Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2758/11
WYROK
z dnia 9 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 3 i 5 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez
wykonawcę Log - Tech spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, w postępowaniu
prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową SA w Jastrzębiu Zdroju
przy udziale wykonawców:
A. Centrum Serwisu Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego;
B. ELEKTROMETAL S.A. w Cieszynie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego;
C. RNT spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Cieszynie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Log - Tech spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Zabrzu, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Log -
Tech spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Odwołującego Log - Tech spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w Zabrzu, na rzecz Zamawiającego Jastrzębskiej Spółki Węglowej SA w Jastrzębiu

Zdroju kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2758/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na „budowę systemu lokalizacji i ewidencji pracowników oraz
logistyki materiałów na dole i powierzchn; KWK „Borynia-Zofiówka" Ruch Borynia i Ruch
Zofiówka oraz KWK JAS-MOS z wykorzystaniem posiadanych przez Zamawiającego
systemów transmisji technologii światłowodowej STTS” z zastosowaniem przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr
113, poz. 759 ze zm.) wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2011/S 219-356748 w dniu 15 listopada 2011r.
Odwołujący w dniu 23 grudnia 2011 r. wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego
z dnia 14 grudnia 2011r. podjętych w przedmiocie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz zmian w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący postawił zarzuty naruszenia:
1. art. 7 Prawo zamówień publicznych, poprzez nierówne traktowanie wykonawców,
naruszenie uczciwej konkurencji, dowolną eliminację technologii wykonania przedmiotu
zamówienia bez uzasadnionej przyczyny, przygotowanie postępowania w sposób nie
zapewniający bezstronności i obiektywizmu,
2. art. 22 ust. 1 Prawo zamówień publicznych, poprzez określenie bezpodstawnie
nadmiernie rozbudowanego przedmiotu zamówienia, a tym samym wprowadzenie warunków
udziału w postępowaniu, które są niezasadne i które zmierzają do ograniczenia uczciwej
konkurencji,
3. art. 29 ust. 1, 2, 3 Prawo zamówień publicznych, poprzez niejednoznaczne,
niewyczerpujące, utrudniające konkurencję opisanie przedmiotu zamówienia, w tym
niezasadną eliminację technologii wykonania przedmiotu zamówienia,
4. art. 30 Prawo zamówień publicznych, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający wymagane normy bezpieczeństwa, w tym przepisy prawa powszechnie
obowiązującego,

4. art. 38 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez nie udzielenie wyjaśnień
w związku z zadanymi pytaniami oraz dokonanie nieuzasadnionych zmian w SIWZ,
5. art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez utrudnianie Wykonawcom dostępu do rynku.
W oparciu o tak wyartykułowane zarzuty, Odwołujący postawił żądania:
1. nakazania powtórzenia czynności Zamawiającego, poprzez dokonanie prawidłowych
wyjaśnień i zmian w SIWZ - w zakresie utrudniającym konkurencję, stawiającym nadmierne
nieuzasadnione technologicznie wymagania, ewentualnie:
2. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z przyczyn
określonych w art. 97 ust. 1 pkt. 7 ustawy (na posiedzeniu Odwołujący sprostował omyłkowo
podaną podstawę na: art. 93 ust. 7 ustawy);
3. nakazania Zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się
o udzielenie zamówienia w sprawie, w sposób umożliwiający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji, poprzez usunięcie konieczności współpracy wykonawcy z podmiotami trzecimi;
4. zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu poniesionych kosztów
związanych z wniesieniem odwołania, w tym kosztów zastępstwa prawnego i kosztu opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie dowodów z:
- przesłuchania stron na okoliczności podniesione przez Odwołującego,
- opinii biegłego sądowego wyznaczonego z listy biegłych sądowych prowadzonej przez
prezesa właściwego sądu okręgowego na okoliczności wskazane w treści odwołania,
- dokumentów w postaci Instrukcji obsługi stojaka STTS, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na Budowę systemu monitorowania mogracji załogi oraz logistykli materiałóD.
na dole i powierzchni kopalni w oparciu o posiadane przez JSW SA KWK „Pniówek” systemy
MCA – 1000 oraz STTS.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, iż w dniu 14 grudnia 2011r. Zamawiający,
w związku z zapytaniami wykonawców odnośnie treści SIWZ, udzielił wyjaśnień na zadane
pytania, zmieniając przy tym treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czynność
ta, zdaniem Odwołującego, zawiera szereg postanowień, które w sposób nierówny traktują
podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne i skutkuje tym, że prowadzone
postępowanie uniemożliwi zachowanie uczciwej konkurencji i niezasadnie wyeliminuje
z przetargu wielu przedsiębiorców. Określenie przez Zamawiającego w wyjaśnieniach do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotu zamówienia, powinno odbywać się

z uwzględnieniem przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
stanowiącego, że określenie przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej
konkurencji. Natomiast ustalenie warunków udziału w postępowaniu – powiązanych
z przedmiotem zamówienia - powinno wypełniać dyspozycję art. 22 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz powiązanego z normą art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Tym samym, ustalenie warunków faktycznej zdolności danego wykonawcy do
wykonania zamówienia nie może prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców.
Każde odstąpienie od powyższych zasad przez formułowanie warunków nadmiernych,
niczym nieuzasadnionych należy uznać za działanie niedopuszczalne w świetle
obowiązujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza art. 7, art. 22
oraz art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia do
pytań i zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie spełniają wymagań równego
traktowania wykonawców, a także ograniczają wykonawcom dostęp do rynku w świetle
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał na dwanaście udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi,
które Jego zdaniem, prowadzą do naruszenia przepisów ustawy.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
RNT sp. z o.o. w Cieszynie oraz Elektrometal SA w Cieszynie, wykazując interes
w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Po stronie Odwołującego przystąpił
wykonawca Centrum Serwisu Telekomunikacji i Telemetrii SEVITEL Sp. z o.o.
w Katowicach, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego.
Na posiedzeniu a także w piśmie z dnia 4 stycznia 2012 r. Zamawiający wniósł
o odrzucenie odwołania, argumentując, że odwołanie skierowane jest wobec brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została zamieszczona na stronie
Zamawiającego w dniu 10 listopada 2011 r., zatem odwołanie – zgodnie z treścią art. 182
ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych należało wnieść w terminie 10 dni
liczonych od tej daty.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego złożone w trakcie rozprawy,
ustalono i zważono, co następuje.

Wbrew stanowisku Zamawiającego, odwołanie nie podlega odrzuceniu. Podstawy
odrzucenia odwołania enumeratywnie wymienia art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ustawa nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania, lecz zarzuty
osadzone w argumentacji, która wskazuje na zaistnienie podstawy do odrzucenia odwołania
nie mogą być rozpatrywane.
Na gruncie przedmiotowej sprawy, analiza podniesionych w odniesieniu do
wskazanych odpowiedzi Zamawiającego na pytania do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zarzutów prowadzi do konkluzji, iż zarzuty – w pkt 2 i 3 – po części, 4-10, oraz
11 i 12 – po części, skierowane są wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Termin na zakwestionowanie postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia biegł od dnia jej zamieszczenia na stronie internetowej Zamawiającego
(10 listopad 2011 r.) i nie może być przywrócony przez czynność odpowiedzi na pytania –
w zakresie, w jakim Zamawiający udzielając odpowiedzi nie wykroczył poza brzmienie
specyfikacji. W zakresie stwierdzenia, które postanowienia zostały zamieszczone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu podanym do wiadomości
wykonawców w dniu 10 listopada 2011 r., które zaś uległy zmianie (zostały dodane przy
okazji udzielania odpowiedzi w dniu 14 grudnia 2011 r.), wobec zawartości merytorycznej
odpowiedzi na zadane pytania, nie była konieczna pogłębiona analiza czy symulacja, by
stwierdzić, że podnoszone przez Odwołującego okoliczności – adresowane wobec
odpowiedzi na pytania mogły i powinny być podnoszone w odniesieniu do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w terminie przewidzianym na jej kwestionowanie. Dla
dokonania tej oceny, w szczególności zmierzającej do stwierdzenia czy i które zarzuty
zostały postawione w terminie nie wydaje się koniecznym prowadzenie dowodu z opinii
biegłego z zakresu telekomunikacji górniczej. Podkreślenia wymaga przy tym, że poprzez
sam fakt udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie reaktywuje się prawo wykonawców do kwestionowania
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie, który pozostał niezmieniony. W

udzielonych przez Zamawiającego odpowiedziach - w ramach odpowiedzi na pytanie 3,
Zamawiający wprowadził dodatkowe elementy, których w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w brzmieniu ukształtowanym w dniu 10 listopada 2011 r. nie było – dopisując do
uprzednio wyartykułowanego wymagania zdanie: urządzenia transmisji danych powinny być
zabudowane w szafach STTS, które posiadają ruchy zakładów górniczych. To samo dotyczy
odpowiedzi na pytanie 10, gdzie w ramach odpowiedzi na pytanie nastąpiła zmiana, poprzez
podanie, że integracji oferowanego transpondera z lampą należy dokonać „w uzgodnieniu
z producentem lamp”.
Nie można zaakceptować poglądu, zgodnie z którym Odwołujący może w każdej
chwili złożyć odwołanie na brzmienie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, choć jej
ewentualna wada – nie przesądzając, czy zaistniała - była mu znana już wcześniej.
Prowadziłoby to bowiem do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania; takie odwołanie
można byłoby wnosić niezależnie od wcześniejszego poznania niedoskonałości specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, jeśli tylko Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytanie
wobec jej treści, nawet jeśli taka odpowiedź nie wnosi niczego nowego.
W rozpoznawanej sprawie specyfikacja istotnych warunków zamówienia została
ujawniona wykonawcom 10 listopada 2011 r.. Tymczasem rozpoznawane odwołanie
wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 23 grudnia 2011 r., a więc – w zakresie zarzutów
kierowanych wobec odpowiedzi na pytania 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, a także 10 – w części, 11 i 12
– w części - z uchybieniem terminu, przewidzianego prawem.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; lub 5 dni od dnia zamieszczenia
ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 powołanej ustawy.
Zatem odwołanie wniesione w dniu 23 grudnia 2011 r. – w odniesieniu do
wskazanych odpowiedzi Zamawiającego w istocie stanowi kwestionowanie specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i jako takie, te zarzuty podniesione zostały po upływie
terminu określonego w ustawie.

Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Stwierdzić należało, że wykonawca posiada interes
w kwestionowaniu udzielonych odpowiedzi – jeśli ich skutkiem może być zmiana specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, która narusza interesy wykonawcy. Także w zakresie
zarzutu zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania należy przypisać Odwołującemu
posiadanie interesu – brak odpowiedzi na zadane pytania może stanowić przeszkodę,
utrudniającą właściwe sformułowanie i prawidłową kalkulację oferty.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniając stan faktyczny sprawy oraz
kwestionowaną w odwołaniu i w granicach tego odwołania (zgodnie z brzmieniem art. 192
ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych), czynność Zamawiającego udzielenia
odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zmian
specyfikacji, uznano, że w analizowanym zakresie nie doszło do naruszenia przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, które – w myśl regulacji art. 192 ust. 2 ustawy, mogło
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. I tak,
uzasadniając dokonane rozstrzygnięcie, w zakresie podniesionych zarzutów uwzględniono
okoliczności:
1. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 1:
Na pytanie wykonawcy, czy w celu potwierdzenia spełnienia wymagania SIWZ, w zakresie
wymagania dodatkowego, aby transpondery zamontowane w lampach nie zakłócały
prawidłowego działania zainstalowanego w górniczych lampach osobistych nadajników
GLON, należy przedstawić opinię CSRG potwierdzająca spełnienie przepisu par. 614 pkt. 2
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002 r. w sprawie bezpieczeństwa
i higieny pracy oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych
zakładach górniczych wraz z późniejszymi zmianami – Dz. U. nr 124 poz. 863 z 2006 r.
przynajmniej dla jednego typu lampy wyposażonej w nadajnik GLON, Zamawiający udzielił
odpowiedzi o treści: „Zamawiający wymaga aby zaoferowany System spełniał wymagania
określone w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r. par. 614 pkt 2.
Wymagania zostały sformułowane w SIWZ w pkt. II. 4. 2) e).”
Odwołujący w zakresie udzielonej odpowiedzi argumentuje, iż:

- odpowiedź nie rozstrzyga jednoznacznie wątpliwości Wykonawcy, ani tym bardziej nie jest
odpowiedzią na zadane przez Wykonawcę pytanie;
- w innych przetargach organizowanych przez Zamawiającego, na podobne przedmioty
zamówienia takie dokumenty były wprost wymagane. Dlatego też wątpliwości Odwołującego,
w związku z brakiem jednoznacznej odpowiedzi, są uzasadnione;
- Odwołujący powołał się na wyrok Zespołu Arbitrów, ZA UZP z 13 października 2006 r.,
UZP/ZO/0-2602/06, (LexPolonica nr 1968201).
Analiza udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na postawione pytanie
wskazuje, iż Zamawiający powołując się na wskazane w odpowiedzi Rozporządzenie,
odesłał do jego treści. W tym zakresie należy także mieć na uwadze tę jednostkę redakcyjną
powołanego Rozporządzenia, do której nawiązuje pytanie, i którą wskazuje udzielona
odpowiedź. Odesłanie do przepisów, które nie wymagają złożenia opinii CSRG, jakiej
dotyczyło postawione pytanie, pozwala na odczytanie intencji Zamawiającego, skoro
Rozporządzenie, w § 614 pkt 2 nic na ten temat nie mówi. Zgodnie z § 914 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r., który wskazał w odpowiedzi
Zamawiający, Lampy osobiste pracowników zatrudnionych w wyrobiskach, w tym ratowników
górniczych, wyposaża się w górnicze osobiste nadajniki lokacyjne, przystosowane do
emitowania sygnału przez co najmniej 7 dni”.
Podkreślenia przy tym wymaga, że postępowanie o zamówienie publiczne jest
postępowaniem w obrocie profesjonalnym i przez ten pryzmat należy postrzegać zdolność
jego uczestników do odczytania informacji podawanych w postępowaniu. Odpowiedź
udzielona przez Zamawiającego, w powyższym zakresie odsyłająca do przepisu
Rozporządzenia, w którym nie zawarto informacji dotyczących wymagania opinii CSRG
niesie dla wykonawcy czytelną informację, że taki dokument nie jest wymagany. Potwierdził
to także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wskazując, iż „Opinia CSRG nie jest
wymieniona, więc Zamawiający jej nie wymaga.”
Powyższe determinuje wniosek, że nie potwierdziły się zarzuty stawiane w zakresie
zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytanie 1.
2. W zakresie zarzutów kierowanych do odpowiedzi na pytanie 2 i 3:
Na pytanie 2, czy w opisie przedmiotu zamówienia mowa jest o wykorzystaniu posiadanych
przez Zamawiającego systemów transmisji technologii światłowodowej STTS, i czy
Zamawiający udostępni do realizacji zadania istniejącą infrastrukturę światłowodową wraz
z posiadaną dokumentacją tej sieci oraz czy Zamawiający udostępni do realizacji zadania
urządzenia systemu STTS wraz z posiadaną dokumentacją tego systemu, Zamawiający

podał: „Zamawiający udostępni do realizacji zadania istniejącą infrastrukturę światłowodową
wraz z posiadaną dokumentacją tej sieci oraz urządzenia systemu STTS wraz z posiadaną
dokumentacją tego systemu.”
Na pytanie 3, dotyczące tego, że w Specyfikacji Technicznej w punkcie Wymagania
Techniczne, pkt. II, ppkt.1 d) oraz ppkt.2 a) postawiono wymaganie, aby urządzenia
transmisji danych powinny być zabudowane w szafach STTS, które są w posiadaniu
zakładów górniczych. Czy w przypadku, gdy w istniejących szafach STTS nie będzie miejsca
na zabudowę dodatkowych urządzeń transmisyjnych Zamawiający umożliwi zabudowę przez
Wykonawcę dodatkowych szaf spełniających analogiczne funkcje do szaf STTS,
Zamawiający wyjaśnił: „Zamawiający informuje, że miejsca w szafach STTS jest
wystarczająco. Gdyby jednak z uwagi na specyfikację oferowanego rozwiązania miejsca było
za mało, to należy szafy STTS rozbudować w porozumieniu z producentem szaf, a następnie
zaktualizować dokumentację techniczną dotyczącą rozbudowywanej szafy.”
Jednocześnie Zamawiający dokonał czterech modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dopisując każdorazowo do dotychczasowego brzmienia w analogicznych
postanowieniach o treści: „urządzenia transmisji danych powinny być zabudowane w szafach
STTS, które posiadają ruchy zakładów górniczych.” dodatkowe zdanie, w związku z czym
dotychczasowe postanowienia uzyskały brzmienie: „urządzenia transmisji danych powinny
być zabudowane w szafach STTS, które posiadają ruchy zakładów górniczych. Zamawiający
dopuszcza możliwość wykonania przez Wykonawcę rozbudowy szaf STTS w porozumieniu
z producentem szaf. W następstwie takiej operacji Wykonawca zobowiązany jest
zaktualizować dokumentację techniczną dotyczącą rozbudowywanej szafy.”
Odwołujący – wobec tak udzielonych odpowiedzi oraz modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, argumentuje, iż Zamawiający nie wywiązał się z obowiązku
przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
ponadto opisania przedmiotu umowy w sposób nie utrudniający uczciwej konkurencji,
a także udzielił odpowiedzi w sposób budzący wątpliwości. Odpowiedź zmusza
potencjalnego wykonawcę do realizacji rozbudowy systemu STTS w porozumieniu
z producentem STTS. Takich wymagań Zamawiający nie powinien stawiać przy udzielaniu
zamówienia publicznego, gdyż ten zapis gwarantuje udział producenta STTS tj. Firmy Timler
Zakład Elektrotechniki Budowlanej i Przemysłowej, inż. Mieczysław Timler,
a tym samym utrudnia w przedmiotowym postępowaniu uczciwą konkurencję oraz równe
traktowanie wykonawców. Zamawiający doprowadza do sytuacji, w której każdorazowe
wykonanie zamówienia związanego z użyciem systemu STTS jest uzależnione od zgody
i współpracy firmy Timler, a zatem w niedopuszczalny sposób zmonopolizował dostawy w

tym zakresie. Odwołujący argumentuje, że Zamawiający poprzez udzielenie wyjaśnień do
pytania 2 i 3 oraz dokonanie zmian w SIWZ, w sposób uprzywilejowany traktuje jednego
wykonawcę (lub kilku wykonawców), stawiając mu „mniejsze" wymagania niż innym. Po tak
sformułowanych wyjaśnieniach oraz zmianie specyfikacji, rozbudowa systemu STTS realnie
możliwa jest przez producenta tego systemu lub ewentualnie przez podmiot współpracujący
z tym producentem. W związku z tym Zamawiający stosuje pewne preferencje podmiotowe
co do tego wykonawcy, ograniczając jednocześnie zasady uczciwej konkurencji.
Wykorzystanie systemu STTS wiąże się z koniecznością naruszenia struktury systemu
i zabudowaniem nowych typów urządzeń. Powyższe powoduje konieczność
przeprowadzenia dodatkowej procedury certyfikacji systemu po wprowadzonych zmianach.
Procedurę taką może przeprowadzić producent systemu w notyfikowanej jednostce
certyfikującej. Zatem Zamawiający wymaga aby wykonawca nie będący producentem
systemu STTS porozumiał się z producentem tegoż systemu, co w przypadku
zainteresowania tegoż producenta postępowaniem przetargowym, może okazać się wątpliwe
albo po prostu niemożliwe. Według Odwołującego, Zamawiający dopuścił możliwość
wykonania przez wykonawcę rozbudowy szaf STTS, ale w porozumieniu z producentem tych
szaf STTS. Tym samym Zamawiający dla jednego wykonawcy uzależnia wykonanie
zamówienia od zgody innego podmiotu, natomiast dla wykonawcy, który jest producentem
tych szaf (lub pozostaje w zależności z tym producentem) praktycznie tego warunku nie
stawia, co za tym idzie wykonawca ten jest w takim stanie uprzywilejowany. Zdaniem
Odwołującego, założenie, że wykonawca ma współpracować z producentem systemu,
uniemożliwia Odwołującemu dokonanie wyceny przedmiotu zamówienia. Producent systemu
STTS może bowiem postawić Odwołującemu zaporowy „warunek finansowy", którego
wykonawca nie jest w stanie przewidzieć składając swoją ofertę. Ponadto z takim
„warunkiem finansowym" nie spotka się wykonawca, który jest producentem szaf STTS.
Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej wyjaśnienia specyfikacji oraz jej modyfikację a
także podniesione w tym zakresie zarzuty, stwierdzić należało, iż:
- Odwołujący nie formułuje zarzutów w zakresie odpowiedzi na pytanie 2, a jedynie na
podstawie zawartych tam wyjaśnień prowadzi wnioskowanie, co do znaczenia odpowiedzi na
pytanie 3;
- w wyniku modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie uległo zmianie jej
brzmienie w zakresie zasadniczego opisu przedmiotu zamówienia, jakie Zamawiający zawarł
w specyfikacji – w kształcie upublicznionym w dniu 10 listopada 2011 r. Bez zmian pozostało
zatem postanowienie Specyfikacji Technicznej w pkt. II, ppkt.1 d) oraz ppkt.2 a), gdzie

