KIO 2753/11, KIO 2760/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2753/11
KIO 2760/11
WYROK
z dnia 5 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawców:
A. Polkomtel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
B. Polską Telefonię Komórkową – Centertel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia ofert Odwołujących i unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel
Spółka Akcyjna i Polską Telefonię Komórkową – Centertel Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Miasto Stołecznego Warszawy kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:
A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Polkomtel Spółka Akcyjna stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Polskiej Telefonii Komórkowej – Centertel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2753/11
KIO 2760/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na Świadczenie usług
telefonii komórkowej dla Urzędu m.st. Warszawy, jednostek organizacyjnych m.st. Warszawy
wraz z dostawą niezbędnych do tego elementów i urządzeń.
1. Sygn. akt 2753/11
W dniu 23 grudnia 2011 r. wykonawca Polkomtel S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty oraz czynności unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę uznając, że jest ona
w trzech punktach sprzeczna z treścią SIWZ.
Po pierwsze Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego nie obejmuje dostawy
wszystkich wymaganych akcesoriów dla zaoferowanego tabletu, a w szczególności etui
wymaganego w punkcie 13.3 Opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu
wskazał, że Odwołujący nie uwzględnił etui przy opisie tabletu, pomimo udzielonych przez
Zamawiającego wyjaśnień do SIWZ, w których podał: Proszę wymienić wszystkie oferowane
akcesoria, w szczególności te wymagane w Opisie przedmiotu zamówienia (odpowiedź na
pytanie 8 z zestawu nr 6, z 24 listopada 2011 r.).
Odwołujący podniósł, że przywołane przez Zamawiającego wyjaśnienia były
odpowiedzią na pytanie o treści: „Załącznik nr 2 do SIWZ. Zestawienie oferowanych
aparatów, modemów i tabletów". Jakie akcesoria Zamawiający miał na myśli? Czy chodzi
o te akcesoria, które są sprzedawane przez producenta razem z aparatem (w zestawie), czy
też o akcesoria, jakie Zamawiający opisał w OPZ pkt 10.3 i 10.4?
Zdaniem Odwołującego, zgodnie z powyższą odpowiedzią należało wymienić
akcesoria, o których mowa w pkt 10.3. oraz 10.4 OPZ, tj.: zestaw słuchawkowy, kabel do
transmisji danych umożliwiający połączenie z komputerem poprzez łącze USB oraz kartę
pamięci o pojemości minimum 8 GB. Odwołujący wymienił te akcesoria w ofercie
(w załączniku nr 2, poz. 6.). Mimo że zdaniem Odwołującego jego oferta odpowiada treści
SIWZ, został on wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W wezwaniu Zamawiający zwrócił się o złożenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, a w szczególności do potwierdzenia, czy
oferowane tablety spełniają wymagania określone w pkt 13.3 Opisu przedmiotu zamówienia.
Przy udzielaniu wyjaśnień należy podać co najmniej informacje wymagane w załączonym
formularzu – załącznik nr 1 do niniejszego pisma.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący wypełnił załącznik nr 1 do
pisma i potwierdził, że zaoferował urządzenie spełniające wszystkie wymagania SIWZ,
w tym, że zaoferował wszystkie wymagane elementy w komplecie oraz akcesoria.
Odwołujący podkreślił, że skoro udzielając odpowiedzi na pytanie 8 z zestawu 6
Zamawiający wymagał podania w szczególności akcesoriów wymienionych w pkt 10.3 oraz
10.4 i nie sprecyzował innych wymagań w tym zakresie, (tj. nie wymienił innych akcesoriów,
które należało wpisać w załączniku nr 2), to nie może następnie powoływać się na bliżej
nieokreślone wymagania, których nie zawarł w SIWZ lub odpowiedzi na pytanie.
Odnosząc się do wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty Odwołujący podniósł,
że Zamawiający nie sprecyzował, co dokładnie budzi jego wątpliwości. Oczekiwał
w szczególności potwierdzenia, czy oferowane tablety spełniają wymagania określone w pkt
13.3 Opisu przedmiotu zamówienia oraz podania co najmniej informacji wymaganych
w załączniku nr 1 do pisma. Należy więc uznać, że skoro Zamawiający nie podał, które
postanowienia oferty są niejasne, a jednocześnie wzywał do potwierdzenia, że oferowane
tablety spełniają wymagania enumeratywnie wymienione w załączniku nr 1 do pisma, to
celem Zamawiającego jest upewnienie się, że zaoferowane urządzenia posiadają parametry
wymienione w tym piśmie. Odwołujący uczynił zadość tym wymaganiom Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości, że oferta obejmuje zarówno akcesoria
wymienione w pkt 10.3 oraz 10.4 OPZ, jak i elementy wyposażenia (oferowane w komplecie
w tym etui), o których mowa w pkt 13.3 OPZ.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował, co dokładnie jest
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, poza rzekomym niezaoferowaniem etui.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty posługuje się ogólnikowym
stwierdzeniem, że oferta nie obejmuje swym zakresem dostawy wszystkich wymaganych
akcesoriów (....), w szczególności (...) etui. Można więc sądzić, że w tym zakresie zdaniem
Zamawiającego, w ofercie Odwołującego są także inne niezgodności z treścią SIWZ, które
nie zostały przez Zamawiającego sprecyzowane.
Następnie Odwołujący podał, że w punkcie 2 uzasadnienia czynności odrzucenia
oferty Zamawiający stwierdził, iż w zestawieniu oferowanych aparatów modemów i tabletów,
przy opisie oferowanego tabletu Wykonawca podał nazwę „iPad 2", do której nie można
jednoznacznie przyporządkować jednego modelu tabletu spośród dostępnych na rynku (np.
mogą to być: iPad 2, iPad 2 WiFi+3G), przy czym tylko ostatni opis jednoznacznie wskazuje
na model zgodny z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący kwestionuje powyższe stwierdzenie, podnosząc, że Zamawiający
w załączniku 2 (kolumna 3) wymagał podania nazwy oferowanego urządzenia (producenta
i modelu), co Odwołujący uczynił, podając w kolumnie 3 nazwę producenta oferowanego
tabletu, tj. Apple oraz model, tj. iPad 2.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ pkt 13.3
Zamawiający wymagał zaoferowania tabletu o parametrach nie gorszych niż m.in. wskazane
w pozycji 4, tj. zapewniających komunikację w następujących technologiach: WiFi; 3G -
UMTS/HSDPA/HSUPA (850,900,1900,2010 MHz), GSM/EDGE (850, 900, 1800, 1800, 1900
MHz); 4G/LTE oraz Bluetooth 2,1+ EDR. Nie wskazał jednak, której konkretnie
z wymienionych technologii oczekuje, zatem zaoferowanie tabletu zapewniającego
komunikację w co najmniej jednej z tych technologii spełnia oczekiwania Zamawiającego.
Ponieważ w punkcie 13.3 OPZ (ppkt 6) Zamawiający wymagał Wejścia/wyjścia: mikrofon,
głośnik, gniazdo słuchawek mini-jack 3,5 mm, złącze na kartę SIM, które Odwołujący
zaoferował, to nie może budzić żadnych wątpliwości, że model tabletu podany przez
Odwołującego w ofercie posiada funkcję komunikacji 3G, GSM/EDGE lub też LTE (gdy
pojawią się możliwości techniczne świadczenia usług i odpowiednie urządzenia). Odwołujący
wskazał również, że użyte przez Zamawiającego określenie „IPad 2 WiFi+3G" nie odnosi się
wyłącznie do modelu danego urządzenia, ale zawiera w sobie określenie modelu urządzenie,
tj. iPad 2 oraz informację o technologii komunikacji. Zatem za zgodne z SIWZ należy uznać
podanie modelu, tj. iPad 2.
Odwołujący podniósł, że w SIWZ nie było wymogu podania w ofercie szczegółowego
opisu konfiguracji dostarczanego tabletu (np. technologia komunikacji, wbudowanej pamięci,
urządzeń wejścia/wyjścia, karta SIM). Co więcej, zgodnie z pkt 13.1 c SIWZ na treść oferty
powinno składać się Zestawienie oferowanych aparatów, modemów i tabletów,
przygotowane zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. W załączniku tym
Zamawiający nie żądał szczegółowego opisania konfiguracji oferowanych urządzeń.
Nienależnie od tego Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, iż zaoferowany
model tabletu spełnia wszystkie wymagania, szczegółowo odnosząc się do każdego
z wymaganych parametrów urządzenia wymienionych przez Zamawiającego w załączniku nr
1 do pisma.
