólnego z Dyrektorem Pionu Kontrolingu. Uzupełniając pełnomocnictwo wykonawca TP
S.A. potwierdził, że p. Leszkowi H zostało udzielonych wiele pełnomocnictw, a jednym z nich
jest pełnomocnictwo z 31 marca 2008 r. Potwierdził zatem, że pelnomocnictwo
z 31 marca 2008 r. jest ważne i nie zostało przez Spółkę odwołane.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba uznała, że zamawiający prawidłowo
zastosował przepis art. 26 ust. 3 Pzp wzywając wykonawcę TP S.A. do uzupełnienia
dokumentu pełnomocnictwa dla p. Leszka H do podpisania oferty w imieniu tego wykonawcy.
Przepis ten ma bowiem zastosowanie wówczas, gdy wykonawca nie złożył pełnomocnictw
lub złożył wadliwe pełnomocnictwa. Uzupełnieniu podlega dokument pełnomocnictwa,
składany w celu udokumentowania faktu umocowania pełnomocnika, działającego w imieniu
wykonawcy, do podpisania i złożenia oferty.
Ponadto, Izba stwierdziła, że uzupełniony przez wykonawcę w dniu 5 grudnia 2011r.
dokument pełnomocnictwa z dnia 31 marca 2008 r. potwierdza, że p. Leszek H na
podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu zgodnie z zasadami reprezentacji Spółki
Telekomunikacja Polska S.A. był umocowany do samodzielnego złożenia i podpisania oferty
tego wykonawcy. Izba zważyła, że pełnomocnictwo powyższe nie wygasło i nie zostało
odwołane przez mocodawcę, a zatem pozostaje w mocy. Dokument pełnomocnictwa
stanowi dowód udzielenia pełnomocnictwa oraz zakresu umocowania z niego wynikającego.
Jak stwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 maja 2001 r. sygn. akt IV CKN 354/00
„udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną o charakterze
upoważniającym. Czynność ta upoważnia pełnomocnika (daje mu kompetencję) do
dokonywania czynności prawnych w imieniu i ze skutkiem dla mocodawcy. Umocowanie to
trwa, co do zasady, tak długo, jak długo pełnomocnictwo nie zostanie odwołane (art. 101 § 1
in princ. k.c.), bądź dopóty, dopóki nie nastąpi śmierć mocodawcy lub pełnomocnika (art.
101 § 2 in princ. k.c.)”. Fakt, iż w dniu 19 sierpnia 2011 r. tej samej osobie zostało udzielone
kolejne pełnomocnictwo do działania w zakresie szerszym, a sposób wykonywania
czynności określonych w pełnomocnictwie został ustalony jako łączny z inną osobą, nie
dowodzi uchylenia (wygaśnięcia lub odwołania) pełnomocnictwa udzielonego tej osobie
w dniu 31 marca 2008 r.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że z faktu, iż późniejsze
pełnomocnictwo ma szerszy zakres oraz inaczej reguluje sposób wykonywania czynności
(działanie łączne z inną osobą), do których upoważnia, niż pełnomocnictwo z 31 marca
2008r., należy wywodzić, że pelnomocnictwo późniejsze zastępuje pełnomocnictwo
udzielone wcześniej. Izba zważyła, że zastosowanie reguł interpretacyjnych obowiązujących
przy tłumaczeniu treści oświadczeń woli (art. 56 i 65 § 1 k.c.) nie może prowadzić do zmiany
treści, która została w pełnomocnictwie zawarta lub też do uzupełnienia treści
pełnomocnictwa o taką, która nie została w nim zawarta. W szczególności reguły
interpretacyjne nie mają zastosowania wówczas, gdy treść oświadczenia woli (tu
pełnomocnictwa) jest jednoznaczna i została jasno i wyraźnie wyrażona w formie pisemnej.