postawiono wymaganie, zgodnie z którym „urządzenia transmisji danych powinny być
zabudowane w szafach STTS, które są w posiadaniu zakładów górniczych.” Udzielona
odpowiedź w części, która mówi o tym, że miejsca w szafach STTS posiadanych
w zakładach górniczych jest wystarczająco dużo, nic w powyższym zakresie, w odniesieniu
do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 10 listopada 2011 r. nie zmienia,
a jedynie powtarza zawarte tam wymaganie, by wykonawca dokonał takiego zabudowania
urządzeń, w taki sposób, by je wbudować w posiadane aktualnie szafy. Z powyższym
postanowieniem koresponduje przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
możliwość dokonania wizji lokalnej.
Dokonana zaś modyfikacja polegająca na wprowadzeniu dodatkowej - uzależnionej od
specyfikacji oferowanego rozwiązania - możliwości wobec tej zasadniczo przewidzianej
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która polega na możliwości rozbudowy szaf
STTS została obwarowana dopiero uzyskaniem porozumienia z producentem szaf,
a następnie aktualizacji dokumentacji technicznej dotyczącej rozbudowywanej szafy.
Stąd argumentacja odwołania – w części, w której kierowana jest ogólnie do obowiązku
każdorazowo uzyskania porozumienia wobec dokonywania wbudowania w istniejące szafy
STTS urządzeń transmisji, stanowi rozważania dotyczące specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ukształtowanej wcześniej – w dniu 10 listopada 2011 r. W tej mierze
podniesione zarzuty są zatem spóźnione – w myśl 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Rozpoznaniu podlegać zatem mogły podniesione zarzuty jedynie w odniesieniu do
zmodyfikowanej, to jest dodanej części postanowień pkt II. 1. d) tiret 2 oraz pkt II. 2. a) tiret 2
Załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna), a także § 1 ust. 2 pkt 1) lit d) tiret 2 i § 1
ust. 2 pkt 2) lit a) tiret 2 Załącznika nr 10 do SIWZ (istotne postanowienia umowy). Dotyczy to
zatem dodanej treści: „Zamawiający dopuszcza możliwość wykonania przez Wykonawcę
rozbudowy szaf STTS w porozumieniu z producentem szaf. W następstwie takiej operacji
Wykonawca zobowiązany jest zaktualizować dokumentację techniczną dotyczącą
rozbudowywanej szafy.”
Poddając ocenie postawione zarzuty nie podzielono argumentacji odwołania.
Po pierwsze – zarzut odwołania w powyższym zakresie opiera się o hipotetyczne
rozważania, wykraczające poza udzieloną odpowiedź oraz dokonaną modyfikację
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący argumentację odwołania zdaje się
opierać na tezie, że każdorazowo wykonanie zamówienia wymagać będzie uzyskania
porozumienia z producentem szaf STTS. Z udzielonej odpowiedzi oraz modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nic takiego jednak nie wynika. Przeciwnie,

z literalnego brzmienia odpowiedzi oraz modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika, że konieczność porozumienia wprowadzona została jako związana
z takim wykonaniem zamówienia, które będzie stanowiło odstępstwo od zasady (gdy
specyfikacja oferowanego rozwiązania determinuje konieczność rozbudowy szaf), że
zabudowa urządzeń do transmisji danych następuje w ramach szafy w taki sposób, że musi
się w niej zmieścić. Na gruncie udzielonej odpowiedzi na pytanie 3 oraz dokonanych przy tej
okazji zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest zatem tak – jak
zdaje się wynikać z odwołania, że każdorazowo wykonanie zamówienia będzie wymagało
takiego porozumienia. W świetle odpowiedzi na pytania oraz modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia - będzie go wymagało wtedy, gdy wykonawca zastosuje
nietypowe rozwiązanie, którego specyfikacja będzie powodowała, że zabudowywane
urządzenia do transmisji danych nie zmieszczą się w posiadanych przez Zamawiającego
szafach STTS. Jak oświadczył bowiem Zamawiający w odpowiedzi nr 3 na pytanie: „miejsca
w szafach STTS jest wystarczająco”.
Po drugie: należy przyznać Zamawiającemu uprawnienie do takiego ukształtowania
postępowania, które będzie czynić zadość jego uzasadnionym potrzebom. Celem
postępowania jest bowiem nabycie przez zamawiającego określonych rzeczy lub usług , nie
zaś sprzedaż przez wykonawców posiadanego asortymentu. Zgodnie z art. 44 ust. 4 ustawy
z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora finansów publicznych
zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na
zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie
stanowią inaczej. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych służą zatem realizacji
zasad dokonywania wydatków (dokonywania nabycia rzeczy i praw) przez jednostki
obowiązane do jej stosowania.
Powyższe uprawnienie zamawiającego ograniczone jest zasadą uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. Zasad tych nie można jednak postrzegać w ten sposób,
że dogodne dla wykonawców warunki wykonania zamówienia, jego zakres mogą przysłonić
uzasadnione potrzeby zamawiającego.
Biorąc pod uwagę, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – w brzmieniu
ustalonym 10 listopada 2011 r. wprowadzone zostało postanowienie wskazujące, iż
urządzenia transmisji danych powinny być zabudowane w szafach STTS, które są
w posiadaniu zakładów górniczych, należy uznać, iż obowiązkiem wykonawców jest
zabudowanie urządzeń transmisji danych w szafach STTS, które są w posiadaniu zakładów
górniczych (tak: Specyfikacja Techniczna, Wymagania Techniczne, pkt. II, ppkt.1 d) oraz
ppkt.2 a). Potwierdził to także Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Z powyższego
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które zostało definitywnie

ukształtowane w dniu 10 listopada 2011 r. i obecnie nie może już - z powodu upływu
terminów – być rewidowane, wynika zatem, że rzeczą wykonawców jest tak
zagospodarować powierzchnię w posiadanych w zakładach górniczych szafach STTS, by
wkomponować dodatkowe elementy infrastruktury w postaci urządzeń transmisji danych.
Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytanie potwierdził przy tym, że miejsca w szafach
jest wystarczająco dużo, by wstawić rzeczone urządzenia. Dla oceny sposobu wykonania
zamówienia pomocnym może być przy tym dokonanie wizji lokalnej, co też przewidziano
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Trudno oczekiwać, by Zamawiający dopuszczając alternatywne, bliżej mu nieznane
rozwiązania, które spowodują, że nie jest możliwe wbudowanie urządzeń do transmisji
danych w posiadanych szafach STTS, przyjmował na siebie wszystkie konsekwencje
zastosowania takiej technologii wykonania zadania. Powyższe postanowienie, w brzmieniu
skonstruowanym przez Zamawiającego przy okazji odpowiedzi na pytanie nr 3, stanowi
otwarcie dodatkowej ścieżki wykonania zamówienia, uelastycznienie możliwości jego
wykonania w stosunku do przewidzianej jako zasadnicza. Jeśli następstwem zastosowania
takiej techniki (jak wskazuje Zamawiający w odpowiedzi i modyfikacjach specyfikacji:
„z uwagi na specyfikację oferowanego rozwiązania”) jest ingerencja w posiadane szafy
STTS, naturalnym jest, że Zamawiający w sposób uzasadniony przerzuca skutek takiego
odstępstwa w przewidywanej technologii wykonania na wykonawcę, który decyduje się w ten
sposób wykonywać przedmiot zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, że nic nie
wskazuje, by uzyskanie porozumienia z producentem szaf STTS było utrudnione lub
niemożliwe. Skoro Zamawiający – w okolicznościach które powyższe uzasadniają - stawia
taki wymóg, czyni to przy tym w otwartej procedurze, to należy przyjąć, że uzyskanie owego
porozumienia jest wykonalne i zapewnione przez Zamawiającego. Ewentualne wątpliwości w
tym zakresie wykonawca mógł rozwiać stawiając dalsze pytania odnoszące się do
zapewnienia przez Zamawiającego spornego porozumienia. Wyartykułowane w odwołaniu
wnioski co do problemów z uzyskaniem porozumienia wydają się być – w świetle brzmienia
odpowiedzi na pytanie oraz zmian w specyfikacji – pozbawionymi oparcia w treści
odpowiedzi i modyfikacji specyfikacji, wywiedzionymi z daleko idącej ostrożności, nadto,
bazującymi na skrajnie pesymistycznych, nieuprawnionych założeniach. W tych
okolicznościach nie sposób stawiać Zamawiającemu zarzutów co do ukształtowania opisu
przedmiotu zamówienia. Zwrócić należało w tym miejscu uwagę, że Zamawiający w ramach
stanowiska w postępowaniu, prezentowanego w odpowiedzi na odwołanie załączył
oświadczenie producenta stojaków STTS, zgodnie z którym zobowiązał się On do
„stosowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania (niedyskryminowania)
każdego podmiotu, który w przedmiotowym postępowaniu zwróci się o dokonanie zmian,