Odwołujący nie zgadza się również z trzecim z zarzutów podniesionych przez
Zamawiającego w stosunku do treści jego oferty, tj. z zakwestionowaniem spełniania
wymogu określonego w pkt 13.1.3 SIWZ w odniesieniu do modelu aparatu typu C. Zdaniem
Zamawiającego zaoferowany przez Odwołującego aparat: Samsung I9003 Galaxy S scI nie
spełnia wymagań opisanych w pkt 13.1.3 OPZ w zakresie wymaganej technologii dla
wyświetlacza. Zgodnie z tym punktem OPZ (aparaty typu C, poz. 2) należało zaoferować
wyświetlacz: dotykowy, rozdzielczość min. 480x 800 pikseli, 16 milionów kolorów,
technologia AMOLED lub równoważny. Tym samym Zamawiający dopuścił zaoferowanie
technologii AMOLED lub technologii równoważnej, przy czym nie określił, co rozumie pod
pojęciem technologia równoważna ani nie podał jej parametrów.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
nie wskazał, których dokładnie wymagań w zakresie wymaganej technologii nie spełnia
urządzenie zaoferowane przez Odwołującego.
Odwołujący podał, że zaoferował aparat wyposażony w wyświetlacz w technologii
Super Clear LCD, która – jak podaje producent tego aparatu (Samsung) – jest
odpowiednikiem technologii AMOLED.
Odwołujący podniósł, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek opisania
w sposób wyczerpujący i precyzyjny przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych,
zrozumiałych i jednoznacznych określeń. Jeśli zatem Zamawiający chciałby upatrywać
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ w braku zaoferowania technologii
równoważnej, to w pierwszej kolejności obowiązany był określić w SIWZ wymagane
parametry dla technologii równoważnej. Ponadto na Zamawiającym spoczywa ciężar
udowodnienia, że oferta, którą Zamawiający odrzuca na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, faktycznie nie jest zgodna z treścią SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
może ograniczać się do ogólnikowych stwierdzeń, typu w szczególności, co najmniej, czy
powoływać się na bliżej nieokreślone wymagania SIWZ.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że zasadne jest odrzucenie oferty złożonej przez
Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o. na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, popierając stanowisko Zamawiającego, że wykonawca ten nie zaoferował akcesoriów
wymaganych w SIWZ. Ponadto – zdaniem Odwołującego – zaoferowany przez PTK tablet
iPad 16 GB nie spełnia wymagań określonych w SIWZ. Odwołujący wskazał, że jest to tablet
pierwszej generacji, który bez względu na konfigurację nie spełnienia wszystkich wymagań
określonych w SIWZ, np. nie posiada: procesora dwurdzeniowego (pkt 13.3 OPZ, poz. 1),
aparatu fotograficznego, kamery (pkt 13.3 OPZ, poz. 3), pełnego zakresu częstotliwości 3G
(pkt 13.3 OPZ, poz. 4 ). Ponadto jego masa przekracza minimalne wymagane parametry (pkt
13.3 OPZ, poz. 9 ).
Zdaniem Odwołującego, wątpliwości dotyczące treści oferty PTK nie zostały
wyjaśnione w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. PTK nie podał nazwy i modelu
producenta oferowanego tabletu, jak również nie potwierdził, że oferuje wszystkie akcesoria
wymagane zgodnie z SIWZ. Z oferty złożonej przez tego wykonawcę wynika, że
zaoferowano akcesoria: tablet z baterią, przewód zasilający, zasilacz, etui. W wyjaśnieniach
z 15 grudnia 2011r. wykonawca podał, że oferowany tablet posiada w komplecie: tablet
z baterią, przewód zasilający, zasilacz, etui, natomiast pozostałe wyposażenie (akcesoria)
zapewnia zgodnie ze złożoną ofertą. Jednakże oferta PTK nie uwzględnia – zdaniem
Odwołującego – żadnych innych elementów (akcesoriów) niż te, które oferowane są
w komplecie.
W związku z powyższym nie wystąpiły – zdaniem Odwołującego – podstawy do
unieważnienia postępowania. Uwzględniając przesłanki do odrzucenia oferty PTK, oferta
Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Polkomtel S.A., unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz
powtórzenia czynności oceny i wybory oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ofert
niepodlegających odrzuceniu.
2. Sygn. akt: 2760/11
W dniu 23 grudnia 2011 r. wykonawca PTK Centertel Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz czynności unieważnienia postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że jego oferta została odrzucona jako niezgodna z SIWZ,
ponieważ – zdaniem Zamawiającego – wykonawca nie zaoferował kabla do transmisji
danych do tabletu oraz słuchawek do tabletu, zaoferował natomiast model tabletu niezgodny
z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w Zestawieniu oferowanych aparatów, modemów i tabletów
w poz. 6 Tablety w kolumnie „akcesoria", wpisał m in. przewód zasilający oraz zasilacz.
W standardowym wyposażeniu tabletów iPad znajdują się kable zasilające, które
jednocześnie pełnią funkcję kabla do transmisji danych. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że
w ofercie Polkomtel S.A. wskazano kabel USB (kabel do transmisji danych), nie wskazano
jednak kabla zasilającego. Działanie takie – zdaniem Odwołującego – należy uznać za
prawidłowe, ponieważ wykonawcy, ze względu na dwojaką funkcję jaką pełni kabel,
zamiennie używali dwóch różnych nazw.
Następnie Odwołujący wskazał, że w Zestawieniu oferowanych aparatów, modemów
i tabletów w poz. 6 Tablety, wpisał „iPad 16 GB", podnosząc, że „iPad" jest znakiem
towarowym, który od chwili nabycia go od firmy Fujitsu należy do firmy Apple i odnosi się do
rodziny tabletów wytwarzanych przez tego producenta. Specyfikacja urządzenia o nazwie
„iPad" zmieszczona na oficjalnej stronie internetowej producenta potwierdza, że nazwa
„iPad" traktowana jest przez samego producenta zamiennie z oznaczeniem „iPad 2", Wynika
to z faktu, że pierwsza generacja urządzenia iPad nie jest produkowana od marca 2011 r.,
a zatem nie znajduje się w ofercie producenta. Z powołanej specyfikacji wynika też, że
urządzenie iPad spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący
wskazał, że urządzenie iPad pierwszej generacji nie jest już oferowane przez Odwołującego,
zarówno w ofertach dedykowanych konkretnym klientom biznesowym, jak również w ofercie
publicznej. Zamawiający zakłada więc, że Odwołujący zaoferował urządzenie, które nie jest
produkowane od ponad pół roku, którego dostępność na rynku jest ograniczona.
Odwołujący podniósł, że oferując urządzenia o nazwie iPad, jednocześnie
w oświadczeniu zawartym w pkt 1 formularza ofertowego zadeklarował gotowość do
zawarcia umowy ramowej na warunkach zgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Deklaracja ta została podtrzymana w wyjaśnieniach treści oferty z 14
grudnia 2011 r., w której dodatkowo podkreślono, że oferowane urządzenie spełnia
wymagania Zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przypadku uznania, że oznaczenie oferowanego tabletu przy pomocy wyrazów
„iPad" nie jest wystarczające dla przyjęcia, że spełnia ono wymagania Zamawiającego,
Zamawiający powinien potraktować ten brak jako omyłkę, której poprawienie nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty, a następnie poprawić ją w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że omyłka taka niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty.
Dopuszczalne jest poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie
spowodowała istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy
nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
Uzupełnienie opuszczonego fragmentu oznaczenia oferowanego tabletu nie spowoduje –
zdaniem Odwołującego – istotnej zmiany treści oferty. Po pierwsze, nie budzi wątpliwości
wola Odwołującego zaoferowania urządzenia spełniającego wszystkie wymagania
specyfikacji. Wola ta została dostatecznie ujawniona w oświadczeniu zawartym w pkt 1
formularza ofertowego oraz wyjaśnieniach treści oferty z 14 grudnia 2011 r. Po drugie,
przedmiot umowy ramowej, obok świadczenia usług, obejmuje także dostawę ponad 8 000
telefonów oraz 890 modemów. Dostawa 50 sztuk tabletów stanowi więc nieznaczną część
zamówienia. Ponadto uzupełnienie opuszczenia w nazwie urządzenia nie wpłynie na cenę
oferty ani nie spowoduje zwiększenia kosztów Odwołującego, który i tak skalkulował
w ofercie sprzęt odpowiadający potrzebom Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że
urządzenie iPad w konfiguracji określonej przez Zamawiającego, oznaczane jest w rozmaity
sposób – zarówno przez samego producenta, jak również przez uczestników rynku, w tym
Odwołującego.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że oferta dotyczy zawarcia umowy ramowej, co
oznacza, że dostawa urządzeń odbędzie się po przeprowadzeniu postępowania w sprawie
zawarcia umowy cząstkowej (wykonawczej). Od zawarcia umowy ramowej do dostawy
sprzętu może upłynąć okres, w którym pierwotna oferta wykonawcy ulegnie dezaktualizacji,
np. z powodu zaprzestania produkcji danego sprzętu. Mając to na względzie Zamawiający
ustanowił w specyfikacji szereg postanowień zapewniających dużą elastyczność w doborze
sprzętu: w odniesieniu do telefonów zastrzegł możliwość wyboru telefonów z bieżącej oferty
wykonawcy, natomiast w odniesieniu do wszystkich urządzeń dopuścił możliwość zmiany
modelu urządzenia, gdy dany model przestaje być dostępny na rynku (§ 9 ust. 2 b wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ). Oznacza to, że sam Zamawiający pozbawia
przymiotu istotności oznaczenie konkretnego modelu sprzętu, natomiast wyraźną uwagę
zwraca na spełnienie przez ten sprzęt wymagań specyfikacji.
