KIO 2757/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2757/11
WYROK
z dnia 4 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez Jurajską
Spółdzielnię Pracy, ul. Słowackiego 88, 42-300 Myszków, w postępowaniu prowadzonym
przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach zadania nr 4 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Jurajską
Spółdzielnię Pracy, ul. Słowackiego 88, 42-300 Myszków, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na
rzecz Jurajskiej Spółdzielni Pracy, ul. Słowackiego 88, 42-300 Myszków kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2757/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa wody mineralnej i
innych napoi dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w okresie od 01.01.2012 do
30.06.2013 r." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2011 r., pod numerem 2011/S 165-273149.
W toku niniejszego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy Ustronianka Sp. z o.o. (dalej „Ustronianka”), w sytuacji, gdy
wykonawca ten podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i uznania tej oferty za najkorzystniejszą w
ramach zadania nr 4, co stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”: art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4,
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej
na wyborze, w ramach zadania nr 4, oferty Ustronianka, nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w efekcie nakazanie Zamawiającemu
wykluczenia wykonawcy Ustronianka, nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego
fachowego pełnomocnika.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, iż Ustronianka nie spełnia
zamieszczonego w rozdziale XV SWIZ warunku, dotyczącego potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SWIZ. Zgodnie
bowiem z ust. 7 załącznika nr 1 do SWIZ, wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz z
ofertą wyników oceny właściwości elektrostatycznych butelek używanych przez wykonawcę.
Tymczasem, wykonawca Ustronianka posłużył się w niniejszym postępowaniu
wynikiem oceny właściwości elektrostatycznych nr 4324, które zostały wykonane przez
podmiot trzeci - firmę Zakłady Produkcyjne B-D Witold Brodzik sp.j., na skutek zamówienia z
dnia 12 października 2007 r., co zdaniem Odwołującego oznacza, badania te nie zostały
wykonane przez Ustronianka.
Odwołujący stwierdza także, iż wyniki ww. badań są nieaktualne, a zgodnie z
zapisem wskazanym w załączniku nr 1 pkt c do SWIZ, wyniki oceny właściwości
elektrostatycznych butelek muszą być ważne w dniu składania ofert, jak również przez cały
okres realizacji zamówienia. Nadto, wyżej wymienione wyniki muszą dotyczyć wyrobu
zaoferowanego przez wykonawcę w ofercie przetargowej.
Na fakt, iż przedłożone przez Ustronianka Sp. z o. o. wyniki badań elektrostatycznych
nie są aktualne i zawierają nieprawdziwe informacje wskazuje, zdaniem Odwołującego,
okoliczność, iż butelka PET 1,5 L firmy Alpla, która była przedmiotem badania właściwości
elektrostatycznych, wyprodukowana została z granulatu o nazwie polimer butelkowy Elpet
firmy Elana. Obecnie firma Alpla nie kupuje takiego granulatu w związku z tym, iż Elana
została przejęta przez Zakłady Chemiczne Tworzyw Sztucznych „Boryszew" S.A. W związku
z powyższym Elana przestała istnieć i została wykreślona z KRS z dniem 17 maja 2005 r.
Na tej podstawie Odwołujący stwierdza, iż butelki firmy Alpla nie są produkowane ze
wskazanego granulatu, a zatem przedłożone przez Ustronianka wyniki badań nie są
aktualne. Nie jest także możliwe, aby butelki używane przez Ustronianka były
wyprodukowane z granulatu firmy Elana, skoro spółka ta nie istnieje od dnia 2005 r.
Nadto, Odwołujący wskazał, że oświadczenie firmy Alpla, złożone przez Ustronianka
w toku przedmiotowego postępowania, jedynie potwierdza wyżej podniesiony zarzut. Z
oświadczenia tego wynika jedynie, że firma Alpla wydmuchiwała kiedyś butelki dla firmy
Zakłady Produkcyjne B-D Witold Brodzik sp.j., ale nie zawiera żadnych informacji
pozwalających stwierdzić spełnienie przez Ustronianka zapisu wskazanego w załączniku nr
1 pkt c do SWIZ. Z przedmiotowego oświadczenia wynika tylko, że kiedyś firma Alpla
korzystała z granulatu produkowanego przez Elana, ale nie oznacza to, że korzysta z niego
nadal. W oświadczeniu tym został użyty czas przeszły w postaci słów „były wydmuchiwane".