modernizacji czy recertyfikacji Stojaków Transmisji Technologicznej Światłowodowej (STTS)
w zakładach górniczych, których w/w postępowanie dotyczy”.
Analiza treści argumentacji zawartej w odwołaniu wskazuje, że Odwołujący zdaje się
upatrywać konieczności uzyskania porozumienia każdorazowo, przy wbudowywaniu
urządzeń transmisji danych w szafach STTS, niezależnie od tego, czy nastąpi rozbudowa
szaf. Powyższy wniosek – w świetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– jest nieuprawniony. Argumentacja odwołania zdaje się być w tym przypadku skierowana
wobec przyjętego przez Odwołującego rozumienia postanowienia specyfikacji - Specyfikacja
Techniczna, Wymagania Techniczne, pkt. II, ppkt.1 d) oraz ppkt.2 a), które jednak nie
znajduje odzwierciedlenia w jej treści. Potwierdza to także Zamawiający w odpowiedzi na
odwołaniu, wskazując że zabudowa urządzeń transmisji danych nie wymaga współpracy z
producentem tych szaf. Sama też rozbudowa szaf (dopuszczona jako wyjątek od zasady
przez Zamawiającego) zgodna z dokumentacją dot. tych szaf i z wykorzystaniem części
powszechnie dostępnych dla każdego a wskazanych w tej dokumentacji nie wymaga
uzgadniania tego z producentem. Wnioskowanie przy tym na podstawie Instrukcji Obsługi
Stojaka transmisji Technologicznej STTS, którą Odwołujący pozyskał przeszukując zasoby
informacyjne dostępne w Internecie, jest wnioskowaniem na podstawie okoliczności
niewyartykułowanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz odpowiedziach na
pytania.
Powyższe skutkowało uznaniem, iż Odwołujący nie wykazał zasadności podniesionych
zarzutów:
- w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie 2 – nie podniósł argumentacji, która by odnosiła się
do zawartości informacyjnej udzielonej odpowiedzi;
- w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie 3 oraz modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie odnoszącym się do wprowadzenia możliwości rozbudowy szaf
STTS, po uzgodnieniu z producentem – sformułowane zarzuty okazały się nieuzasadnione;
- w odniesieniu do odpowiedzi na pytanie 3 w pozostałym zakresie, innym aniżeli dotyczący
wprowadzenia możliwości rozbudowy szaf STTS, po uzgodnieniu z producentem – zarzuty
należało uznać za skierowane do brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
kształcie nadanym w dniu 10 listopada 2011 r., a zatem – za spóźnione na obecnym etapie.

3. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 4 i 5:
Na pytanie 4, dotyczące możliwości wykorzystania do realizacji funkcji poszukiwania
radiowego zabudowanego w lampach górniczych osobistego nadajnika lokalizacyjnego
GLON przy spełnieniu wymagań w zakresie konstrukcyjnym, zwartych pkt. 4 , ppkt 2 ) e),
Zamawiający udzielił odpowiedzi, że „nie dopuszcza wykorzystania zabudowanego

w lampach górniczych osobistego nadajnika GLON do realizowania wymaganej w SIWZ
funkcji poszukiwania radiowego”.
Na pytanie 5, o treści: W Specyfikacji Technicznej, w punkcie wymagania dodatkowe,
w zakresie konstrukcyjnym, pkt.4 ppkt.2 I) postawiono wymaganie, aby koncentratory
sygnałów winny mieć możliwość transmisji danych po magistrali światłowodowej
w standardzie Ethernet. Czy można zastosować inny, otwarty standard transmisji
o porównywalnej ze standardem Ethernet prędkości przesyłu danych? Zamawiający podał,
że nie wyraża zgody na proponowaną zmianę: „Zamawiający nie dopuszcza zastosowania
innego iż opisany w SIWZ standardu transmisji danych.”
Odwołujący w powyższym zakresie stawia następujące zarzuty:
- Zamawiający bez obiektywnego uzasadnienia ogranicza wykorzystywanie innowacyjnych
rozwiązań technicznych, technologicznych (wykorzystanie osobistego nadajnika GLON,
wykorzystanie innego standardu niż Ethernet), które mogą zostać zaproponowane przez
wykonawców oraz bez żadnej obiektywnej podstawy nie dopuszcza technologii
równoważnych, co narusza art. 29 ust 2, a także art. 7 ustawy. Zamawiający tym samym
stawia wymagania, które mogą wskazywać, że już przed zapoznaniem się z ofertami i przed
udzieleniem zamówienia, ma wybraną określoną technologię, a co jest z tym związane także
i wykonawcę przedmiotu zamówienia.
- „standard Ethernet" nie jest jednoznacznym pojęciem, za pomocą którego Zamawiający
mógłby opisywać przedmiot zamówienia, ani nie stanowi tym bardziej właściwej technologii
która powinna być stosowana w przedmiocie zamówienia. Odwołujący zaprezentował
rozumienie pojęcia „standard Ethernet” wskazując, że Zamawiający podając tylko
stwierdzenie o wykorzystaniu „standardu Ethernetu" dopuścił się uogólnienia, które
w efekcie prowadzi do skierowania dostawców w kierunku wykorzystania systemu STTS,
który to system wykorzystuje ten protokół. Równocześnie stwierdzenie Zamawiającego
zabraniające wykorzystania innego typu protokołu transmisji niż Ethernet ogranicza
możliwości zastosowania nowych rozwiązań, które wykorzystują inne standardy transmisji.
Poza tym Zamawiający wymaga zastosowania światłowodów jako głównego medium
transmisji, a co za tym idzie uniezależnia się od typu protokołu gdyż do transmisji
światłowodowej stosuje się odpowiednie konwertery transmisji danych.
- obecnie nie istnieją żadne normy dla technologii Ethernet dla zastosowania w warunkach
przestrzeni zagrożonych wybuchem. Spełnienie wymagań IEEE 802 jest niewystarczające
dla zastosowania w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Stąd nieliczni producenci,
którzy zaczynają stosować tę technologie w przestrzeniach zagrożonych opracowują swoje
własne, specyficzne rozwiązania posiadające różne parametry iskrobezpieczne. Opis
przedmiotu zamówienia jest zatem nieprecyzyjny i niewystarczający w tym zakresie.

- Użycie technologii Ethernet ułatwia łączenie i integrację systemów. Ta cecha stanowi
dodatkowe zagrożenie dla systemów bezpieczeństwa, gdyż wyjątkowo łatwo jest wykonać
połączenie z innymi systemami. O ile w systemach nie związanych z bezpieczeństwem
łatwość łączenia jest zaletą o tyle w systemach bezpieczeństwa łatwość łączenia jest
zdecydowaną wadą. Nie istnieje więc wystarczające uzasadnienie z punktu widzenia
bezpieczeństwa dla stosowania otwartej technologii transmisji danych. Stosowanie
rozwiązań specyficznych, odseparowanych daje lepszą gwarancję braku zakłóceń
i niepowołanej ingerencji (co w przypadku systemów bezpieczeństwa jest podstawą
funkcjonowania). Ponadto przyjęcie takiego oddzielnego systemu umożliwia jego dalszą
niezależność oraz zapewnia utrzymanie warunków uczciwej konkurencji poprzez
przekazanie Zamawiającemu dokumentacji technologii wymiany danych – umożliwiających
w przyszłości samodzielną rozbudowę, również przez niezależnych wykonawców.
Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność
braku jednoznacznego systemu Ethernet dla zastosowania w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem, wskazaniu przez Zamawiającego niewłaściwej technologii i niezasadności
wykorzystania systemu Ethernet w przedmiotowym zamówieniu.
Biorąc powyżej zaprezentowaną argumentację Odwołującego stwierdzić należy, iż
wprost odnosi się ona do specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu
ustalonym w dniu 10 listopada 2011 r. Samo zresztą pytanie 5 nie stanowi rzeczywistego
zapytania wobec wątpliwości odnoszonych do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
ale wniosek o jej zmianę. Pytanie już w swej treści wyraźnie wskazuje na dotychczasowy
kształt specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdzie przewidziano Ethernet jako
standard transmisji danych. Stąd zawarte w odwołaniu rozważania co do rozumienia pojęcia
„standard Ethernet”, celowości jego stosowania pod ziemią, bezpieczeństwa nie mogą być
odnoszone do udzielonej odmowy zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający przewidział w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w kształcie z dnia
10 listopada 2011 r. ten standard i na obecnym etapie, powyższe wymaganie należy uznać
za definitywnie ustabilizowane. Nie sposób zatem aktualnie kwestionować powyższych
postanowień, skoro czas na to już upłynął. Odmowa odstąpienia przez Zamawiającego od
tego wymagania nie może być przy tym rozpatrywana w kategoriach naruszenia zasad
postępowania, skoro, z momentem upływu terminu na kwestionowanie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ewentualna zmiana jej postanowień może być wynikiem co najwyżej
dobrej woli Zamawiającego. Z tego powodu, oddaleniu podlega wniosek dowodowy
o przeprowadzenie dowodu z dowodu z opinii biegłego na okoliczność braku
jednoznacznego systemu Ethernet dla zastosowania w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem, wskazaniu przez Zamawiającego niewłaściwej technologii i niezasadności

wykorzystania systemu Ethernet w przedmiotowym zamówieniu. Tak postawiona teza
dowodowa oraz treść postawionego zarzutu wraz z uzasadniającą ten zarzut argumentacją
prowadzi do wniosku, iż dowód ten dotyczyłby okoliczności ukształtowanych przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w dniu 10 listopada 2011 r.
Na obecnym etapie specyfikacja istotnych warunków zamówienia w brzmieniu z tej daty nie
może być rewidowana – co czyni wniosek ukierunkowany na takie jej badanie –
bezprzedmiotowym.
W odniesieniu do zarzutów skierowanych wobec odpowiedzi na pytanie 4, dotyczące
możliwości wykorzystania do realizacji funkcji poszukiwania radiowego zabudowanego
w lampach górniczych osobistego nadajnika lokalizacyjnego GLON, podkreślenia wymaga,
że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w załączniku 1 stanowiącym
Specyfikację Techniczną, w pkt II.4.2) ppkt e zawarto wymaganie, zgodnie z którym
transpondery nie mogą zakłócać prawidłowego działania zainstalowanych w górniczych
lampach osobistych nadajników GLON. Udzielona odpowiedź stanowi zatem potwierdzenie
dotychczasowego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Formułowanie
zatem zarzutu, w odniesieniu do niedopuszczenia wykorzystania zabudowanego w lampach
górniczych osobistego nadajnika GLON do realizowania wymaganej w SIWZ funkcji
poszukiwania radiowego”, przy istniejącym już w specyfikacji w wersji z 10 listopada 2011 r.
postanowieniu przewidującym wymaganie, by urządzenia nie zakłócały zainstalowanych już
nadajników GLON, należy także uznać za spóźnione. Stąd zarzuty zawarte w odwołaniu jak
również argumentacja podniesiona przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie nie
mogły być w tym zakresie brane pod uwagę.

4. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 6:
W postępowaniu zadano pytanie, oznaczone nr 6, o treści: W Specyfikacji technicznej,
w punkcie wymagania dodatkowe, w zakresie ogólnym pkt.4 ppkt.1) f) postawiono
wymaganie, aby systemy zabudowane przez Zamawiającego winny realizować funkcję
mobilnej łączności bezprzewodowej w oparciu o technologię VoIP. Przedmiot zadania, ani
Specyfikacja Techniczna nie obejmuje dostaw telefonów VoIP. Czy w związku z
wymaganiem przedstawienia Karty Prób, zgodnie z Załącznikiem nr 1a do SIWZ, pkt. 8
załącznika, należy wykonać testy takich telefonów skoro nie są one przedmiotem
zamówienia, ani nie są przedmiotem dostawy? Zamawiający udzielił na nie następującej
odpowiedzi: „W przypadku przedstawienia Karty Prób, zgodnie z Załącznikiem nr 1a do
SIWZ, należy wykonać testy telefonów VoIP mimo, że nie są przedmiotem zamówienia,

ponieważ przedmiotem zamówienia jest system, który po zakupie telefonów (w odrębnej
procedurze) taką łączność (VoIP) na pewno będzie realizować.”
W powyższym zakresie Odwołujący argumentuje, iż Zamawiający wymaga, aby przedmiot
zamówienia był przetestowany z telefonami VoIP, których Zamawiający na chwilę obecną nie
ma i telefony te nie są objęte przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący podaje, że
„VoIP (ang. Voice over Internet Protocot) - technologia cyfrowa umożliwiająca przesyłanie
dźwięków mowy za pomocą łączy internetowych lub dedykowanych sieci wykorzystujących
protokół IP, popularnie nazywana "telefonią internetową". Dane przesyłane są przy użyciu
protokołu IP, co pozwala wykluczyć niepotrzebne "połączenie ciągłe" i np. wymianę
informacji gdy rozmówcy milczą.". VoIP posiada wiele wad, w tym najistotniejszymi,
w porównaniu z telefonią tradycyjną jest większa zawodność tych usług oraz konieczność
posiadania dedykowanego sprzętu lub oprogramowania i łącza. VoIP jest technologią
radiową i otwartą. Telefon VoIP może działać w sposób prawidłowy tylko do pewnego
pułapu, tj. nie może być zbyt dużo tego rodzaju urządzeń skumulowanych
w jednym systemie. W przypadku wystąpienia większej ilości urządzeń (a z SIWZ wynika, że
z taką sytuacją prawdopodobnie Zamawiający chce mieć do czynienia) VoIP zaczyna działać
niepewnie, tj. zrywa połączenia, nie działa, zawiesza się etc. W zamawianym systemie, który
ma być „systemem bezpieczeństwa" gdzie te same urządzenia mają obsługiwać ruch
i lokalizację oraz telefony VoIP, to zastosowanie większej ilości telefonów VoIP lub wręcz
innych, niezależnych urządzeń stosujących transmisję bezprzewodową WiFi spowoduje, że
cały system przestanie działać i nie będzie zapewniać swojej podstawowej funkcji tj. funkcji
bezpieczeństwa. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność braku zasadności w zastosowaniu telefonii VoIP w systemie bezpieczeństwa.
Odwołujący argumentuje wreszcie, iż tak daleko idące wytyczne mogą świadczyć o tym, że
Zamawiający nastawiony jest na udzielenie przedmiotowego zamówienia ściśle określonym
podmiotom, co stanowi monopolizację zamówień publicznych i w sposób oczywisty
utrudniania uczciwą konkurencję. Ponadto stawianie takich wymagań nie jest uzasadnione w
świetle obecnego stanu techniki i prowadzi jedynie do niedozwolonego ograniczenia
konkurencji.
Analiza treści postawionego zarzutu wskazuje w sposób jednoznaczny, że jest on
kierowany wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która została
podana do wiadomości w dniu 10 listopada 2011 r. i której postanowienia należało
kwestionować w terminie dziesięciu dni, liczonych od tej daty. W specyfikacji – w załączniku
1 stanowiącym Specyfikację Techniczną, w pkt II.4.1) ppkt f zawarto wymaganie:
zabudowane przez Wykonawcę przedmiotowe systemy winne realizować funkcje mobilnej

łączności bezprzewodowej w oparciu o technologię VOIP, w tym pomiędzy ratownikami
w zastępie ratowniczym (z funkcją „hands-free”) i sztabem akcji, oraz winne mieć strukturę,
która będzie umożliwiać dalszą ich rozbudowę o kolejne moduły takie jak: ewidencję
materiałów wybuchowych w oparciu o zabudowaną infrastrukturę systemu, poszukiwanie
radiowe zaginionych osób w oparciu o funkcje transpondera, system antykolizyjny urządzeń i
maszyn ruchomych. Odwołujący wyraźnie kwestionuje przy tym nie samą treść odpowiedzi
na pytanie, która nic nowego nie wnosi, nie zawiera nowych treści wobec tego, co było
wymagane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia poza tym, że powtarza to, co
uprzednio w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostało wyrażone i mogło być
z niej wyczytane, to jest stosowanie systemu VoiP jako bazowego dla systemu. Odwołujący
natomiast swoją argumentację osadził w niecelowości oraz niedopuszczalności technicznej
i determinowanej względami bezpieczeństwa stosowania systemu VoiP. Tak
wyartykułowanych zarzutów nie sposób traktować inaczej, aniżeli jako skierowanych wobec
brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na podstawie analizy zarzutów
w tym zakresie jawi się ogólne spostrzeżenie, że Odwołujący nie stawia argumentacji wobec
elementów udzielonej odpowiedzi na pytanie, jakichkolwiek tez wobec okoliczności, które
pojawiły się w związku z tą odpowiedzią. Powyższe czyni zasadnym wniosek, iż w powyższej
mierze odwołanie zostało skierowane wobec brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w kształcie ustalonym w dniu 10 listopada 2011 r. a zatem na obecnym etapie –
jest ono spóźnione. Z powyższego powodu oddaleniu podlega także wniosek
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność braku zasadności w
zastosowaniu telefonii VoIP w systemie bezpieczeństwa – na obecnym etapie jest on
bezprzedmiotowy.
5. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 7:
W powyższym zakresie postawiono pytanie o treści: W Specyfikacji Technicznej z punktów
2.a), pkt. 4 ppkt.1) d), pkt. 4 ppkt.1) f), pkt. 4 ppkt.2) p) wynika, że realizowany system ma
integrować funkcję lokalizacji i ewidencji pracowników, logistyki materiałowej oraz
bezprzewodowej łączności VoIP. Czy z uwagi na fakt, że bezprzewodowa technologia Voice
over IP(VoIP) nie spełnia wymagań Rozporządzenia Rady Ministrów z dn. 30 kwietnia 2004
w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w zakładach górniczych (3.4.9 ppkt 3 oraz
3.4.11) funkcje bezprzewodowej łączności pomocniczej można zrealizować jako wydzielony
podsystem, który nie realizuje funkcji systemu bezpieczeństwa? Na to pytanie Zamawiający
udzielił odpowiedzi: „System łączności bezprzewodowej VoIP można zrealizować, jako
podsystem, który nie pełni funkcji systemu bezpieczeństwa, ale musi być zrealizowany na