Interpretacji, zgodnie z art. 56 i 65 § 1 k.c., może podlegać treść pełnomocnictwa wówczas,
gdy jego zakres nie został jednoznacznie określony i konieczne jest ustalenie rzeczywistej
woli mocodawcy. Zauważyć także należy, że zmiana zakresu udzielonego pełnomocnictwa
dokonuje się przez odwołanie dotychczasowego pełnomocnictwa oraz udzielenie
pełnomocnictwa w innym (zmienionym) zakresie i wymaga wyraźnego zaznaczenia tego
faktu w treści pełnomocnictwa. Jak wynika z treści pełnomocnictwa z 19 sierpnia 2011 r. nie
zawiera ono żadnych stwierdzeń odnoszących się do wcześniej udzielonych p. Leszkowi H
pełnomocnictw. Odwołujący nie przedstawił także dowodów w celu wykazania,
że pełnomocnictwo z dnia 31 marca 2008 r. wygasło bądź zostało odwołane przez
mocodawcę. W tych okolicznościach należało uznać, że na podstawie pełnomocnictwa
z dnia 31 marca 2008 r. p. Leszek H był umocowany do podpisania i złożenia oferty
w imieniu wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. Tym samym zamawiający nie miał
podstaw do odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Izba uznała, że niezasadny jest także zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 26 ust. 2b Pzp, wobec zaniechania wykluczenia
wykonawcy TP S.A. z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą
z powodu nieudowodnienia przez Telekomunikację Polską S.A. dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi przez podmiot trzeci.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 Pzp, o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone w pkt 1- 4 tego
przepisu. Przepis ten zawiera ogólne (blankietowe) określenie warunków udziału
w postępowaniu, które nabierają konkretnej treści każdorazowo w wyniku czynności
zamawiającego podejmowanej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zgodnie z zasadami określonymi w art. 22 ust. 3 i 4 Pzp. To na zamawiającym
spoczywa decyzja (czynność) odnośnie opisania sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1. Zamawiający jest zobowiazany zamieścić
stosowną informację (w przypadku przetargu nieograniczonego) w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz w specyfikacji istotnych warunkow zamówienia, wskazując przy tym jakie dokumenty
wykonawcy muszą złożyć w celu potwierdzenia spełniania określonych warunków. Dokonany
przez zamawiajacego w danym postępowaniu opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu stanowi następnie podstawę do oceny spełniania przez
wykonawców warunków udziału w danym postępowaniu. Ocena może być dokonywana
wyłącznie w oparciu o wymagane dokumenty, wskazane przez zamawiającego w ogłoszeniu
i siwz. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warnków udziału w postępowaniu
zawarty w ogłoszeniu i siwz jest wiążący zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiającego
i nie może być zmieniony na etapie oceny. W powyższym zakresie postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego ma formalistyczny charakter, który przejawia się
w szczegolności w tym, że dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
przez wykonawców, zamawiajacy nie może wyjść poza zakres opisanego w ogłoszeniu
i siwz sposobu dokonywania oceny spełniania warunków.
W przedmiotowym postępowaniu w punkcie 7.1 siwz zamawiający wskazał warunki
udziału w postepowaniu cytując treść przepisu art. 22 ust. 1 Pzp. Zamawiajacy nie dokonał
konkretyzacji warunków, w tym w pkt 7.1.3 nie opisał np. jakim konkretnym potencjałem
technicznym musi dysponować wykonawca, aby mógł ubiegać się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia. Podobnie, zamawiający nie sprecyzował warunków udziału
w postępowaniu w pozostałym zakresie. Zamawiający w ogłoszeniu (sekcja III.2.1 pkt 2)
i siwz (pkt 7.3) wskazał jednoznacznie, że „jako spełnione warunki udziału w postepowaniu,
okreslone w art. 22 ust. 1 Ustawy na podstawie oswiadczenia Wykonawcy o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu.”
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że wykazanie spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez wykonawców w przedmiotowym postępowaniu polegało na
przedłożeniu stosownego oświadczenia o ich spełnianiu. Wykonawca, który składa
wymagane oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, określonych w art.
22 ust. 1 Pzp, potwierdza, że je spełnia. Zamawiający nie może kwestionować faktu
wykazania spełniania warunków przez wykonawcę w przypadku, gdy tak jak
w przedmiotowym postępowaniu, nie dokonał konkretyzacji warunków, o których mowa
w art. 22 ust. 1 Pzp oraz nie wymagał innych dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków, poza oświadczeniem.
W przedmiotowym postępowaniu (sekcja III.2.1 pkt 3 ogłoszenia, pkt 7.3 siwz),
cytując treść art. 26 ust. 2b Pzp, zamawiający wskazał także możliwość wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę w oparciu o wiedzę
i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności
finansowe innych podmiotów. W takiej sytuacji, wykonawca zobowiązany został do
udowodnienia zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonywaniu zamówienia.
Podkreślić należy, że przepis ten ma zastosowanie wówczas, gdy wymagania
zamawiającego w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z opisem sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków dokonanym przez zamawiającego, przekraczają
własne zasoby i potencjał wykonawcy, który może posłużyć się zasobami udostępnionymi
mu przez inny podmiot w celu wykazania spełaniania warunków udziału w postępowaniu.
W takim przypadku wykonawca musi udowodnić, że będzie dysponował wymaganymi
zasobami i w tym celu może złożyć pisemne zobowiazanie innego podmiotu do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Wskazać trzeba przy tym, że pojęcie „niezbędne zasoby” należy rozumieć
w kontekście konkretnych wymagań (warunków udziału) określonych przez zamawiającego
w ogłoszeniu i siwz.
Skoro zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie określił konkretnych
wymagań związanych z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnych do przedmiotu
zamówienia w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i osób
zdolnych do realizacji zamówienia lub zdolności finansowej, które wykonawcy muszą
spełniać, a wymagał złożenia wyłącznie ogólnego oświadczenia w powyższym zakresie, to
na etapie oceny spełniania warunków nie może wymagać wykazania spełniania warunków,
których opis sposobu oceny należałoby wywodzić (na etapie oceny spełniania warunków)
biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, o co de facto wnosił odwołujący. Ryzyko, że oferty
złożą wykonawcy, którzy mogą nie posiadać wystarczającego potencjału pozwalającego na
należyte zrealizowanie zamówienia leży w takim przypadku po stronie zamawiającego, który
dopuszcza do udziału w postępowaniu wykonawców wyłącznie na podstawie ogólnego
oświadczenia wykonawcy. Brak sprecyzowania warunków przez zamawiającego może
bowiem oznaczać, że o zamowienie będzie ubiegał się wykonawca, który według
subiektywnej (własnej) oceny posiada możliwości realizacji zamówienia, natomiast
w rzeczywistości nie będzie w stanie wykonać prawidłowo przedmiotu zamówienia.
Powyższe okolicznosci nie były jednak przedmiotem rozpoznania przez Izbę z uwagi na
dyspozycję art. 192 ust. 7 Pzp.
Skoro zatem obowiązek wykazania dysponowania przez wykonawcę zasobami
innego podmiotu, stosownie do art. 26 ust. 2b Pzp zachodzi wówczas, gdy wykonawca
samodzielnie nie jest w stanie wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu, to tym
samym w przypadku gdy wykonawca składa wymagane oświadczenie o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu, określonych w art. 22 ust. 1 Pzp, nie ma podstaw by
uznać, że warunków tych samodzielnie nie spełnia. Należy wskazać również,
że dysponowanie zasobami innego podmiotu w trybie art. 26 ust. 2b Pzp nie musi łączyć się
z udziałem tego podmiotu w realizacji zamówienia. A contrario, udział podmiotu w realizacji
zamówienia w formie podwykonawstwa nie musi oznaczać, że wykonawca samodzielnie nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu i musi korzystać z zasobów tego podmiotu
(podwykonawcy) do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie
wykonawcy odnośnie zamiaru powierzenia podwykonawcy realizacji części zamówienia nie
ma na celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu - jest wypełnieniem
normy określonej w art. 36 ust 5 w związku z art. 36 ust 4 Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art.. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp,
wobec złożenia przez spółkę Telekomunikacja Polska S.A. oferty, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, a zamawiający dopuścił do nierównego traktowania wykonawców
w postępowaniu.
Izba wskazuje, że każdy z wykonawców składajac ofertę jest nią zwiazany przez
określony czas. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą wynosi 60 dni. Na
ten czas wykonawcy ubiegający się o zamówienie muszą zabezpieczyć gotowość
udostępnienia swoich zasobów na rzecz zamawiającego, co może wywierać pewne skutki
finansowe w związku z brakiem możliwości oferowania tych zasobów w tym samym czasie
innym klientom. Wykonawca Telekomunikacja Polska S.A. złożył w ofercie stosowne
oświadczenie o związaniu ofertą w wymaganym okresie (pkt 7 formularza ofertowego).
Twierdzenie odwołującego, że takiego zobowiązania TP S.A. w ogóle nie podjęła nie
znajduje zatem potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Oświadczenie o związaniu
ofertą dotyczy każdego z wykonawców składających ofertę, niezależnie od tego czy
podejmuje się wykonania zamówienia samodzielnie, opierając się na własnych zasobach,
czy też zamówienie zamierza zrealizować polegając na zasobach innych podmiotów lub też
zrealizować zamówienie z udziałem albo bez udziału podwykonawców. Wszystkie powyższe
sposoby realizacji zamówienia są dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, z zastrzeżeniem wyjątków określonych w ustawie. Podkreślić należy,
że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie wyłączył możliwości powierzenia przez
wykonawców realizacji zamówienia podwykonawcom w jakiejkolwiek części zamówienia, co
oznacza, że wykonawcy mogli zaoferować wykonanie zamówienia z udziałem
podwykonawcy w dowolnym zakresie. W tym stanie rzeczy złożenie oferty przez TP S.A.,
w której wykonawca zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawcy nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Nie została także naruszona w tym zakresie zasada
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż każdy z wykonawców mógł
swobodnie, według własnego uznania, zaoferować sposób realizacji zamówienia. Fakt,
że odwołujący nie skorzystał w swojej ofercie z takiej możliwości wynika wyłącznie z własnej
decyzji tego wykonawcy.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 w zw. z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …….............………