Oświadczenie to nie potwierdza, że obecnie firma Alpla nadal korzysta z granulatu firmy
Elana, co obiektywnie jest niemożliwe. Oświadczenie to zatem jest bezużyteczne dla
niniejszego postępowania i nie może stanowić potwierdzenia, że oferta firmy Ustronianka
spełnia wymogi określone w załączniku nr 1 pkt c do SWIZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniem pkt XV SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający
wymagał dołączenia do oferty dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 pkt c do SIWZ.
Jednym z dokumentów wskazanych w powołanym załączniku były „Wyniki oceny
właściwości elektrostatycznych butelek” (ust. 7).
Wraz z ofertą wykonawcy Ustronianka został przedłożony dokument pn. „Wyniki
oceny właściwości elektrostatycznych nr 4324”, wydany w dniu 22 października 2007 r. przez
Główny Instytut Górnictwa Kopalnia Doświadczalna „Barbara”.
Na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyników oceny właściwości
elektrostatycznych butelek, skierowane do wykonawcy Ustronianka, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, bowiem przedstawione w ofercie świadectwo wystawione jest na rzecz firmy B-
D Brodzik sp.j., rzeczony wykonawca wyjaśnił, że Zamawiający w SIWZ „wymagał
dołączenia do oferty ekspertyzy – wyników oceny właściwości elektrostatycznych butelek,
jednakże bez precyzowania, że zleceniodawcą ekspertyzy musi być oferent. (…)
Ustronianka Sp. z o.o. przedłożyła ekspertyzę zleconą co prawda przez inny podmiot, ale
odnoszącą się do opakowań – butelek tożsamych z wykorzystywanymi przez Ustroniankę.
(…) Wyniki oceny sformułowane w w/w ekspertyzie zachowują pełną aktualność również w
odniesieniu do butelek, w których miałyby być dostarczane produkty Ustronianka Sp. z o.o.
Na potwierdzenie powyższego przedkłada oświadczenie z dnia 24 października 2011 r. firmy
Alpla Opakowania z Tworzyw Sztucznych sp. z o.o. – producenta preform PET 1,5 L
„ALPLA”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentów, znajdujących się w aktach
postępowania oraz złożonych przez strony na rozprawie.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż wykonawca Ustronianka posłużył się
badaniami, dotyczącymi właściwości elektrostatycznych butelek, wykonanymi na zlecenie
Zakładów Produkcyjnych B-D Witold Brodzik sp.j. stwierdzić należy, iż uprawnienie do
skorzystania z takiej możliwości nie zostało wyłączone w treści SIWZ, zatem brak podstaw
do kwestionowania przedmiotowego dokumentu z tej przyczyny.
Nie sposób również podzielić twierdzeń Odwołującego, iż przedmiotowy dokument
jest nieaktualny. Na próżno bowiem w treści rzeczonego dokumentu szukać jakichkolwiek
informacji, które wskazywałyby, iż ustanowiono jakiekolwiek ograniczenia czasowe w
odniesieniu do aktualności przeprowadzonych badań.
Zgodzić należy się zaś z Odwołującym, iż preformy produkowane obecnie przez firmę
Alpla i dostarczane wykonawcy Ustronianka nie są wytwarzane z surowca Elpet. W
oświadczeniu z dnia 2 stycznia 2012 r. złożonym przez firmę Alpla wprost wskazano, iż po
pierwsze surowiec ten nie jest już produkowany, po drugie, firma Alpla obecnie korzysta z
innych surowców, np. Ramapet, czy Neonet. O braku możliwości zakupu plimeru Elpet
wskazano również w oświadczeniu z dnia 2 stycznia 2012 r., wydanym przez Zakład w
Radomsku.
Z tych względów posłużenie się przez wykonawcę Ustronianka Wynikami badań,
dotyczącymi elektrostatyczności butelek produkowanych z polimeru Elpet jest o tyle
nieskuteczne na gruncie niniejszego postępowania, że nie może służyć potwierdzeniu
właściwości elektrostatycznych butelek. Skoro bowiem, badania dotyczyły, co prawda butelki
PET 1,5 L „ALPLA”, ale wykonanej z innego surowca niż obecnie używany, to nie sposób
przyjąć, iż w odniesieniu do każdego innego polimeru butelkowego zachowują aktualność.