tych samych urządzeniach, elementach systemu lokalizacji i ewidencji pracowników oraz
logistyki materiałów.”
W odniesieniu do powyższej odpowiedzi, Odwołujący argumentuje, iż w wyjaśnieniu do
pytania 7 wskazano, że system łączności bezprzewodowej VoIP można realizować jako
system, który nie spełnia systemu funkcji bezpieczeństwa. Wymagania stawiane przez
Zamawiającego oprócz tego, że są zbyt rygorystyczne, to jeszcze w innej części naruszają
przepisy Rozporządzenia z dnia 30 kwietnia 2004r. w sprawie dopuszczenia wyrobów do
stosowania w zakładach górniczych.
Przedmiot zamówienia, opisany przez Zamawiającego nie spełnia wymagań przepisów
Rozporządzenia. Sam Zamawiający wskazuje, że system ten nie musi spełniać funkcji
systemu bezpieczeństwa, ale musi być realizowany na określonych elementach. Zdaniem
Odwołującego, stwierdzenie to ogranicza konkurencję i stwarza pozory, iż Zamawiający
przed rozstrzygnięciem Zamówienia wie dokładnie który z wykonawców ma mu dostarczyć
przedmiot zamówienia, a ponadto stawiane przez Zamawiającego ograniczenia nie są
w żaden sposób uzasadnione. Realizacja przedmiotu umowy na „tych samych urządzeniach,
elementach" prowadzi do sytuacji naruszenia Rozporządzenia, stanowiącego podstawowy
akt prawny w zakresie bezpieczeństwa w górnictwie. Wyjaśnienia Zamawiającego nie
dopuszczają zastosowania technologii, bezpieczniejszej i spełniającej wymogi
Rozporządzenia, którą mógłby zastosować Odwołujący. Ponadto technologia wymagana
przez Zmawiającego może spowodować naruszenia innych, podstawowych systemów
bezpieczeństwa stosowanych w górnictwie. Używania urządzeń do innych celów powoduje
bowiem powstanie sytuacji, w której system bezpieczeństwa przestaje wypełniać swoją
podstawową funkcję. Przepisy prawa górniczego regulują, że systemy bezpieczeństwa mają
pracować w wydzielonych sieciach komputerowych i nie wolno ich łączyć z innymi
systemami. Dlatego żądanie połączenia systemu bezpieczeństwa, jakim niewątpliwie jest
system lokalizacji personelu (załogi) z systemem transmisji technologicznej STTS stoi
ewidentnie w sprzeczności z zapisami rozporządzenia. Odwołujący złożył wniosek
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność braku zasadności realizacji
przedmiotu zamówienia na tych samych urządzeniach, elementach co system
bezpieczeństwa. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający wymaga od Wykonawcy, aby
stworzył system sprzeczny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w technologii,
której wybór jest niczym nieuzasadniony, ograniczając w sposób istotny konkurencję.
Biorąc pod uwagę treść argumentacji przytoczonej na poparcie postawionego zarzutu
– należało stwierdzić, iż został on postawiony wobec brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w kształcie z dnia 10 listopada 2011r. Udzielona przez
Zamawiającego odpowiedź nie wnosi nic w stosunku do brzmienia specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, co mogłoby prowadzić do uznania, że jej treść uległa zmianie, albo
zmieniły się warunki wykonywania zamówienia, jego przedmiot. Samo pytanie zakłada także
możliwe dwa warianty odpowiedzi: dopuszczenie lub nie przez Zamawiającego realizacji
danego elementu przedmiotu zamówienia także w postaci podsystemu. Odpowiedź
pozytywna, w kształcie udzielonym przez Zamawiającego oznacza tyle jedynie, że system
łączności bezprzewodowej VoIP można zrealizować, jako podsystem, o ile będzie
zrealizowany na tych samych urządzeniach, elementach systemu lokalizacji i ewidencji
pracowników oraz logistyki materiałów, lub w inny sposób niż w postaci podsystemu.
Wskazanie przez Zamawiającego, że system łączności bezprzewodowej VoiP „można
zrealizować jako podsystem” nie oznacza takiego obowiązku, a jedynie możliwość
zastosowania takiego rozwiązania. Zamawiający pozostawia zatem relatywnie duży stopień
swobody wykonawcom w zakresie wykonania tej części zadania. Zarzuty zawarte
w odwołaniu stanowią rozważania na temat zasadności stosowania systemu VoiP w ogóle
i jako takie wykraczają poza zakres udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi a odnoszą
się wprost do brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postulaty co do
ewentualnego zastosowania innej technologii, zastrzeżenia co do rozwiązań przyjętych przez
Zamawiającego mogły być podnoszone w ciągu dziesięciu dni od momentu, gdy te
rozwiązania zostały zaprezentowane uczestnikom postępowania, co w spornej sprawie miało
miejsce w dacie 10 listopada 2011 r. Fakt podania przez Zamawiającego, że system
łączności bezprzewodowej VoiP „można zrealizować jako podsystem” nie oznacza zmiany
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wskazuje na pewną możliwość, która nie
obliguje wykonawców do zastosowania takiego rozwiązania. W świetle tej odpowiedzi,
wykonawcom zapewniono swobodę w zakresie zastosowania takiego lub innego
rozwiązania, pozostawiając powyższe do decyzji wykonawcy. Z tego względu, zarzuty
w odniesieniu do udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi na pytanie 7, nie mogły
podlegać rozpatrzeniu.

6. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 8:
W postępowaniu postawiono pytanie o treści: W punkcie 1.c Wymagań technicznych
Zamawiający wymaga rozbudowy istniejącej sieci światłowodowych w ruchach zakładów
górniczych. W zamieszczonej tabeli gdzie podane są sumaryczne długości dla kabli
światłowodowych nie wyszczególniono miejsc prowadzenia (zabudowy kabli). W związku
z tym pytamy, czy Zamawiający przewiduje budowę kabli światłowodowych w szybach? Na
powyższe pytanie Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający nie
przewiduje budowy kabli w szybach.”

Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia do pytania mogą świadczyć o tym, że przedmiot umowy
nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, gdyż Zamawiający nie wskazuje
ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ani w wyjaśnieniach jak ma wyglądać
wykonanie przedmiotu zamówienia, w zakresie ułożenia kabli światłowodowych. Brak
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia informacji o miejscu prowadzenia kabli
stanowił podstawę do uznania przez Odwołującego, że sposób prowadzenia kabli zależny
jest od Wykonawcy. Tymczasem w wyjaśnieniu do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający dodaje stwierdzenie (i tylko na nim poprzestaje), że „nie
przewiduje budowy kabli w szybach." Według Odwołującego, przedmiot zamówienia
w związku z ww. wyjaśnieniem, nie jest opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
a Zamawiający w bezpodstawny sposób zaniechał zmian w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w tym zakresie. Zamawiający wyłączył bowiem jeden z możliwych sposób
postępowania, nie precyzując jak wykonanie tego elementu ma nastąpić.
Biorąc pod uwagę udzieloną odpowiedź oraz zarzuty odwołania, dostrzeżenia wymaga, iż
Odwołujący stawia zarzut opierając się na hipotetycznym wyobrażeniu, że wyjaśnienia mogą
świadczyć, że przedmiot umowy nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Odwołujący jednak nie wykazuje, jaki jest związek wyjaśnienia z opisem przedmiotu
zamówienia. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zawarto postanowienia, z których wynika, że Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia zawarł postanowienia wskazujące, iż sieci światłowodowe
nie będą rozbudowywane. Taki wniosek wynika już z samego pytania, w którym podano, że
z zamieszczonej tabeli gdzie podane są sumaryczne długości dla kabli światłowodowych nie
wyszczególniono miejsc prowadzenia (zabudowy kabli). Powyższego zresztą Odwołujący nie
kwestionuje u samej zasady, wskazując jedynie w powyższym zakresie, iż przedmiot
zamówienia w związku z ww. wyjaśnieniem, nie jest opisany w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, a Zamawiający w bezpodstawny sposób zaniechał zmian w SIWZ w tym
zakresie. Zamawiający wyłączył bowiem jeden z możliwych sposób postępowania, nie
precyzując jak wykonanie tego elementu ma nastąpić. Wskazywanym w odwołaniu brakiem
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia obarczona byłaby specyfikacja istotnych
warunków zamówienia od samego początku, co czyni podniesiony zarzut – spóźnionym.
7. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 9:
Pytanie 9 zawierało następująco postawione zagadnienie: W punkcie 1.d Wymagań
technicznych Zamawiający wymaga, aby urządzenia były zabudowane w szafach STTS,
które są w posiadaniu ruchów zakładów górniczych. W związku z powyższym czy intencją
zamawiającego była integracja systemu lokalizacji załogi, który jest systemem

bezpieczeństwa z systemem transmisji danych technologicznych (Stojak Transmisji
Technologicznej Światłowodowej), który takim systemem nie jest, pomimo zapisów
w rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania
w podziemnych zakładach górniczych z 30 kwietnia 2004 roku, które mówią o konieczności
odseparowania systemów bezpieczeństwa od innych systemów stosowanych na
kopalniach? Zamawiający w odpowiedzi podał: „Zgodnie z pkt II. 4. 1) n) Załącznika nr 1 do
SIWZ (specyfikacja techniczna) zamówienie należy zrealizować zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach
górniczych z 30 kwietnia 2004 roku.”
Według Odwołującego, Zamawiający udzielając wyjaśnień na zadane pytania wymaga, aby
urządzenia były zabudowane w szafach STTS, wymagając tym samym aby Zamawiający
rozbudował istniejący system zgodnie z Rozporządzeniem. Abstrahując, od faktu że
Zamawiający wybiórczo nie respektuje Rozporządzenia (Pytanie 7), a w innych
bezwzględnie tego wymaga, to należy wskazać że postępowanie Zamawiającego utrudnia
również uczciwą konkurencję. Wyjaśnienia Zamawiającego dają w tym zakresie możliwość
złożenia prawidłowej, odpowiednio skalkulowanej oferty tylko podmiotowi, który jest
producentem systemu STTS (lub jest podmiotem współpracującym, zależnym, dominującym
w stosunku do tego producenta). Odwołujący podał, iż system STTS bierze swoją nazwę od
„Stojak Transmisji Technologicznej Światłowodowej". Zgodnie z nazwą system w swoim
pierwotnym przeznaczeniu miał być stosowany do przesyłu informacji z urządzeń
technologicznych. Stosowanie systemu w przestrzeniach zagrożonych wybuchem wymusza
przeprowadzenie odpowiednich badań potwierdzających spełnienie norm tzw. ATEX dla
urządzeń stosowanych w przestrzeniach zagrożonych wybuchem. Takie badania
przeprowadzają jednostki notyfikowane w specjalnych laboratoriach gdzie ocenie zostaje
poddane samo urządzenia jak i dokumentacja techniczna tegoż urządzenia. W związku
z tym jakakolwiek próba ingerencji w system poza zapisami dopuszczenia powoduje
naruszenie i obowiązek przeprowadzenia ponownych badań. Z racji, że komplet
dokumentacji tzw. dopuszczeniowej jest w posiadaniu producenta to bez udziału producenta
procedury tej nie da się przeprowadzić, co potwierdza załączony do odwołania wyciąg
z dokumentacji systemu STTS. STTS to nazwa systemu, którego jedynym producentem jest
Timler. System STTS to jest tylko szkieletowa sieć światłowodowa wraz z rozdzielnicami,
a zatem uzależnianie wykonania przedmiotu zamówienia od tego jednego wykonawcy
doprowadza do sytuacji zmonopolizowania wszelkich zamówień publicznych w zakresie
wykorzystania tej konstrukcji, gdyż każdy wykonawca (w tym i innych przetargach)
wykorzystując system musi to zrobić w porozumieniu z jego producentem. Zamawiający tym
samym próbuje ugruntować sobie drogę udzielania zamówień tylko jednemu Wykonawcy,