W odniesieniu do braku podania w Zestawieniu oferowanych aparatów, modemów
i tabletów słuchawek do tabletów Odwołujący wskazał, że wartość całej oferty wynosi
3.860.925, 66 zł, natomiast wartość słuchawek wynosi 1.500 zł (50 słuchawek za ok. 30 zł
każda). Ponadto, pominięcie słuchawek dotyczy 50 spośród ponad 8.000 tysięcy urządzeń,
do których zaoferowano słuchawki, co dowodzi niezamierzonego charakteru tego
zaniechania i wskazuje na jego omyłkowy charakter, a poprawa tej omyłki nie wpłynie nie
tylko na cenę oferty, ale również nie spowoduje zwiększenia kosztów Odwołującego, który
i tak skalkulował cenę oferty z uwzględnieniem słuchawek.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty i unieważnienia postępowania, dokonania czynności poprawienia omyłek
w ofercie Odwołującego oraz powtórzenia czynności oceny oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W Opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił następujące wymagania:
Pkt 10.3. Do każdego urządzenia, o ile model urządzenia umożliwia podłączenie, był
dostarczony zestaw słuchawkowy oraz kabel do transmisji danych umożliwiający połączenie
z komputerem poprzez łącze USB.
Pkt 10.4. W przypadku modeli urządzeń, których budowa umożliwia zainstalowanie
dodatkowej karty pamięci dostarczona winna być karta pamięci o pojemności minimum
8 GB.
W punkcie 13.3 OPZ, określającym parametry tabletów, Zamawiający wymagał
dostawy w komplecie: tabletu z baterią, przewodu zasilającego, zasilacza i etui.
W odniesieniu do aparatu telefonicznego typu C, Zamawiający wymagał wyświetlacza
z technologią AMOLED lub równoważną (pkt 13.1.3 OPZ).
Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą Zestawienia
oferowanych aparatów, modemów i tabletów. Zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 2
do SIWZ, w zestawieniu należało podać nazwę oferowanego urządzenia (model
i producenta) oraz akcesoria (jeżeli dotyczy wymienić dołączane akcesoria).
W dniu 24 listopada 2011 r., odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców
o treści: „Załącznik nr 2 do SIWZ. Zestawienie oferowanych aparatów, modemów i tabletów".
Jakie akcesoria Zamawiający miał na myśli? Czy chodzi o te akcesoria, które są
sprzedawane przez producenta razem z aparatem (w zestawie), czy też o akcesoria, jakie
Zamawiający opisał w OPZ pkt 10.3 i 10.4?, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Proszę wymienić wszystkie oferowane akcesoria, w szczególności te wymagane w Opisie
Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący Polkomtel S.A. w złożonej ofercie, w Zestawieniu oferowanych aparatów,
modemów i tabletów, poz. 6 Tablety, w kolumnie Nazwa oferowanego urządzenia wpisał
Apple iPad 2, w kolumnie Akcesoria: Karta pamięci 8 GB, kabel USB, zestaw słuchawkowy –
przewodowy. Z kolei w poz. 3 Aparaty telefoniczne typu C Odwołujący podał: Samsung
I9003 Galaxy S scl.
Odwołujący PTK Centertel Sp. z o.o. w złożonej ofercie w Zestawieniu oferowanych
aparatów, modemów i tabletów, poz. 6 Tablety, w kolumnie Nazwa oferowanego urządzenia
wpisał iPad 16 GB, w kolumnie Akcesoria: tablet z baterią, przewód zasilający, zasilacz, etui.
W dniu 13 grudnia 2011 r. Zamawiający skierował do obu wykonawców, na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie o do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, a w szczególności do potwierdzenia, czy oferowane tablety spełniają
wymagania określone w pkt 13.3 Opisu przedmiotu zamówienia. Przy udzielaniu wyjaśnień
należy podać co najmniej informacje wymagane w załączonym formularzu – załącznik nr 1
do niniejszego pisma. Przekazany wykonawcom załącznik obejmował zestawienie
parametrów tabletów (opisanych w punkcie 13.3 OPZ), których spełnianie należało
potwierdzić poprzez wypełnienie tabeli.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący Polkomtel S.A. przekazał wypełniony
załącznik, w którym potwierdził spełnianie wszystkich parametrów, w tym fakt zaoferowania
etui do tabletu.
Odwołujący PTK Centertel Sp. z o.o. odpowiadając na wezwanie oświadczył, iż
oferowany tablet spełnia wymagania określone w pkt 13 OPZ, poniżej wymieniając te
wymagania. W punkcie 14 pisma wykonawca zamieścił oświadczenie: Pozostałe
wyposażenie (akcesoria) zgodnie ze złożoną ofertą.
W dniu 16 grudnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołujących o odrzuceniu ich
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz unieważnieniu postępowania ze
względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu.
W odniesieniu do oferty spółki Polkomtel Zamawiający wskazał, że oferta ta:
1) nie obejmuje swym zakresem dostawy wszystkich wymaganych akcesoriów dla
zaoferowanego tabletu, a w szczególności wymaganego w pkt 13.3 OPZ etui.
Wykonawca nie uwzględnił etui przy opisie tabletu pomimo wyjaśnień Zamawiającego:
„Proszę wymienić wszystkie oferowane akcesoria, w szczególności te wymagane
w Opisie Przedmiotu Zamówienia” (odpowiedź na pytanie 8 z zestawu 6)
2) w zestawieniu oferowanych aparatów modemów i tabletów, przy opisie oferowanego
tabletu Wykonawca podał nazwę „iPad 2", do której nie można jednoznacznie
przyporządkować jednego modelu tabletu spośród dostępnych na rynku (np. mogą to być:
iPad 2, iPad 2 WiFi+3G), przy czym tylko ostatni opis jednoznacznie wskazuje na model
zgodny z wymaganiami SIWZ.
3) Wykonawca zaoferował model aparatu typu C (Samsung I9003 Galaxy S scl), który nie
spełnia wymagań opisanych w pkt 13.1.3 OPZ, w zakresie wymaganej technologii dla
wyświetlacza.
Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty PTK Centertel Sp. z o.o. Zamawiający
podał, że oferta:
1) nie obejmuje swym zakresem dostawy wszystkich wymaganych akcesoriów dla
zaoferowanego tabletu, a w szczególności wymaganych w pkt 10.3 OPZ: kabli do
transmisji danych oraz zestawów słuchawkowych. Wykonawca nie podał powyższych
akcesoriów przy opisie tabletu pomimo wyjaśnień Zamawiającego: „Proszę wymienić
wszystkie oferowane akcesoria, w szczególności te wymagane w Opisie Przedmiotu
Zamówienia” (odpowiedź na pytanie 8 z zestawu 6)
2) w zestawieniu oferowanych aparatów modemów i tabletów, przy opisie oferowanego
tabletu Wykonawca wskazał jedynie nazwę „iPad 16 GB", do której nie można
jednoznacznie przyporządkować jednego modelu tabletu spośród dostępnych na rynku
(np. zakładając, że chodzi o produkt firmy Apple, to mogą to być: IPad, iPad 2, iPad 2
WiFi+3G), przy czym tylko ostatni opis jednoznacznie wskazuje na model zgodny
z wymaganiami SIWZ). Ponadto ze strony internetowej Wykonawcy wynika, że
Wykonawca pod nazwą iPad 16 GB sprzedaje pierwszą generację tabletu Apple
o nazwie iPad, który nie spełnia wymagań SIWZ.
Zamawiający poinformował, że niezgodności ofert Odwołujących z treścią SIWZ nie
można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ prowadziłoby to do
istotnej zmiany w treści oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
1. Sygn. akt 2753/11
Izba ustaliła, że oferta złożona przez Polkomtel S.A. nie zawierała treści niezgodnej
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z literalnym brzmieniem SIWZ wskazanie w ofercie elementów
dostarczanych w komplecie z tabletami nie było wymagane. Wg wzoru Zestawienia
oferowanych aparatów, modelów i tabletów wykonawcy mieli podać akcesoria, jednakże
Zamawiający nie sprecyzował, o jakie akcesoria chodzi. Odrzucając ofertę Zamawiający
powołał się na udzielone wyjaśnienia do SIWZ, twierdząc, że żądał w nich podania
wszystkich oferowanych akcesoriów. Należy jednak zwrócić uwagę, że określeniem
akcesoria Zamawiający posłużył się w OPZ w punktach 10.3 i 10.4 (w odniesieniu do
zestawów słuchawkowych, kabli do transmisji danych i kart pamięci). Odpowiedź
Zamawiającego, że oczekuje podania wszystkich oferowanych akcesoriów, w szczególności
wymaganych w OPZ, nie była zdaniem Izby jasna. Niemniej jednak, przyjmując nawet, że
w świetle udzielonych wyjaśnień wykonawcy zobowiązani byli do podania, obok akcesoriów
wymienionych w pkt 10.3 i 10.4 wszystkich dostarczanych w komplecie elementów, to należy
uznać, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego jednoznacznie przesądzają, że jego
oferta obejmuje również etui do tabletów.
Nieujęcie w ofercie etui do tabletu należy uznać za omyłkę wynikającą
z niezrozumienia odpowiedzi Zamawiającego na pytania do SIWZ, nie zaś za brak zamiaru
dostarczenia tego elementu zamówienia. Zdaniem Izby jest to omyłka podlegająca
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jej poprawienie nie spowoduje
istotnej zmiany w treści oferty, a jedynie doprowadzenie do pełnej zgodności
z oczekiwaniami Zamawiającego.
W odniesieniu do podanego przez Odwołującego modelu tabletu (iPad 2), zauważyć
należy, że Zamawiający w SIWZ nie określił poziomu konkretyzacji opisu modelu. IPad 2 to
nazwa powszechnie funkcjonująca jako określenie modelu tabletu. Obok tej nazwy niekiedy
wskazywane są (z różną szczegółowością) dodatkowe cechy danego modelu, jak np.
podane przez Zamawiającego określenie iPad 2 WiFi+3G, zawierające w sobie wskazanie
sposobu komunikacji. Ocena ofert pokazała, że nazwa podana w ofercie nie jest tak
dokładna, jak tego oczekiwał Zamawiający. Ponieważ jednak oczekiwanie to nie zostało
w SIWZ zdefiniowane, Zamawiający nie może kwestionować podanej nazwy na etapie oceny
ofert. Oferta Odwołującego w świetle udzielonych wyjaśnień (które potwierdzają spełnianie
określonych przez Zamawiającego parametrów) nie budzi wątpliwości, że oferowany tablet
jest zgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ.
Odnosząc się do kwestii zgodności z SIWZ zaoferowanego przez Odwołującego
aparat telefonicznego typu C, należy przede wszystkim stwierdzić, że Zamawiający –
wymagając wyświetlacza z technologią AMOLED lub równoważną, równoważności tej
w żaden sposób nie zdefiniował. Wykonawcy nie mieli wiedzy o tym, jakie cechy technologii
wyświetlacza będą brane pod uwagę pod kątem równoważności. Izba zwraca uwagę, że
kryteria, według jakich oceniana będzie równoważność, muszą być ujawnione wykonawcom
już w SIWZ. Nie mogą być one precyzowane lub ujawniane dopiero na etapie oceny ofert.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający nawet w uzasadnieniu odrzucenia
oferty nie wskazał, czym się kierował oceniając równoważność zaoferowanej technologii,
dopiero na rozprawie przyznał, iż za równoważną uznałby tylko technologię wykorzystującą
diody LED. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie było to oczywiste i wiadome dla
wykonawców, którzy przy niezdefiniowaniu równoważności mogli zakładać, że każda
technologia pozwalająca uzyskać równie dobre cechy obrazu (np. oferowana przez
Odwołującego technologia Super Clear LCD), będzie uznana za równoważną.
2. Sygn. akt: 2760/11
Izba ustaliła, że w świetle udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień do SIWZ,
wykonawcy mieli obowiązek wyszczególnienia w ofercie takich elementów, jak kabel do
transmisji danych oraz słuchawki do tabletu – są to elementy opisane w pkt 10.3 OPZ jako
akcesoria, które należy zaoferować. Akcesoria te w ofercie Odwołującego nie zostały
wyspecyfikowane, zaistniała więc sytuacja uzasadniająca wyjaśnienie treści oferty, w celu
ustalenia, czy są one ofertą objęte. Decyzja Zamawiającego o wezwaniu do złożenia
wyjaśnień była prawidłowa, jednakże treść tego wezwania należy ocenić negatywnie.
Zamawiający nie wskazał, które konkretnie elementy oferty budzą jego wątpliwości, nie
sprecyzował, na jakie pytania chce uzyskać odpowiedź (powyższe uwagi, dotyczące zbyt
ogólnego i nieprecyzyjnego wezwania do wyjaśnień są aktualne również w stosunku do
oferty Polkomtel S.A.). Wykonawca nie miał wiedzy, że wątpliwości dotyczą m.in.
konkretnych akcesoriów, nie miał więc możliwości złożyć wyjaśnień jednoznacznie te
wątpliwości usuwających. Gdyby wezwanie do złożenia wyjaśnień było prawidłowe,
wystarczająco precyzyjne, wykonawca miałby szansę udzielić takiej odpowiedzi, jaką udzielił
na rozprawie, a która potwierdziła, że jego oferta obejmuje wszystkie wymagane akcesoria.
Wykonawca wyjaśnił, że wskazany w ofercie kabel zasilający pełni jednocześnie funkcję
kabla do transmisji danych, natomiast zestawy słuchawkowe, mimo że niewyszczególnione
w ofercie, zostały przez wykonawcę wycenione i gwarantuje on ich dostawę.
W ocenie Izby brak wskazania zestawów słuchawkowych należy uznać za omyłkę
podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie podziela
stanowiska Zamawiającego, że poprawienie omyłki w tym zakresie jest niedozwolone. Celem
przywołanego wyżej przepisu jest właśnie zapobieganie odrzucaniu ofert merytorycznie
prawidłowych, z powodu niedokładności czy uchybień niewielkiej wagi. Należy przy tym
zwrócić uwagę, że przepis ten nie zabrania wprowadzania jakichkolwiek zmian w treści
oferty, niedopuszczalne są jedynie zmiany istotne. Ponieważ zestawy słuchawkowe są
jedynie ubocznym elementem całego zamówienia, o znikomej w porównaniu do całego
zamówienia wartości, a poprawienie omyłki nie wymaga ingerencji w cenę oferty, teza
o niedopuszczalności jej poprawienia jest nieuzasadniona.
W odniesieniu do niewskazania producenta i modelu oferowanego przez
Odwołującego tabletu stwierdzić należy, że Odwołujący faktycznie – wbrew wymaganiom
SIWZ – nie podał nazwy producenta, co jest pewnego rodzaju uchybieniem,
niepowodującym jednak – zdaniem Izby – wadliwości oferty uzasadniającej jej odrzucenie.
Faktem powszechnie znanym jest nazwa producenta tabletów iPad, niewskazanie tej nazwy
nie mogło wywoływać u Zamawiającego wątpliwości co do zgodności oferty z treścią
specyfikacji. Jeżeli chodzi natomiast o określenie modelu urządzenia, to aktualne pozostają
uwagi Izby wskazane w odniesieniu do oferty Polkomtel S. A. o niesprecyzowaniu przez
Zamawiającego oczekiwań co do określenia modelu. Ponadto, o ile nazwa wskazana
w ofercie (iPad 16 GB) mogła budzić wątpliwości, czy jest to tablet zgodny z wymaganymi
parametrami, to w świetle zobowiązania się wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie
z SIWZ, a zwłaszcza w świetle złożonych wyjaśnień, jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie
są nieuzasadnione. Wypełniając tabelę przekazaną przez Zamawiającego wraz
z wezwaniem do wyjaśnień, Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że oferowany tablet jest
zgodny z SIWZ, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw zakładać, że wykonawca
oferuje tablet pierwszej generacji. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest podnoszona
przez strony kwestia dostępności iPada pierwszej generacji w ofercie producenta oraz
Odwołującego. Niezależnie bowiem od tego, czy urządzenia pierwszej generacji są jeszcze
dostępne na rynku, wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wykazał, poprzez potwierdzenie
parametrów technicznych, że oferuje tablet drugiej generacji.
Podsumowując, brak było podstaw do odrzucenia obu ofert. Wystąpiły w nich pewne
uchybienia, jednak niepowodujące takiej wadliwości ofert, aby zaistniała podstawa do ich
odrzucenia. Uchybienia te zostały wyjaśnione, a nieusunięcie wszystkich wątpliwości
spowodowane było nieprawidłowym sformułowaniem wezwania przez Zamawiającego.
Ponieważ szczegółowe wyjaśnienia zostały złożone na rozprawie, niecelowe było nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia procedury wyjaśniającej.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
KIO 2760/11
WYROK
z dnia 5 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawców:
A. Polkomtel Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
B. Polską Telefonię Komórkową – Centertel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa
orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia ofert Odwołujących i unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i dokonanie
wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Polkomtel
Spółka Akcyjna i Polską Telefonię Komórkową – Centertel Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od Miasto Stołecznego Warszawy kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), w tym:
A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Polkomtel Spółka Akcyjna stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz
Polskiej Telefonii Komórkowej – Centertel Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2753/11
KIO 2760/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na Świadczenie usług
telefonii komórkowej dla Urzędu m.st. Warszawy, jednostek organizacyjnych m.st. Warszawy
wraz z dostawą niezbędnych do tego elementów i urządzeń.
1. Sygn. akt 2753/11
W dniu 23 grudnia 2011 r. wykonawca Polkomtel S.A. wniósł odwołanie wobec
czynności odrzucenia jego oferty oraz czynności unieważnienia postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę uznając, że jest ona
w trzech punktach sprzeczna z treścią SIWZ.
Po pierwsze Zamawiający stwierdził, że oferta Odwołującego nie obejmuje dostawy
wszystkich wymaganych akcesoriów dla zaoferowanego tabletu, a w szczególności etui
wymaganego w punkcie 13.3 Opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu
wskazał, że Odwołujący nie uwzględnił etui przy opisie tabletu, pomimo udzielonych przez
Zamawiającego wyjaśnień do SIWZ, w których podał: Proszę wymienić wszystkie oferowane
akcesoria, w szczególności te wymagane w Opisie przedmiotu zamówienia (odpowiedź na
pytanie 8 z zestawu nr 6, z 24 listopada 2011 r.).
Odwołujący podniósł, że przywołane przez Zamawiającego wyjaśnienia były
odpowiedzią na pytanie o treści: „Załącznik nr 2 do SIWZ. Zestawienie oferowanych
aparatów, modemów i tabletów". Jakie akcesoria Zamawiający miał na myśli? Czy chodzi
o te akcesoria, które są sprzedawane przez producenta razem z aparatem (w zestawie), czy
też o akcesoria, jakie Zamawiający opisał w OPZ pkt 10.3 i 10.4?
Zdaniem Odwołującego, zgodnie z powyższą odpowiedzią należało wymienić
akcesoria, o których mowa w pkt 10.3. oraz 10.4 OPZ, tj.: zestaw słuchawkowy, kabel do
transmisji danych umożliwiający połączenie z komputerem poprzez łącze USB oraz kartę
pamięci o pojemości minimum 8 GB. Odwołujący wymienił te akcesoria w ofercie
(w załączniku nr 2, poz. 6.). Mimo że zdaniem Odwołującego jego oferta odpowiada treści
SIWZ, został on wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień treści oferty na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. W wezwaniu Zamawiający zwrócił się o złożenie
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, a w szczególności do potwierdzenia, czy
oferowane tablety spełniają wymagania określone w pkt 13.3 Opisu przedmiotu zamówienia.
Przy udzielaniu wyjaśnień należy podać co najmniej informacje wymagane w załączonym
formularzu – załącznik nr 1 do niniejszego pisma.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący wypełnił załącznik nr 1 do
pisma i potwierdził, że zaoferował urządzenie spełniające wszystkie wymagania SIWZ,
w tym, że zaoferował wszystkie wymagane elementy w komplecie oraz akcesoria.
Odwołujący podkreślił, że skoro udzielając odpowiedzi na pytanie 8 z zestawu 6
Zamawiający wymagał podania w szczególności akcesoriów wymienionych w pkt 10.3 oraz
10.4 i nie sprecyzował innych wymagań w tym zakresie, (tj. nie wymienił innych akcesoriów,
które należało wpisać w załączniku nr 2), to nie może następnie powoływać się na bliżej
nieokreślone wymagania, których nie zawarł w SIWZ lub odpowiedzi na pytanie.
Odnosząc się do wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty Odwołujący podniósł,
że Zamawiający nie sprecyzował, co dokładnie budzi jego wątpliwości. Oczekiwał
w szczególności potwierdzenia, czy oferowane tablety spełniają wymagania określone w pkt
13.3 Opisu przedmiotu zamówienia oraz podania co najmniej informacji wymaganych
w załączniku nr 1 do pisma. Należy więc uznać, że skoro Zamawiający nie podał, które
postanowienia oferty są niejasne, a jednocześnie wzywał do potwierdzenia, że oferowane
tablety spełniają wymagania enumeratywnie wymienione w załączniku nr 1 do pisma, to
celem Zamawiającego jest upewnienie się, że zaoferowane urządzenia posiadają parametry
wymienione w tym piśmie. Odwołujący uczynił zadość tym wymaganiom Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości, że oferta obejmuje zarówno akcesoria
wymienione w pkt 10.3 oraz 10.4 OPZ, jak i elementy wyposażenia (oferowane w komplecie
w tym etui), o których mowa w pkt 13.3 OPZ.
Ponadto Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował, co dokładnie jest
podstawą odrzucenia oferty Odwołującego, poza rzekomym niezaoferowaniem etui.
Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty posługuje się ogólnikowym
stwierdzeniem, że oferta nie obejmuje swym zakresem dostawy wszystkich wymaganych
akcesoriów (....), w szczególności (...) etui. Można więc sądzić, że w tym zakresie zdaniem
Zamawiającego, w ofercie Odwołującego są także inne niezgodności z treścią SIWZ, które
nie zostały przez Zamawiającego sprecyzowane.
Następnie Odwołujący podał, że w punkcie 2 uzasadnienia czynności odrzucenia
oferty Zamawiający stwierdził, iż w zestawieniu oferowanych aparatów modemów i tabletów,
przy opisie oferowanego tabletu Wykonawca podał nazwę „iPad 2", do której nie można
jednoznacznie przyporządkować jednego modelu tabletu spośród dostępnych na rynku (np.
mogą to być: iPad 2, iPad 2 WiFi+3G), przy czym tylko ostatni opis jednoznacznie wskazuje
na model zgodny z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący kwestionuje powyższe stwierdzenie, podnosząc, że Zamawiający
w załączniku 2 (kolumna 3) wymagał podania nazwy oferowanego urządzenia (producenta
i modelu), co Odwołujący uczynił, podając w kolumnie 3 nazwę producenta oferowanego
tabletu, tj. Apple oraz model, tj. iPad 2.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ pkt 13.3
Zamawiający wymagał zaoferowania tabletu o parametrach nie gorszych niż m.in. wskazane
w pozycji 4, tj. zapewniających komunikację w następujących technologiach: WiFi; 3G -
UMTS/HSDPA/HSUPA (850,900,1900,2010 MHz), GSM/EDGE (850, 900, 1800, 1800, 1900
MHz); 4G/LTE oraz Bluetooth 2,1+ EDR. Nie wskazał jednak, której konkretnie
z wymienionych technologii oczekuje, zatem zaoferowanie tabletu zapewniającego
komunikację w co najmniej jednej z tych technologii spełnia oczekiwania Zamawiającego.
Ponieważ w punkcie 13.3 OPZ (ppkt 6) Zamawiający wymagał Wejścia/wyjścia: mikrofon,
głośnik, gniazdo słuchawek mini-jack 3,5 mm, złącze na kartę SIM, które Odwołujący
zaoferował, to nie może budzić żadnych wątpliwości, że model tabletu podany przez
Odwołującego w ofercie posiada funkcję komunikacji 3G, GSM/EDGE lub też LTE (gdy
pojawią się możliwości techniczne świadczenia usług i odpowiednie urządzenia). Odwołujący
wskazał również, że użyte przez Zamawiającego określenie „IPad 2 WiFi+3G" nie odnosi się
wyłącznie do modelu danego urządzenia, ale zawiera w sobie określenie modelu urządzenie,
tj. iPad 2 oraz informację o technologii komunikacji. Zatem za zgodne z SIWZ należy uznać
podanie modelu, tj. iPad 2.
Odwołujący podniósł, że w SIWZ nie było wymogu podania w ofercie szczegółowego
opisu konfiguracji dostarczanego tabletu (np. technologia komunikacji, wbudowanej pamięci,
urządzeń wejścia/wyjścia, karta SIM). Co więcej, zgodnie z pkt 13.1 c SIWZ na treść oferty
powinno składać się Zestawienie oferowanych aparatów, modemów i tabletów,
przygotowane zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ. W załączniku tym
Zamawiający nie żądał szczegółowego opisania konfiguracji oferowanych urządzeń.
Nienależnie od tego Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, iż zaoferowany
model tabletu spełnia wszystkie wymagania, szczegółowo odnosząc się do każdego
z wymaganych parametrów urządzenia wymienionych przez Zamawiającego w załączniku nr
1 do pisma.
Odwołujący nie zgadza się również z trzecim z zarzutów podniesionych przez
Zamawiającego w stosunku do treści jego oferty, tj. z zakwestionowaniem spełniania
wymogu określonego w pkt 13.1.3 SIWZ w odniesieniu do modelu aparatu typu C. Zdaniem
Zamawiającego zaoferowany przez Odwołującego aparat: Samsung I9003 Galaxy S scI nie
spełnia wymagań opisanych w pkt 13.1.3 OPZ w zakresie wymaganej technologii dla
wyświetlacza. Zgodnie z tym punktem OPZ (aparaty typu C, poz. 2) należało zaoferować
wyświetlacz: dotykowy, rozdzielczość min. 480x 800 pikseli, 16 milionów kolorów,
technologia AMOLED lub równoważny. Tym samym Zamawiający dopuścił zaoferowanie
technologii AMOLED lub technologii równoważnej, przy czym nie określił, co rozumie pod
pojęciem technologia równoważna ani nie podał jej parametrów.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
nie wskazał, których dokładnie wymagań w zakresie wymaganej technologii nie spełnia
urządzenie zaoferowane przez Odwołującego.
Odwołujący podał, że zaoferował aparat wyposażony w wyświetlacz w technologii
Super Clear LCD, która – jak podaje producent tego aparatu (Samsung) – jest
odpowiednikiem technologii AMOLED.
Odwołujący podniósł, że to na Zamawiającym spoczywa obowiązek opisania
w sposób wyczerpujący i precyzyjny przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych,
zrozumiałych i jednoznacznych określeń. Jeśli zatem Zamawiający chciałby upatrywać
niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ w braku zaoferowania technologii
równoważnej, to w pierwszej kolejności obowiązany był określić w SIWZ wymagane
parametry dla technologii równoważnej. Ponadto na Zamawiającym spoczywa ciężar
udowodnienia, że oferta, którą Zamawiający odrzuca na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, faktycznie nie jest zgodna z treścią SIWZ. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie
może ograniczać się do ogólnikowych stwierdzeń, typu w szczególności, co najmniej, czy
powoływać się na bliżej nieokreślone wymagania SIWZ.
Z ostrożności Odwołujący podniósł, że zasadne jest odrzucenie oferty złożonej przez
Polską Telefonię Komórkową Centertel Sp. z o.o. na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, popierając stanowisko Zamawiającego, że wykonawca ten nie zaoferował akcesoriów
wymaganych w SIWZ. Ponadto – zdaniem Odwołującego – zaoferowany przez PTK tablet
iPad 16 GB nie spełnia wymagań określonych w SIWZ. Odwołujący wskazał, że jest to tablet
pierwszej generacji, który bez względu na konfigurację nie spełnienia wszystkich wymagań
określonych w SIWZ, np. nie posiada: procesora dwurdzeniowego (pkt 13.3 OPZ, poz. 1),
aparatu fotograficznego, kamery (pkt 13.3 OPZ, poz. 3), pełnego zakresu częstotliwości 3G
(pkt 13.3 OPZ, poz. 4 ). Ponadto jego masa przekracza minimalne wymagane parametry (pkt
13.3 OPZ, poz. 9 ).
Zdaniem Odwołującego, wątpliwości dotyczące treści oferty PTK nie zostały
wyjaśnione w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. PTK nie podał nazwy i modelu
producenta oferowanego tabletu, jak również nie potwierdził, że oferuje wszystkie akcesoria
wymagane zgodnie z SIWZ. Z oferty złożonej przez tego wykonawcę wynika, że
zaoferowano akcesoria: tablet z baterią, przewód zasilający, zasilacz, etui. W wyjaśnieniach
z 15 grudnia 2011r. wykonawca podał, że oferowany tablet posiada w komplecie: tablet
z baterią, przewód zasilający, zasilacz, etui, natomiast pozostałe wyposażenie (akcesoria)
zapewnia zgodnie ze złożoną ofertą. Jednakże oferta PTK nie uwzględnia – zdaniem
Odwołującego – żadnych innych elementów (akcesoriów) niż te, które oferowane są
w komplecie.
W związku z powyższym nie wystąpiły – zdaniem Odwołującego – podstawy do
unieważnienia postępowania. Uwzględniając przesłanki do odrzucenia oferty PTK, oferta
Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Polkomtel S.A., unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz
powtórzenia czynności oceny i wybory oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ofert
niepodlegających odrzuceniu.
2. Sygn. akt: 2760/11
W dniu 23 grudnia 2011 r. wykonawca PTK Centertel Sp. z o.o. wniósł odwołanie
wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz czynności unieważnienia postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2
i art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że jego oferta została odrzucona jako niezgodna z SIWZ,
ponieważ – zdaniem Zamawiającego – wykonawca nie zaoferował kabla do transmisji
danych do tabletu oraz słuchawek do tabletu, zaoferował natomiast model tabletu niezgodny
z SIWZ.
Odwołujący wskazał, że w Zestawieniu oferowanych aparatów, modemów i tabletów
w poz. 6 Tablety w kolumnie „akcesoria", wpisał m in. przewód zasilający oraz zasilacz.
W standardowym wyposażeniu tabletów iPad znajdują się kable zasilające, które
jednocześnie pełnią funkcję kabla do transmisji danych. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że
w ofercie Polkomtel S.A. wskazano kabel USB (kabel do transmisji danych), nie wskazano
jednak kabla zasilającego. Działanie takie – zdaniem Odwołującego – należy uznać za
prawidłowe, ponieważ wykonawcy, ze względu na dwojaką funkcję jaką pełni kabel,
zamiennie używali dwóch różnych nazw.
Następnie Odwołujący wskazał, że w Zestawieniu oferowanych aparatów, modemów
i tabletów w poz. 6 Tablety, wpisał „iPad 16 GB", podnosząc, że „iPad" jest znakiem
towarowym, który od chwili nabycia go od firmy Fujitsu należy do firmy Apple i odnosi się do
rodziny tabletów wytwarzanych przez tego producenta. Specyfikacja urządzenia o nazwie
„iPad" zmieszczona na oficjalnej stronie internetowej producenta potwierdza, że nazwa
„iPad" traktowana jest przez samego producenta zamiennie z oznaczeniem „iPad 2", Wynika
to z faktu, że pierwsza generacja urządzenia iPad nie jest produkowana od marca 2011 r.,
a zatem nie znajduje się w ofercie producenta. Z powołanej specyfikacji wynika też, że
urządzenie iPad spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto Odwołujący
wskazał, że urządzenie iPad pierwszej generacji nie jest już oferowane przez Odwołującego,
zarówno w ofertach dedykowanych konkretnym klientom biznesowym, jak również w ofercie
publicznej. Zamawiający zakłada więc, że Odwołujący zaoferował urządzenie, które nie jest
produkowane od ponad pół roku, którego dostępność na rynku jest ograniczona.
Odwołujący podniósł, że oferując urządzenia o nazwie iPad, jednocześnie
w oświadczeniu zawartym w pkt 1 formularza ofertowego zadeklarował gotowość do
zawarcia umowy ramowej na warunkach zgodnych z postanowieniami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Deklaracja ta została podtrzymana w wyjaśnieniach treści oferty z 14
grudnia 2011 r., w której dodatkowo podkreślono, że oferowane urządzenie spełnia
wymagania Zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przypadku uznania, że oznaczenie oferowanego tabletu przy pomocy wyrazów
„iPad" nie jest wystarczające dla przyjęcia, że spełnia ono wymagania Zamawiającego,
Zamawiający powinien potraktować ten brak jako omyłkę, której poprawienie nie spowoduje
istotnej zmiany treści oferty, a następnie poprawić ją w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że omyłka taka niekoniecznie musi mieć charakter oczywisty.
Dopuszczalne jest poprawienie omyłek nie mających takiego charakteru, byleby poprawa nie
spowodowała istotnej zmiany treści oferty. O tym, czy dana zmiana ma charakter istotny czy
nie, należy rozstrzygać każdorazowo biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy.
Uzupełnienie opuszczonego fragmentu oznaczenia oferowanego tabletu nie spowoduje –
zdaniem Odwołującego – istotnej zmiany treści oferty. Po pierwsze, nie budzi wątpliwości
wola Odwołującego zaoferowania urządzenia spełniającego wszystkie wymagania
specyfikacji. Wola ta została dostatecznie ujawniona w oświadczeniu zawartym w pkt 1
formularza ofertowego oraz wyjaśnieniach treści oferty z 14 grudnia 2011 r. Po drugie,
przedmiot umowy ramowej, obok świadczenia usług, obejmuje także dostawę ponad 8 000
telefonów oraz 890 modemów. Dostawa 50 sztuk tabletów stanowi więc nieznaczną część
zamówienia. Ponadto uzupełnienie opuszczenia w nazwie urządzenia nie wpłynie na cenę
oferty ani nie spowoduje zwiększenia kosztów Odwołującego, który i tak skalkulował
w ofercie sprzęt odpowiadający potrzebom Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że
urządzenie iPad w konfiguracji określonej przez Zamawiającego, oznaczane jest w rozmaity
sposób – zarówno przez samego producenta, jak również przez uczestników rynku, w tym
Odwołującego.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, że oferta dotyczy zawarcia umowy ramowej, co
oznacza, że dostawa urządzeń odbędzie się po przeprowadzeniu postępowania w sprawie
zawarcia umowy cząstkowej (wykonawczej). Od zawarcia umowy ramowej do dostawy
sprzętu może upłynąć okres, w którym pierwotna oferta wykonawcy ulegnie dezaktualizacji,
np. z powodu zaprzestania produkcji danego sprzętu. Mając to na względzie Zamawiający
ustanowił w specyfikacji szereg postanowień zapewniających dużą elastyczność w doborze
sprzętu: w odniesieniu do telefonów zastrzegł możliwość wyboru telefonów z bieżącej oferty
wykonawcy, natomiast w odniesieniu do wszystkich urządzeń dopuścił możliwość zmiany
modelu urządzenia, gdy dany model przestaje być dostępny na rynku (§ 9 ust. 2 b wzoru
umowy stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ). Oznacza to, że sam Zamawiający pozbawia
przymiotu istotności oznaczenie konkretnego modelu sprzętu, natomiast wyraźną uwagę
zwraca na spełnienie przez ten sprzęt wymagań specyfikacji.
W odniesieniu do braku podania w Zestawieniu oferowanych aparatów, modemów
i tabletów słuchawek do tabletów Odwołujący wskazał, że wartość całej oferty wynosi
3.860.925, 66 zł, natomiast wartość słuchawek wynosi 1.500 zł (50 słuchawek za ok. 30 zł
każda). Ponadto, pominięcie słuchawek dotyczy 50 spośród ponad 8.000 tysięcy urządzeń,
do których zaoferowano słuchawki, co dowodzi niezamierzonego charakteru tego
zaniechania i wskazuje na jego omyłkowy charakter, a poprawa tej omyłki nie wpłynie nie
tylko na cenę oferty, ale również nie spowoduje zwiększenia kosztów Odwołującego, który
i tak skalkulował cenę oferty z uwzględnieniem słuchawek.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia
jego oferty i unieważnienia postępowania, dokonania czynności poprawienia omyłek
w ofercie Odwołującego oraz powtórzenia czynności oceny oferty i wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W Opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający określił następujące wymagania:
Pkt 10.3. Do każdego urządzenia, o ile model urządzenia umożliwia podłączenie, był
dostarczony zestaw słuchawkowy oraz kabel do transmisji danych umożliwiający połączenie
z komputerem poprzez łącze USB.
Pkt 10.4. W przypadku modeli urządzeń, których budowa umożliwia zainstalowanie
dodatkowej karty pamięci dostarczona winna być karta pamięci o pojemności minimum
8 GB.
W punkcie 13.3 OPZ, określającym parametry tabletów, Zamawiający wymagał
dostawy w komplecie: tabletu z baterią, przewodu zasilającego, zasilacza i etui.
W odniesieniu do aparatu telefonicznego typu C, Zamawiający wymagał wyświetlacza
z technologią AMOLED lub równoważną (pkt 13.1.3 OPZ).
Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia wraz z ofertą Zestawienia
oferowanych aparatów, modemów i tabletów. Zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 2
do SIWZ, w zestawieniu należało podać nazwę oferowanego urządzenia (model
i producenta) oraz akcesoria (jeżeli dotyczy wymienić dołączane akcesoria).
W dniu 24 listopada 2011 r., odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców
o treści: „Załącznik nr 2 do SIWZ. Zestawienie oferowanych aparatów, modemów i tabletów".
Jakie akcesoria Zamawiający miał na myśli? Czy chodzi o te akcesoria, które są
sprzedawane przez producenta razem z aparatem (w zestawie), czy też o akcesoria, jakie
Zamawiający opisał w OPZ pkt 10.3 i 10.4?, Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Proszę wymienić wszystkie oferowane akcesoria, w szczególności te wymagane w Opisie
Przedmiotu Zamówienia.
Odwołujący Polkomtel S.A. w złożonej ofercie, w Zestawieniu oferowanych aparatów,
modemów i tabletów, poz. 6 Tablety, w kolumnie Nazwa oferowanego urządzenia wpisał
Apple iPad 2, w kolumnie Akcesoria: Karta pamięci 8 GB, kabel USB, zestaw słuchawkowy –
przewodowy. Z kolei w poz. 3 Aparaty telefoniczne typu C Odwołujący podał: Samsung
I9003 Galaxy S scl.
Odwołujący PTK Centertel Sp. z o.o. w złożonej ofercie w Zestawieniu oferowanych
aparatów, modemów i tabletów, poz. 6 Tablety, w kolumnie Nazwa oferowanego urządzenia
wpisał iPad 16 GB, w kolumnie Akcesoria: tablet z baterią, przewód zasilający, zasilacz, etui.
W dniu 13 grudnia 2011 r. Zamawiający skierował do obu wykonawców, na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wezwanie o do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty, a w szczególności do potwierdzenia, czy oferowane tablety spełniają
wymagania określone w pkt 13.3 Opisu przedmiotu zamówienia. Przy udzielaniu wyjaśnień
należy podać co najmniej informacje wymagane w załączonym formularzu – załącznik nr 1
do niniejszego pisma. Przekazany wykonawcom załącznik obejmował zestawienie
parametrów tabletów (opisanych w punkcie 13.3 OPZ), których spełnianie należało
potwierdzić poprzez wypełnienie tabeli.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący Polkomtel S.A. przekazał wypełniony
załącznik, w którym potwierdził spełnianie wszystkich parametrów, w tym fakt zaoferowania
etui do tabletu.
Odwołujący PTK Centertel Sp. z o.o. odpowiadając na wezwanie oświadczył, iż
oferowany tablet spełnia wymagania określone w pkt 13 OPZ, poniżej wymieniając te
wymagania. W punkcie 14 pisma wykonawca zamieścił oświadczenie: Pozostałe
wyposażenie (akcesoria) zgodnie ze złożoną ofertą.
W dniu 16 grudnia 2011 r. Zamawiający poinformował Odwołujących o odrzuceniu ich
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz unieważnieniu postępowania ze
względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu.
W odniesieniu do oferty spółki Polkomtel Zamawiający wskazał, że oferta ta:
1) nie obejmuje swym zakresem dostawy wszystkich wymaganych akcesoriów dla
zaoferowanego tabletu, a w szczególności wymaganego w pkt 13.3 OPZ etui.
Wykonawca nie uwzględnił etui przy opisie tabletu pomimo wyjaśnień Zamawiającego:
„Proszę wymienić wszystkie oferowane akcesoria, w szczególności te wymagane
w Opisie Przedmiotu Zamówienia” (odpowiedź na pytanie 8 z zestawu 6)
2) w zestawieniu oferowanych aparatów modemów i tabletów, przy opisie oferowanego
tabletu Wykonawca podał nazwę „iPad 2", do której nie można jednoznacznie
przyporządkować jednego modelu tabletu spośród dostępnych na rynku (np. mogą to być:
iPad 2, iPad 2 WiFi+3G), przy czym tylko ostatni opis jednoznacznie wskazuje na model
zgodny z wymaganiami SIWZ.
3) Wykonawca zaoferował model aparatu typu C (Samsung I9003 Galaxy S scl), który nie
spełnia wymagań opisanych w pkt 13.1.3 OPZ, w zakresie wymaganej technologii dla
wyświetlacza.
Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty PTK Centertel Sp. z o.o. Zamawiający
podał, że oferta:
1) nie obejmuje swym zakresem dostawy wszystkich wymaganych akcesoriów dla
zaoferowanego tabletu, a w szczególności wymaganych w pkt 10.3 OPZ: kabli do
transmisji danych oraz zestawów słuchawkowych. Wykonawca nie podał powyższych
akcesoriów przy opisie tabletu pomimo wyjaśnień Zamawiającego: „Proszę wymienić
wszystkie oferowane akcesoria, w szczególności te wymagane w Opisie Przedmiotu
Zamówienia” (odpowiedź na pytanie 8 z zestawu 6)
2) w zestawieniu oferowanych aparatów modemów i tabletów, przy opisie oferowanego
tabletu Wykonawca wskazał jedynie nazwę „iPad 16 GB", do której nie można
jednoznacznie przyporządkować jednego modelu tabletu spośród dostępnych na rynku
(np. zakładając, że chodzi o produkt firmy Apple, to mogą to być: IPad, iPad 2, iPad 2
WiFi+3G), przy czym tylko ostatni opis jednoznacznie wskazuje na model zgodny
z wymaganiami SIWZ). Ponadto ze strony internetowej Wykonawcy wynika, że
Wykonawca pod nazwą iPad 16 GB sprzedaje pierwszą generację tabletu Apple
o nazwie iPad, który nie spełnia wymagań SIWZ.
Zamawiający poinformował, że niezgodności ofert Odwołujących z treścią SIWZ nie
można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ prowadziłoby to do
istotnej zmiany w treści oferty.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełniają określone art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez nich szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Odwołania zasługują na uwzględnienie.
1. Sygn. akt 2753/11
Izba ustaliła, że oferta złożona przez Polkomtel S.A. nie zawierała treści niezgodnej
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z literalnym brzmieniem SIWZ wskazanie w ofercie elementów
dostarczanych w komplecie z tabletami nie było wymagane. Wg wzoru Zestawienia
oferowanych aparatów, modelów i tabletów wykonawcy mieli podać akcesoria, jednakże
Zamawiający nie sprecyzował, o jakie akcesoria chodzi. Odrzucając ofertę Zamawiający
powołał się na udzielone wyjaśnienia do SIWZ, twierdząc, że żądał w nich podania
wszystkich oferowanych akcesoriów. Należy jednak zwrócić uwagę, że określeniem
akcesoria Zamawiający posłużył się w OPZ w punktach 10.3 i 10.4 (w odniesieniu do
zestawów słuchawkowych, kabli do transmisji danych i kart pamięci). Odpowiedź
Zamawiającego, że oczekuje podania wszystkich oferowanych akcesoriów, w szczególności
wymaganych w OPZ, nie była zdaniem Izby jasna. Niemniej jednak, przyjmując nawet, że
w świetle udzielonych wyjaśnień wykonawcy zobowiązani byli do podania, obok akcesoriów
wymienionych w pkt 10.3 i 10.4 wszystkich dostarczanych w komplecie elementów, to należy
uznać, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego jednoznacznie przesądzają, że jego
oferta obejmuje również etui do tabletów.
Nieujęcie w ofercie etui do tabletu należy uznać za omyłkę wynikającą
z niezrozumienia odpowiedzi Zamawiającego na pytania do SIWZ, nie zaś za brak zamiaru
dostarczenia tego elementu zamówienia. Zdaniem Izby jest to omyłka podlegająca
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jej poprawienie nie spowoduje
istotnej zmiany w treści oferty, a jedynie doprowadzenie do pełnej zgodności
z oczekiwaniami Zamawiającego.
W odniesieniu do podanego przez Odwołującego modelu tabletu (iPad 2), zauważyć
należy, że Zamawiający w SIWZ nie określił poziomu konkretyzacji opisu modelu. IPad 2 to
nazwa powszechnie funkcjonująca jako określenie modelu tabletu. Obok tej nazwy niekiedy
wskazywane są (z różną szczegółowością) dodatkowe cechy danego modelu, jak np.
podane przez Zamawiającego określenie iPad 2 WiFi+3G, zawierające w sobie wskazanie
sposobu komunikacji. Ocena ofert pokazała, że nazwa podana w ofercie nie jest tak
dokładna, jak tego oczekiwał Zamawiający. Ponieważ jednak oczekiwanie to nie zostało
w SIWZ zdefiniowane, Zamawiający nie może kwestionować podanej nazwy na etapie oceny
ofert. Oferta Odwołującego w świetle udzielonych wyjaśnień (które potwierdzają spełnianie
określonych przez Zamawiającego parametrów) nie budzi wątpliwości, że oferowany tablet
jest zgodny z wymaganiami opisanymi w SIWZ.
Odnosząc się do kwestii zgodności z SIWZ zaoferowanego przez Odwołującego
aparat telefonicznego typu C, należy przede wszystkim stwierdzić, że Zamawiający –
wymagając wyświetlacza z technologią AMOLED lub równoważną, równoważności tej
w żaden sposób nie zdefiniował. Wykonawcy nie mieli wiedzy o tym, jakie cechy technologii
wyświetlacza będą brane pod uwagę pod kątem równoważności. Izba zwraca uwagę, że
kryteria, według jakich oceniana będzie równoważność, muszą być ujawnione wykonawcom
już w SIWZ. Nie mogą być one precyzowane lub ujawniane dopiero na etapie oceny ofert.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający nawet w uzasadnieniu odrzucenia
oferty nie wskazał, czym się kierował oceniając równoważność zaoferowanej technologii,
dopiero na rozprawie przyznał, iż za równoważną uznałby tylko technologię wykorzystującą
diody LED. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie było to oczywiste i wiadome dla
wykonawców, którzy przy niezdefiniowaniu równoważności mogli zakładać, że każda
technologia pozwalająca uzyskać równie dobre cechy obrazu (np. oferowana przez
Odwołującego technologia Super Clear LCD), będzie uznana za równoważną.
2. Sygn. akt: 2760/11
Izba ustaliła, że w świetle udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień do SIWZ,
wykonawcy mieli obowiązek wyszczególnienia w ofercie takich elementów, jak kabel do
transmisji danych oraz słuchawki do tabletu – są to elementy opisane w pkt 10.3 OPZ jako
akcesoria, które należy zaoferować. Akcesoria te w ofercie Odwołującego nie zostały
wyspecyfikowane, zaistniała więc sytuacja uzasadniająca wyjaśnienie treści oferty, w celu
ustalenia, czy są one ofertą objęte. Decyzja Zamawiającego o wezwaniu do złożenia
wyjaśnień była prawidłowa, jednakże treść tego wezwania należy ocenić negatywnie.
Zamawiający nie wskazał, które konkretnie elementy oferty budzą jego wątpliwości, nie
sprecyzował, na jakie pytania chce uzyskać odpowiedź (powyższe uwagi, dotyczące zbyt
ogólnego i nieprecyzyjnego wezwania do wyjaśnień są aktualne również w stosunku do
oferty Polkomtel S.A.). Wykonawca nie miał wiedzy, że wątpliwości dotyczą m.in.
konkretnych akcesoriów, nie miał więc możliwości złożyć wyjaśnień jednoznacznie te
wątpliwości usuwających. Gdyby wezwanie do złożenia wyjaśnień było prawidłowe,
wystarczająco precyzyjne, wykonawca miałby szansę udzielić takiej odpowiedzi, jaką udzielił
na rozprawie, a która potwierdziła, że jego oferta obejmuje wszystkie wymagane akcesoria.
Wykonawca wyjaśnił, że wskazany w ofercie kabel zasilający pełni jednocześnie funkcję
kabla do transmisji danych, natomiast zestawy słuchawkowe, mimo że niewyszczególnione
w ofercie, zostały przez wykonawcę wycenione i gwarantuje on ich dostawę.
W ocenie Izby brak wskazania zestawów słuchawkowych należy uznać za omyłkę
podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Izba nie podziela
stanowiska Zamawiającego, że poprawienie omyłki w tym zakresie jest niedozwolone. Celem
przywołanego wyżej przepisu jest właśnie zapobieganie odrzucaniu ofert merytorycznie
prawidłowych, z powodu niedokładności czy uchybień niewielkiej wagi. Należy przy tym
zwrócić uwagę, że przepis ten nie zabrania wprowadzania jakichkolwiek zmian w treści
oferty, niedopuszczalne są jedynie zmiany istotne. Ponieważ zestawy słuchawkowe są
jedynie ubocznym elementem całego zamówienia, o znikomej w porównaniu do całego
zamówienia wartości, a poprawienie omyłki nie wymaga ingerencji w cenę oferty, teza
o niedopuszczalności jej poprawienia jest nieuzasadniona.
W odniesieniu do niewskazania producenta i modelu oferowanego przez
Odwołującego tabletu stwierdzić należy, że Odwołujący faktycznie – wbrew wymaganiom
SIWZ – nie podał nazwy producenta, co jest pewnego rodzaju uchybieniem,
niepowodującym jednak – zdaniem Izby – wadliwości oferty uzasadniającej jej odrzucenie.
Faktem powszechnie znanym jest nazwa producenta tabletów iPad, niewskazanie tej nazwy
nie mogło wywoływać u Zamawiającego wątpliwości co do zgodności oferty z treścią
specyfikacji. Jeżeli chodzi natomiast o określenie modelu urządzenia, to aktualne pozostają
uwagi Izby wskazane w odniesieniu do oferty Polkomtel S. A. o niesprecyzowaniu przez
Zamawiającego oczekiwań co do określenia modelu. Ponadto, o ile nazwa wskazana
w ofercie (iPad 16 GB) mogła budzić wątpliwości, czy jest to tablet zgodny z wymaganymi
parametrami, to w świetle zobowiązania się wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie
z SIWZ, a zwłaszcza w świetle złożonych wyjaśnień, jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie
są nieuzasadnione. Wypełniając tabelę przekazaną przez Zamawiającego wraz
z wezwaniem do wyjaśnień, Odwołujący jednoznacznie potwierdził, że oferowany tablet jest
zgodny z SIWZ, a tym samym Zamawiający nie miał podstaw zakładać, że wykonawca
oferuje tablet pierwszej generacji. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest podnoszona
przez strony kwestia dostępności iPada pierwszej generacji w ofercie producenta oraz
Odwołującego. Niezależnie bowiem od tego, czy urządzenia pierwszej generacji są jeszcze
dostępne na rynku, wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wykazał, poprzez potwierdzenie
parametrów technicznych, że oferuje tablet drugiej generacji.
Podsumowując, brak było podstaw do odrzucenia obu ofert. Wystąpiły w nich pewne
uchybienia, jednak niepowodujące takiej wadliwości ofert, aby zaistniała podstawa do ich
odrzucenia. Uchybienia te zostały wyjaśnione, a nieusunięcie wszystkich wątpliwości
spowodowane było nieprawidłowym sformułowaniem wezwania przez Zamawiającego.
Ponieważ szczegółowe wyjaśnienia zostały złożone na rozprawie, niecelowe było nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia procedury wyjaśniającej.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..