Fakt, iż składnikiem surowca Elpet, jak i Ramapet, czy Neopet jest politereftalan etylenu nie
może prowadzić do wniosku, iż badania odnoszą się do wszystkich wymienionych
surowców, a tym samym i produktów, w skład których wchodzą.
Przeczy temu, po pierwsze, okoliczność, iż gdyby tak było w istocie, to
przeprowadzano by badania właściwości elektrostatycznych jedynie politereftalanu etylenu,
nie odwołując się do konkretnego surowca. Tymczasem, jak wynika z lektury spornego
dokumentu, badania przeprowadzono odwołując się do dokumentacji technicznej, w tym
oświadczenia „polimer butelkowy Elpet firmy Elana.” Po drugie, zajęte w ślad za
skierowanym zapytaniem przez Odwołującego zapytaniem, stanowisko Instytutu Techniki
Górniczej Komag, jako stanowisko jednostki badawczej jest jak najbardziej wiarygodne w
przedmiotowej kwestii, zatem przyjąć należy, iż bez przeprowadzenia odpowiednich badań
nie jest możliwe stwierdzenie, że właściwości elektrostatyczne poszczególnych granulatów
są tożsame.
Biorąc powyższe pod uwagę, należało dojść do przekonania, iż dla stwierdzenia
właściwości elektrostatycznych butelek nie bez znaczenia pozostaje rodzaj granulatu
użytego do ich produkcji. Tym samym przedstawienie przez wykonawcę Ustronianka
spornego dokumentu nie może służyć wykazaniu posiadania przez butelki określonych
właściwości elektrostatycznych.
Posłużenie się powołanymi wynikami badań, w ocenie Izby, nie może być
kwalifikowane jako złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Po pierwsze bowiem, rzeczone wyniki badań są zgodne ze
stanem faktycznym. Po drugie, wykonawca Ustronianka w piśmie z dnia 24 października
2011 r. zawarł oświadczenie, że „wyniki oceny zachowują aktualność w odniesieniu do
butelek, w których miałyby być dostarczane produkty Ustronianka Sp. z o.o.” Znaczy to
jedynie tyle, że wykonawca ten w odniesieniu do butelek wyprodukowanych z innego
granulatu niż Elpet, złożył zapewnienie, iż ich właściwości elektrostatyczne są jednakowe z
tymi, których wyniki badań przedłożył. Jednakże nieprawdziwości tego twierdzenia
Odwołujący nie wykazał. Zaś, sam fakt przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych Wyników
nie może być traktowany jako złożenie nieprawdziwych informacji, a jedynie jako błąd
wykonawcy. Z powyższych przyczyn, zdaniem Izby, brak podstaw do stwierdzenia
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Natomiast oczywistym jest, że oświadczenie wykonawcy o tożsamych właściwościach
elektrostatycznych granulatu Elpet, Neopet czy też Ramapet, nie może w świetle
postanowień SIWZ, zastępować wymaganego dokumentu. Skoro wykonawca Ustronianka
przyznał, że używa obecnie granulatu Neopet i Ramapet, to przedstawienie Wyników badań
w odniesieniu do butelek z polimeru Elpet powoduje i tu należy zgodzić się z Odwołującym,
„nie może stanowić potwierdzenia, że oferta firmy Ustronianka Sp. z o.o. spełnia wymogi
określone w Załączniku nr 1 pkt C do SWIZ”. Co prawda, ocena prawna dokonana przez
Odwołującego w związku z powyższym twierdzeniem jest wadliwa, bowiem powyższe nie
stanowi o naruszeniu przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ale
niechybnie daje podstawy do stwierdzenia, że Ustronianka nie wykazała, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wystąpienie
powyższej sytuacji rodzi po stronie Zamawiającego, obowiązek wezwania wykonawcy
Ustronianka do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu. W orzecznictwie prezentowany
jest bowiem pogląd, który Izba podziela, iż wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
może dotyczyć również dokumentów, które co prawda zostały przedłożone wraz z ofertą, ale
nie służą wykazaniu okoliczności, na potwierdzenie których zostały złożone i należą do
kategorii dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, iż dokument Wyniki badań właściwości elektrostatycznych,
należy do grupy dokumentów, potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań Zamawiającego. Jakkolwiek zauważyć należy, iż w toku niniejszego postępowania
wykonawca Ustronianka był już wzywany do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, a
zgodnie z jednolitą wykładnią tego przepisu, prezentowaną przez Krajową Izbę Odwoławczą,
dopuszczalne jest tylko jednokrotne wezwanie do uzupełnienia danego dokumentu, to biorąc
pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, w ocenie Izby, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wykonawcy Ustronianka do uzupełnienia wyników badań właściwości
elektrostatycznych butelek jest konieczne i uzasadnione. W pierwszej kolejności zwrócić
bowiem należy uwagę, iż wezwanie dotyczyło co prawda tego samego dokumentu, ale
nastąpiło z innych przyczyn, tj. z tego powodu, iż zleceniodawcą badań był inny podmiot niż
Ustronianka. Po drugie, sam Zamawiający uznał, iż wezwanie z tego powodu było
nieuzasadnione, bowiem uznał wyjaśnienia wykonawcy Ustronianka, złożone w odpowiedzi
na wezwanie, za słuszne, a tym samym prawidłowość dokumentu Wyników badań. W tej
sytuacji, konieczne jest wezwanie do uzupełnienia dokumentu Wyników badań właściwości
elektrostatycznych butelek wyprodukowanych ze surowców używanych przez Alplai
dostarczanych wykonawcy Ustronianka.
Ze względu na brak wskazania przez Odwołującego okoliczności, które uzasadniają
podniesienie zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ustawy Pzp, brak
podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający przekroczył normę prawną wynikającą ze
wskazanych przepisów.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie jego
wynagrodzenia, bowiem podstawą zaliczenia do kosztów postępowania odwoławczego
przedmiotowego wynagrodzenia jest przedłożenie do akt sprawy rachunku w tym
przedmiocie (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia).
Przewodniczący: ……………………..
WYROK
z dnia 4 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez Jurajską
Spółdzielnię Pracy, ul. Słowackiego 88, 42-300 Myszków, w postępowaniu prowadzonym
przez Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w ramach zadania nr 4 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Kompanię Węglową S.A., ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice, i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Jurajską
Spółdzielnię Pracy, ul. Słowackiego 88, 42-300 Myszków, tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Kompanii Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice na
rzecz Jurajskiej Spółdzielni Pracy, ul. Słowackiego 88, 42-300 Myszków kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt: KIO 2757/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa wody mineralnej i
innych napoi dla Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w okresie od 01.01.2012 do
30.06.2013 r." Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2011 r., pod numerem 2011/S 165-273149.
W toku niniejszego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania
wykluczenia wykonawcy Ustronianka Sp. z o.o. (dalej „Ustronianka”), w sytuacji, gdy
wykonawca ten podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, z powodu złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz
niespełnienia warunków udziału w postępowaniu i uznania tej oferty za najkorzystniejszą w
ramach zadania nr 4, co stanowi, zdaniem Odwołującego, naruszenie następujących
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”: art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 24 ust. 4,
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91. Mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej
na wyborze, w ramach zadania nr 4, oferty Ustronianka, nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w efekcie nakazanie Zamawiającemu
wykluczenia wykonawcy Ustronianka, nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego
fachowego pełnomocnika.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wskazał, iż Ustronianka nie spełnia
zamieszczonego w rozdziale XV SWIZ warunku, dotyczącego potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego w SWIZ. Zgodnie
bowiem z ust. 7 załącznika nr 1 do SWIZ, wykonawcy zostali zobowiązani do złożenia wraz z
ofertą wyników oceny właściwości elektrostatycznych butelek używanych przez wykonawcę.
Tymczasem, wykonawca Ustronianka posłużył się w niniejszym postępowaniu
wynikiem oceny właściwości elektrostatycznych nr 4324, które zostały wykonane przez
podmiot trzeci - firmę Zakłady Produkcyjne B-D Witold Brodzik sp.j., na skutek zamówienia z
dnia 12 października 2007 r., co zdaniem Odwołującego oznacza, badania te nie zostały
wykonane przez Ustronianka.
Odwołujący stwierdza także, iż wyniki ww. badań są nieaktualne, a zgodnie z
zapisem wskazanym w załączniku nr 1 pkt c do SWIZ, wyniki oceny właściwości
elektrostatycznych butelek muszą być ważne w dniu składania ofert, jak również przez cały
okres realizacji zamówienia. Nadto, wyżej wymienione wyniki muszą dotyczyć wyrobu
zaoferowanego przez wykonawcę w ofercie przetargowej.
Na fakt, iż przedłożone przez Ustronianka Sp. z o. o. wyniki badań elektrostatycznych
nie są aktualne i zawierają nieprawdziwe informacje wskazuje, zdaniem Odwołującego,
okoliczność, iż butelka PET 1,5 L firmy Alpla, która była przedmiotem badania właściwości
elektrostatycznych, wyprodukowana została z granulatu o nazwie polimer butelkowy Elpet
firmy Elana. Obecnie firma Alpla nie kupuje takiego granulatu w związku z tym, iż Elana
została przejęta przez Zakłady Chemiczne Tworzyw Sztucznych „Boryszew" S.A. W związku
z powyższym Elana przestała istnieć i została wykreślona z KRS z dniem 17 maja 2005 r.
Na tej podstawie Odwołujący stwierdza, iż butelki firmy Alpla nie są produkowane ze
wskazanego granulatu, a zatem przedłożone przez Ustronianka wyniki badań nie są
aktualne. Nie jest także możliwe, aby butelki używane przez Ustronianka były
wyprodukowane z granulatu firmy Elana, skoro spółka ta nie istnieje od dnia 2005 r.
Nadto, Odwołujący wskazał, że oświadczenie firmy Alpla, złożone przez Ustronianka
w toku przedmiotowego postępowania, jedynie potwierdza wyżej podniesiony zarzut. Z
oświadczenia tego wynika jedynie, że firma Alpla wydmuchiwała kiedyś butelki dla firmy
Zakłady Produkcyjne B-D Witold Brodzik sp.j., ale nie zawiera żadnych informacji
pozwalających stwierdzić spełnienie przez Ustronianka zapisu wskazanego w załączniku nr
1 pkt c do SWIZ. Z przedmiotowego oświadczenia wynika tylko, że kiedyś firma Alpla
korzystała z granulatu produkowanego przez Elana, ale nie oznacza to, że korzysta z niego
nadal. W oświadczeniu tym został użyty czas przeszły w postaci słów „były wydmuchiwane".
Oświadczenie to nie potwierdza, że obecnie firma Alpla nadal korzysta z granulatu firmy
Elana, co obiektywnie jest niemożliwe. Oświadczenie to zatem jest bezużyteczne dla
niniejszego postępowania i nie może stanowić potwierdzenia, że oferta firmy Ustronianka
spełnia wymogi określone w załączniku nr 1 pkt c do SWIZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniem pkt XV SIWZ, w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, Zamawiający
wymagał dołączenia do oferty dokumentów wymienionych w załączniku nr 1 pkt c do SIWZ.
Jednym z dokumentów wskazanych w powołanym załączniku były „Wyniki oceny
właściwości elektrostatycznych butelek” (ust. 7).
Wraz z ofertą wykonawcy Ustronianka został przedłożony dokument pn. „Wyniki
oceny właściwości elektrostatycznych nr 4324”, wydany w dniu 22 października 2007 r. przez
Główny Instytut Górnictwa Kopalnia Doświadczalna „Barbara”.
Na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyników oceny właściwości
elektrostatycznych butelek, skierowane do wykonawcy Ustronianka, w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, bowiem przedstawione w ofercie świadectwo wystawione jest na rzecz firmy B-
D Brodzik sp.j., rzeczony wykonawca wyjaśnił, że Zamawiający w SIWZ „wymagał
dołączenia do oferty ekspertyzy – wyników oceny właściwości elektrostatycznych butelek,
jednakże bez precyzowania, że zleceniodawcą ekspertyzy musi być oferent. (…)
Ustronianka Sp. z o.o. przedłożyła ekspertyzę zleconą co prawda przez inny podmiot, ale
odnoszącą się do opakowań – butelek tożsamych z wykorzystywanymi przez Ustroniankę.
(…) Wyniki oceny sformułowane w w/w ekspertyzie zachowują pełną aktualność również w
odniesieniu do butelek, w których miałyby być dostarczane produkty Ustronianka Sp. z o.o.
Na potwierdzenie powyższego przedkłada oświadczenie z dnia 24 października 2011 r. firmy
Alpla Opakowania z Tworzyw Sztucznych sp. z o.o. – producenta preform PET 1,5 L
„ALPLA”.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentów, znajdujących się w aktach
postępowania oraz złożonych przez strony na rozprawie.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż wykonawca Ustronianka posłużył się
badaniami, dotyczącymi właściwości elektrostatycznych butelek, wykonanymi na zlecenie
Zakładów Produkcyjnych B-D Witold Brodzik sp.j. stwierdzić należy, iż uprawnienie do
skorzystania z takiej możliwości nie zostało wyłączone w treści SIWZ, zatem brak podstaw
do kwestionowania przedmiotowego dokumentu z tej przyczyny.
Nie sposób również podzielić twierdzeń Odwołującego, iż przedmiotowy dokument
jest nieaktualny. Na próżno bowiem w treści rzeczonego dokumentu szukać jakichkolwiek
informacji, które wskazywałyby, iż ustanowiono jakiekolwiek ograniczenia czasowe w
odniesieniu do aktualności przeprowadzonych badań.
Zgodzić należy się zaś z Odwołującym, iż preformy produkowane obecnie przez firmę
Alpla i dostarczane wykonawcy Ustronianka nie są wytwarzane z surowca Elpet. W
oświadczeniu z dnia 2 stycznia 2012 r. złożonym przez firmę Alpla wprost wskazano, iż po
pierwsze surowiec ten nie jest już produkowany, po drugie, firma Alpla obecnie korzysta z
innych surowców, np. Ramapet, czy Neonet. O braku możliwości zakupu plimeru Elpet
wskazano również w oświadczeniu z dnia 2 stycznia 2012 r., wydanym przez Zakład w
Radomsku.
Z tych względów posłużenie się przez wykonawcę Ustronianka Wynikami badań,
dotyczącymi elektrostatyczności butelek produkowanych z polimeru Elpet jest o tyle
nieskuteczne na gruncie niniejszego postępowania, że nie może służyć potwierdzeniu
właściwości elektrostatycznych butelek. Skoro bowiem, badania dotyczyły, co prawda butelki
PET 1,5 L „ALPLA”, ale wykonanej z innego surowca niż obecnie używany, to nie sposób
przyjąć, iż w odniesieniu do każdego innego polimeru butelkowego zachowują aktualność.
Fakt, iż składnikiem surowca Elpet, jak i Ramapet, czy Neopet jest politereftalan etylenu nie
może prowadzić do wniosku, iż badania odnoszą się do wszystkich wymienionych
surowców, a tym samym i produktów, w skład których wchodzą.
Przeczy temu, po pierwsze, okoliczność, iż gdyby tak było w istocie, to
przeprowadzano by badania właściwości elektrostatycznych jedynie politereftalanu etylenu,
nie odwołując się do konkretnego surowca. Tymczasem, jak wynika z lektury spornego
dokumentu, badania przeprowadzono odwołując się do dokumentacji technicznej, w tym
oświadczenia „polimer butelkowy Elpet firmy Elana.” Po drugie, zajęte w ślad za
skierowanym zapytaniem przez Odwołującego zapytaniem, stanowisko Instytutu Techniki
Górniczej Komag, jako stanowisko jednostki badawczej jest jak najbardziej wiarygodne w
przedmiotowej kwestii, zatem przyjąć należy, iż bez przeprowadzenia odpowiednich badań
nie jest możliwe stwierdzenie, że właściwości elektrostatyczne poszczególnych granulatów
są tożsame.
Biorąc powyższe pod uwagę, należało dojść do przekonania, iż dla stwierdzenia
właściwości elektrostatycznych butelek nie bez znaczenia pozostaje rodzaj granulatu
użytego do ich produkcji. Tym samym przedstawienie przez wykonawcę Ustronianka
spornego dokumentu nie może służyć wykazaniu posiadania przez butelki określonych
właściwości elektrostatycznych.
Posłużenie się powołanymi wynikami badań, w ocenie Izby, nie może być
kwalifikowane jako złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Po pierwsze bowiem, rzeczone wyniki badań są zgodne ze
stanem faktycznym. Po drugie, wykonawca Ustronianka w piśmie z dnia 24 października
2011 r. zawarł oświadczenie, że „wyniki oceny zachowują aktualność w odniesieniu do
butelek, w których miałyby być dostarczane produkty Ustronianka Sp. z o.o.” Znaczy to
jedynie tyle, że wykonawca ten w odniesieniu do butelek wyprodukowanych z innego
granulatu niż Elpet, złożył zapewnienie, iż ich właściwości elektrostatyczne są jednakowe z
tymi, których wyniki badań przedłożył. Jednakże nieprawdziwości tego twierdzenia
Odwołujący nie wykazał. Zaś, sam fakt przedłożenia wraz z ofertą przedmiotowych Wyników
nie może być traktowany jako złożenie nieprawdziwych informacji, a jedynie jako błąd
wykonawcy. Z powyższych przyczyn, zdaniem Izby, brak podstaw do stwierdzenia
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Natomiast oczywistym jest, że oświadczenie wykonawcy o tożsamych właściwościach
elektrostatycznych granulatu Elpet, Neopet czy też Ramapet, nie może w świetle
postanowień SIWZ, zastępować wymaganego dokumentu. Skoro wykonawca Ustronianka
przyznał, że używa obecnie granulatu Neopet i Ramapet, to przedstawienie Wyników badań
w odniesieniu do butelek z polimeru Elpet powoduje i tu należy zgodzić się z Odwołującym,
„nie może stanowić potwierdzenia, że oferta firmy Ustronianka Sp. z o.o. spełnia wymogi
określone w Załączniku nr 1 pkt C do SWIZ”. Co prawda, ocena prawna dokonana przez
Odwołującego w związku z powyższym twierdzeniem jest wadliwa, bowiem powyższe nie
stanowi o naruszeniu przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, ale
niechybnie daje podstawy do stwierdzenia, że Ustronianka nie wykazała, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wystąpienie
powyższej sytuacji rodzi po stronie Zamawiającego, obowiązek wezwania wykonawcy
Ustronianka do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu. W orzecznictwie prezentowany
jest bowiem pogląd, który Izba podziela, iż wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
może dotyczyć również dokumentów, które co prawda zostały przedłożone wraz z ofertą, ale
nie służą wykazaniu okoliczności, na potwierdzenie których zostały złożone i należą do
kategorii dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, iż dokument Wyniki badań właściwości elektrostatycznych,
należy do grupy dokumentów, potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań Zamawiającego. Jakkolwiek zauważyć należy, iż w toku niniejszego postępowania
wykonawca Ustronianka był już wzywany do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu, a
zgodnie z jednolitą wykładnią tego przepisu, prezentowaną przez Krajową Izbę Odwoławczą,
dopuszczalne jest tylko jednokrotne wezwanie do uzupełnienia danego dokumentu, to biorąc
pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, w ocenie Izby, wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp wykonawcy Ustronianka do uzupełnienia wyników badań właściwości
elektrostatycznych butelek jest konieczne i uzasadnione. W pierwszej kolejności zwrócić
bowiem należy uwagę, iż wezwanie dotyczyło co prawda tego samego dokumentu, ale
nastąpiło z innych przyczyn, tj. z tego powodu, iż zleceniodawcą badań był inny podmiot niż
Ustronianka. Po drugie, sam Zamawiający uznał, iż wezwanie z tego powodu było
nieuzasadnione, bowiem uznał wyjaśnienia wykonawcy Ustronianka, złożone w odpowiedzi
na wezwanie, za słuszne, a tym samym prawidłowość dokumentu Wyników badań. W tej
sytuacji, konieczne jest wezwanie do uzupełnienia dokumentu Wyników badań właściwości
elektrostatycznych butelek wyprodukowanych ze surowców używanych przez Alplai
dostarczanych wykonawcy Ustronianka.
Ze względu na brak wskazania przez Odwołującego okoliczności, które uzasadniają
podniesienie zarzutu naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ustawy Pzp, brak
podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający przekroczył normę prawną wynikającą ze
wskazanych przepisów.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł. Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie jego
wynagrodzenia, bowiem podstawą zaliczenia do kosztów postępowania odwoławczego
przedmiotowego wynagrodzenia jest przedłożenie do akt sprawy rachunku w tym
przedmiocie (§ 3 pkt 2 lit. b powołanego rozporządzenia).
Przewodniczący: ……………………..