który może rozbudować system STTS. Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego - na okoliczność braku możliwości użycia systemu STTS bez
konieczności współpracy z producentem systemu.
Biorąc pod uwagę udzieloną odpowiedź, w zakresie której Odwołujący upatruje
naruszenia przepisów i zasad ustawy Prawo zamówień publicznych, należało stwierdzić, iż
postawiony zarzut – w kształcie i brzmieniu wyartykułowanym w odwołaniu zdaje się
pozostawać niejako obok udzielonej przez Zamawiającego odpowiedzi. Z niej zaś wynika, że
„Zgodnie z pkt II. 4. 1) n) Załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna) zamówienie
należy zrealizować zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia
wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30 kwietnia 2004 roku.”
Zarzuty odwołania koncentrują się na potrzebie współpracy z producentem systemu STTS,
podczas gdy odpowiedź na zadane pytanie w ogóle tego nie dotyczy i w żadnej mierze nie
odnosi się do tej kwestii. Odpowiedź powtarza zatem brzmienie specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 10 listopada 2011 r., nie wnosząc zupełnie nowych informacji
w zakresie obowiązków wykonawców, czy też opisu przedmiotu zamówienia. Budowanie
zatem w odwołaniu argumentacji w odniesieniu do tak ujętej odpowiedzi sprowadza się
w istocie do kwestionowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 10 listopada
2011 r. Analiza treści odwołania w powyższym zakresie wskazuje, iż Odwołujący nie stawia
ani jednego zarzutu co do udzielonej odpowiedzi, zaś zawarte w tej części rozważania
koncentrują się na rozumieniu pojęć użytych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z 10 listopada 2011 r. (stojak STTS) oraz formułowaniu zastrzeżeń w odniesieniu do tych
postanowień, które w żaden sposób nie uległy zmianie od 10 listopada 2011 r. Tym samym,
bezprzedmiotowym okazał się także wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego
na okoliczność braku możliwości użycia systemu STTS bez konieczności współpracy
z producentem systemu. Niezależnie od tego zwrócić należało w tym miejscu uwagę, że
Zamawiający w ramach stanowiska w postępowaniu, prezentowanego w odpowiedzi na
odwołanie załączył oświadczenie producenta stojaków STTS, zgodnie z którym zobowiązał
się On do „stosowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
(niedyskryminowania) każdego podmiotu, który w przedmiotowym postępowaniu zwróci się o
dokonanie zmian, modernizacji czy recertyfikacji Stojaków Transmisji Technologicznej
Światłowodowej (STTS) w zakładach górniczych, których w/w postępowanie dotyczy”.

8. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 10:
Na pytanie 10, czy Zamawiający dopuszcza dostawę nowych lamp z zabudowanym
transponderem w przypadku gdy posiadane przez Zamawiającego lampy nie będą spełniać

warunków technicznych do zabudowy transponderów? Zamawiający udzielił odpowiedzi, iż
„Dostawa nowych lamp nie jest przedmiotem tego przetargu. Należy spełnić pkt. II. 1. e)
Załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna), czyli zintegrować oferowany transponder
z posiadanymi przez Zamawiającego lampami w uzgodnieniu z producentem lamp.”
Wobec tak dokonanej odpowiedzi Zamawiającego, Odwołujący argumentuje iż Zamawiający
nie dopuszcza możliwości dostawy nowych lamp (nawet spełniających wymogi przepisów
prawa) wraz z przedmiotem zamówienia, a także po raz kolejny uzależnia wykonanie
zamówienia od współpracy z podmiotem trzecim. Z tak postawionym wymogiem, Odwołujący
nie jest w stanie oszacować kosztów i przedstawić rzetelnej oferty. Przedmiotowe
wyjaśnienie stanowi w istocie zmianę istotnych warunków zamówienia (poprzez nakazanie
współpracy z producentem lamp). Powyższe wyjaśnienia nadto ograniczają, utrudniają
uczciwą konkurencję stawiając w uprzywilejowanej pozycji podmioty, które współpracują
z producentem lamp. Lampy, w których mają być zabudowane transpondery muszą spełniać
określone, rygorystyczne wymagania. Każda ingerencja w te lampy wymaga dodatkowych
testów i zaświadczeń związanych z wymaganiami norm bezpieczeństwa. Lampa musi być
certyfikowana przez podmiot posiadający jej dokumentację razem z transponderem.
Właścicielem tej dokumentacji jest tylko jej producent. Nie ma możliwości prawnych, żeby
zmian i certyfikacji dokonał inny podmiot, gdyż transponder jest podzespołem lampy.
Odwołujący może zatem jedynie przekazać podzespół producentowi lampy i tylko ten
producent może ją certyfikować. Producent lamp będąc jedynym uprawnionym do
wprowadzania podzespołów do lamp, jako jedyny też może oddać ją do wymaganych badań
CSRG (po wprowadzeniu podzespołu). Zatem Zamawiający preferuje jeden podmiot, który
ma uczestniczyć w wykonaniu przedmiotu zamówienia (tj. producent lamp z którego dostaw
obecnie korzysta - Elektrometal S.A. z siedzibą w Cieszynie). Odwołujący złożył też wniosek
o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność braku samodzielnej możliwości
zabudowania transponderów w lampach przez Wykonawcę oraz uzależnienia prawidłowego
wykonania zamówienia od konkretnego podmiotu trzeciego. Zdaniem Odwołującego, jedyną
możliwością zachowania uczciwej konkurencji jest dostawa nowych lamp przez wyłonionego
wykonawcę. Według Odwołującego, Zamawiający wskazuje, że transpondery muszą być
zabudowane w lampach przez niego posiadanych - ten opis przedmiotu zamówienia jest
niewystarczający i narusza podstawowe założenia ustawy, jakim jest racjonalne
wydatkowanie środków publicznych. Na chwilę obecną na rynku dostępne są lampy różnych
producentów, które mogą być użytkowane u Zamawiającego. Zamawiający stawia natomiast
warunek, aby transpondery były zabudowane w obecnie posiadanych lampach. W przypadku
zmiany dostawcy lamp do Zamawiającego, przedmiot tego zamówienia może okazać się
bezużytecznym, gdyż przełożenie transponderów wprost do innej lampy nie będzie możliwe.

Odwołujący argumentuje, iż Zamawiający zamierza w przyszłości dokonać zakupu większej
ilości lamp więc zakaz zastosowania innej lampy jest tym bardziej nieuzasadniony.
Biorąc pod uwagę treść udzielonej odpowiedzi a także zarzuty wobec niej
postawione, stwierdzić należało, iż zarzut – co do zasady - jest zarzutem wobec specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ukształtowanej 10 listopada 2011 r. i jako taki jest
spóźniony. Na uwagę zasługuje okoliczność, że w świetle brzmienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia z 10 listopada 2011 r. czytelnym było, że zamówienie nie obejmuje
dostawy nowych lamp górniczych, a jedynie jest nim objęte zintegrowanie oferowanego
transpondera z posiadanymi przez Zamawiającego lampami. Dostrzeżenia wymaga także,
że odpowiedź w powyższym zakresie stanowi ustosunkowanie się przez Zamawiającego do
wniosku wykonawcy o zmianę opisu przedmiotu zamówienia – o dopuszczenie możliwości
dostawy w ramach zamówienia nowych lamp, czego nie przewiduje specyfikacja istotnych
warunków zamówienia. Także zadane pytanie wprost wskazuje, że zadający je wyczytał
z brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia obowiązek wbudowania
transponderów bez dostawy nowych lamp, skoro dopiero o to wnioskuje, wskazując, na
sytuację „gdy posiadane przez Zamawiającego lampy nie będą spełniać warunków
technicznych do zabudowy transponderów”. W tym zakresie, w którym Odwołujący
kwestionuje niemożność zaoferowania nowych lamp - zarzuty są więc spóźnione. Na
obecnym etapie zatem nie jest dopuszczalną rewizja postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, analiza zasadności wkomponowania urządzeń w posiadane przez
Zamawiającego lampy, bez możliwości – postulowanej przez Odwołującego – dostawy
nowych lamp. Racjonalność, celowość czy dopuszczalność takiego żądania - nie
przesądzając o zasadności rozważań poczynionych przez Odwołującego – na obecnym
etapie nie może być badana, skoro postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazujące na to, że przedmiotem zamówienia jest zabudowa transponderów
w posiadanych przez Zamawiającego lampach zawarto w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia już w dniu 10 listopada 2011 r.
Co do argumentacji zaprezentowanej przez Odwołującego, zgodnie z którą
wprowadzono powyższą odpowiedzią nowy element – konieczność uzyskania uzgodnienia
z producentem lamp w zakresie integracji oferowanego transpondera z lampami: zarzut jest
bezpodstawny. Skoro Zamawiający dysponuje aktualnie lampami i jego intencją jest
opatrzenie ich dodatkowym elementem w postaci transpondera, i jeśli przepisy wymagają
w związku z tym dokonania czynności formalnych takich jak aktualizacja dokumentacji lamp -
trudno oczekiwać, by Zamawiający nie mógł, tak uzasadnionej potrzeby zrealizować. Jeśli
takie czynności wymagają uzgodnienia z producentem lamp, modyfikacji ich dokumentacji –

wykonawca, który będzie wykonywał zamówienie musi się liczyć z taką koniecznością, z tym,
że rzeczą Zamawiającego jest zapewnienie takiej współpracy z producentem lamp. Na
gruncie przedmiotowego stanu faktycznego – Zamawiający wykazał powyższe. Uczynił to
w odpowiedzi na odwołanie, niemniej jednak Odwołujący kwestionuje samą zasadę
w zakresie konieczności uzyskania takiego uzgodnienia, nie zaś brak zapewnienia przez
Zamawiającego, że taka współpraca producenta będzie możliwa a także określenia zasad tej
współpracy.
Powyższe czyniło zarzut postawiony w powyższym zakresie – niezasadnym, zaś
wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, jako dotyczący okoliczności
bezspornych – zbędnym. Okoliczność konieczności współpracy z podmiotem trzecim –
producentem lamp jest między stronami bezsporna, Zamawiający nie kwestionuje że jest
ona wymagana, wyraźnie wynika to również z udzielonej odpowiedzi. W tych warunkach
przeprowadzenie dowodu na okoliczność „braku samodzielnej możliwości zabudowania
transponderów w lampach przez Wykonawcę oraz uzależnienia prawidłowego wykonania
zamówienia od konkretnego podmiotu trzeciego” dotyczy okoliczności, co do której nie ma
sporu między stronami. Odwołujący nie podnosi zaś zarzutów, że ta współpraca jest
niemożliwa czy utrudniona, takiego też wniosku nie można wywieść na podstawie udzielonej
odpowiedzi. Zamawiający wreszcie, w ramach stanowiska w postępowaniu (odpowiedź na
odwołanie), uprzedzając ewentualne wątpliwości jakie mogą co do zasad i warunków tej
współpracy pojawić się, w świetle udzielonej odpowiedzi, złożył oświadczenia producenta
lamp, zgodnie z którym „przeprowadzi postepowania certyfikacyjne i opiniujące z każdym
z uczestników w/w postepowania i będzie traktował potencjalnych wykonawców
równoważnie”.

9. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 11:
Pytanie 11, brzmi: w punkcie 2.a Wymagań technicznych Zamawiający wymaga aby część
stacyjna powierzchniowa była nierozłącznym elementem części stacyjnej systemu z pkt II 1
oraz, że sieć światłowodowa powinna być wspólna dla systemów z pkt II 1 oraz II.2.
W związku z tym pytamy, czy Zamawiający wziął pod uwagę przepisy w sprawie
dopuszczenia wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych, które
wymagają by systemy bezpieczeństwa a takim jest system lokalizacji załogi, pracowały
w wydzielonych sieciach informatycznych? W związku z powyższym czy należy rozumieć, że
intencją zamawiającego było umożliwienie współpracy systemu lokalizacji z systemem
STTS. Zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczania wyrobów do
stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30.04.2004, nie jest możliwa integracja
systemów bezpieczeństwa z innymi systemami. Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający

wymaga aby system był wykonany zgodnie z przepisami, w tym zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach
górniczych z 30 kwietnia 2004 roku, na co wskazuje pkt II. 4. 1) n) Załącznika nr 1 do SIWZ
(specyfikacja techniczna).”
Zdaniem Odwołującego, wyjaśnienia złożone w związku z zadanym pytaniem
jednoznacznie wskazują, że tylko podmioty będące producentem STTS lub z nim związane
mogą wykonać zamówienie bez naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego.
Zdaniem Odwołującego, udzielona odpowiedź nie jest odpowiedzią na zadane pytanie
zadane przez Wykonawcę, w związku z czyn narusza postanowienia art. 38 ustawy.
Odwołujący podniósł także, iż uzależnienie wykonania systemu od współpracy (zgody) z tym
producentem jest nieuzasadnione. Wymaganie współpracy Zamawiającego z producentem
STTS może świadczyć jedynie o złej woli i bezkrytycznym naruszaniu przepisów ustawy.
Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, na okoliczność
możliwości użycia przez wykonawcę systemu STTS, bez współpracy z jej producentem.
Tak postawiony zarzut jest bezzasadny – w części, w jakiej wskazuje, że nie
udzielono odpowiedzi. Pytanie dotyczyło przedmiotu zamówienia – sposobu jego wykonania
i odpowiedź niesie taki zakres informacji, że możliwe było wywnioskowanie intencji
Zamawiającego. Udzielono odpowiedzi, zgodnie z którą system ma być wykonany zgodnie
z przepisami, w tym zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczenia
wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30 kwietnia 2004 roku,
zatem Zamawiający wyraźnie podał, że Zamawiający wziął pod uwagę te przepisy, których
dotyczyło pytanie. Udzielona odpowiedź zawiera zatem ustosunkowanie się do
postawionego pytania. Biorąc pod uwagę, że dalsza część pytania stanowiła ogólną
konstatację, iż zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie dopuszczania
wyrobów do stosowania w podziemnych zakładach górniczych z 30.04.2004, nie jest
możliwa integracja systemów bezpieczeństwa z innymi systemami, bez postawionego
wyraźnie pytania, należało uznać, że zdanie to stanowi dopełnienie postawionego pytania
i w tym kontekście odpowiedź Zamawiającego pozwala uznać, iż na postawione pytanie
udzielono odpowiedzi.
Lektura uzasadnienia postawionego w tej mierze zarzutu wskazuje, że w pozostałym
zakresie stanowi ono polemikę z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, której
kształt został podany do wiadomości w dniu 10 listopada 2011 r. Nie sposób bowiem
podzielić stanowiska Odwołującego, iż wyjaśnienia złożone w związku z zadanym pytaniem
jednoznacznie wskazują, że tylko podmioty będące producentem STTS lub z nim związane
mogą wykonać zamówienie bez naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego.

Z odpowiedzi nie wynika nic, co by wskazywało, choćby pośrednio na to, że zamówienie
może wykonać producent STTS lub podmiot z nim związany. Odpowiedź wskazuje tyle tylko,
że przedmiot należy wykonać zgodnie z odpowiednimi przepisami - ścieżka wnioskowania
na jej podstawie o możliwości wykonania zamówienia tylko przez ograniczony krąg
podmiotów albo o konieczności współpracy z producentem STTS nie znajduje w treści tej
odpowiedzi uzasadnienia.
Powyższe przemawiało za uznaniem bezzasadności postawionego w tej mierze
zarzutu. Z tego też powodu, oddaleniu podlegał wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii
biegłego, na okoliczność możliwości użycia przez wykonawcę systemu STTS, bez
współpracy z jej producentem, jako pozostający bez związku z kwestionowaną
w odwołaniu odpowiedzią na zadane pytanie. Skoro w odpowiedzi tej Zamawiający w żaden
sposób nie wypowiedział się na temat opisanego już w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w dniu 10 listopada 2011 r. systemu STTS, to prowadzenie dowodu na
okoliczności nie wyartykułowane w odpowiedzi na pytanie nr 11 pozostaje niejako obok
kwestionowanego zagadnienia (rozumianego jako treść odpowiedzi na pytanie 11), nie może
mieć zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia podniesionego zarzutu.
10. W zakresie zarzutu kierowanego do odpowiedzi na pytanie 12:
Na pytanie 12, o treści: „W punkcie 4.1 o Wymaganie dodatkowe Zamawiający podaje
konieczność dołączenia Certyfikatu Badań Typu WE systemu ochronnego przeznaczonego
do użytku. Czy Zamawiający rozumie przez to Certyfikaty Typu WE dla urządzeń
ochronnych, które są elementem składowym systemu bezpieczeństwa, gdyż dla systemu
bezpieczeństwa wymagane jest jedynie dopuszczenie do stosowania w podziemnych
zakładach górniczych wydane przez Prezesa WUG?”, Zamawiający udzielił odpowiedzi,
zgodnie z którą: „Należy spełnić wymagania określone w pkt II.4.1) o), w tym określone tam
wymagania dotyczące urządzeń ochronnych.”
Według Odwołującego, Zamawiający nie udziela odpowiedzi na zadane przez wykonawcę
pytanie, naruszając tym samym przepis art. 38 ustawy - Zamawiający nie potwierdził, ani też
nie zaprzeczył czy wymaga od Odwołującego dopuszczenia wydanego przez Prezesa WUG,
dopuszczając się tym samym naruszenia przepisów w zakresie opisania przedmiotu
zamówienia. Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia sensu stricte,
to nie wymaga on urządzeń ochronnych. Celem urządzeń ochronnych jest przerywanie
płomienia, tłumienie wybuchów, odciążanie działania przedmiotu chronionego itp. Taki
system nie wydaje się być konieczny w przypadku gdy mamy do czynienia z używaniem
lamp, które nie są przedmiotami mogącymi np. wybuchnąć. Natomiast Zamawiający mógłby
ewentualnie wymagać uzyskania dopuszczenia przedmiotu przez Prezesa WUG.

Zarzut – w części, w której wskazuje na nieudzielenie przez Zamawiającego odpowiedzi jest
bezzasadny: Zamawiający odesłał do pkt II.4.1) o), który przewiduje, iż wykonawca
zobowiązany jest dołączyć do oferty: Certyfikat Badań Typu WE dla wszystkich urządzeń
i podzespołów systemu przeznaczonych do użytkowania w przestrzeniach zagrożonych
wybuchem zgodnie z Dyrektywą 94/9 WE (ATEX) (Rozporządzenie MG z dnia 22.12.2005 r.
Dz.U. Nr 263 poz. 2203); Certyfikat Badań Typu WE systemu ochronnego przeznaczonego
do użytku w przestrzeniach zagrożonych wybuchem zgodnie z Dyrektywą 94/9 WE (ATEX)
(Rozporządzenie MG z dnia 22.12.2005 r. Dz.U. Nr 263 poz. 2203), Dokumentację
techniczno-ruchową systemu bezpieczeństwa lokalizacji i ewidencji załogi. Dokumentacja
winna obejmować wszystkie wymagane niniejszą specyfikacją funkcje określone w pkt. II;
dopuszczenie Prezesa WUG systemu bezpieczeństwa lokalizacji i ewidencji załogi;
propozycję sposobu realizacji zadania, wykaz proponowanych urządzeń do realizacji
zadania (typy urządzeń), schematy jednokreskowe połączeń urządzeń wchodzących w skład
systemu lokalizacji i ewidencji załogi oraz logistyki materiałów.
W zakresie, w jakim postawiony zarzut zawiera polemikę z postawionym wymaganiem
złożenia konkretnego dokumentu (Certyfikatu Typu WE dla urządzeń ochronnych)
i wskazuje na celowość poprzestania jedynie na dopuszczeniu do stosowania
w podziemnych zakładach górniczych wydanym przez Prezesa WUG, stwierdzenia wymaga,
że udzielona przez Zamawiającego odpowiedź tej kwestii nie dotyka więc i zarzut nie ma
oparcia w odpowiedzi udzielonej przez Zamawiającego, a stanowi polemikę z brzmieniem
specyfikacji. Wbrew twierdzeniu odwołania, pytanie nie dotyczyło tego, czy trzeba złożyć
Certyfikaty Typu WE dla urządzeń ochronnych, które są elementem składowym systemu
bezpieczeństwa a raczej sugestię, iż mimo brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ten dokument nie jest właściwy. W powyższym zakresie mamy zatem do
czynienia z polemiką z brzmieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na
kwestionowanie której termin już upłynął. Wbrew stanowisku prezentowanemu w odwołaniu,
tą odpowiedzią Zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia ani jego zmiany.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się – podniesione
w odwołaniu – zarzuty naruszenia art. 7, art. 22 ust. 1, art. 29 ust. 1, 2, 3, art. 30, art. 38 ust.
1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez utrudnianie Wykonawcom dostępu do
rynku. Wobec powyższego, brak jest także podstaw do uznania, iż zachodzą przyczyny
uzasadniające unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jak to wskazywało żądanie zawarte w odwołaniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Uwzględniono uzasadnione koszty Zamawiającego, stanowiące wynagrodzenie
pełnomocnika, w kwocie 3.600 zł, to jest wynikającej z § 3 pkt 2) powołanego
rozporządzenia.

Przewodniczący: