KIO 2761/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2761/11
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
„Qumak – Sekom” S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94 w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka
3, 5
przy udziale wykonawcy TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., 02-372 Warszawa, ul.
Opaczewska 42/110 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748
Warszawa, ul. Szamocka 3, 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Qumak –
Sekom” S.A., 00-807 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa, ul.
Szamocka 3, 5 na rzecz wykonawcy „Qumak – Sekom” S.A. w Warszawie kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2761/11
Uzasadnienie
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zakup licencji na EPWD – zakup licencji na oprogramowanie
IBM Websphere lub równoważne.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011r.
przez Qumak-Sekom S.A. w Warszawie i MIS S.A. we Wrocławiu zakwestionowano wybór
oferty najkorzystniejszej oraz niewykluczenie z postępowania wykonawcy Tradex Systems
sp. z o.o. i nieodrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu błędne ustalenie stanu faktycznego, nierówne traktowanie uczestników ze
złamaniem zasady z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24
ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia i odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Tradex pomimo złożenia nieprawdziwych informacji oraz
niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty ww wykonawcy, jako niezgodnej z siwz.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty,
powtórne dokonanie oceny ofert, odrzucenie oferty Tradex jako sprzecznej z treścią siwz,
wykluczenie wykonawcy Tradex z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mogących
mieć wpływ na wynik postępowania oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W ocenie odwołującego przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z treścią
siwz. W Rozdziale II ust. 1 pkt 1 siwz wskazano, że „Przedmiotem zamówienia jest nabycie
licencji oprogramowania IBM Websphere Process Server 6.2 z prawem użytkowania dla 18
rdzeni (tj. 1800 PVU – part number D572HLL, E02E7LL),rozszerzającej licencję posiadaną
przez zamawiającego w ramach programu Passport Advantage lub oprogramowania
równoważnego (opis warunków równoważności w załączniku nr 3 do siwz), zwanego dalej
„Oprogramowaniem” wraz z 12 miesięcznym wsparciem w cenie licencji, a po tym okresie
oprogramowane objęte zostanie opieką serwisową przez okres 24 miesięcy.” Wykonawcy
składali
oferty na formularzu (zał. Nr 1), który nakładał obowiązek wskazania nazwy oferowanego
produktu. Wykonawca w formularzu cenowym wskazał, że oferuje „licencję na
oprogramowanie Websphere Process Serwer 6.2 z prawem użytkowania dla 18 rdzeni (tj.
1800 PVU spełniającą WARUNKI równoważności określone w załączniku nr do siwz”.
Odwołujący stwierdza, że zamawiający na podstawie tak wypełnionego formularza nie był w
stanie ocenić jaki właściwie jest przedmiot oferty wykonawcy, dlatego na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy pzp dwukrotnie wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie przedmiotu oferty.
W odpowiedzi wykonawca nie wyjaśnił, co dokładnie jest przedmiotem oferty, nie rozwiał
wątpliwości co do oferowanego produktu oraz nie wskazał jednoznacznie nazwy
oferowanego produktu, co było konieczne z uwagi na treść formularza ofertowego zgodnie z
siwz. Odwołujący wysłał dnia 20.12.2011 r. zapytanie do IBM Polska Sp. z o.o., producenta
oprogramowania Websphere Process Serwer 6.2 stanowiącego przedmiot zamówienia,
dotyczące wyjaśnień w zakresie prawidłowości przedmiotu oferty Tradex i otrzymał
szczegółowe informacje potwierdzające twierdzenia odwołującego o niezgodności
przedmiotu oferty z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wyjaśnia przy tym, że
oprogramowanie Websphere Process Server 6.2 WPS (Websphere Process Server 6.2) jest
oprogramowaniem stanowiącym bazę do modelowania procesów biznesowych, jest
narzędziem, na bazie którego można zbudować bazę relacji między procesami i obiektami
takimi jak np. dokumenty. Licencje te nie mają zastosowania jako samodzielne
oprogramowanie, stanowią jednak ważne narzędzie przy budowie dedykowanych systemów
informatycznych działających w oparciu o procesy i obiekty. IBM sprzedaje licencje
Websphere Process Server 6.2 na 2 sposoby:
1/ autonomicznie, do ogólnego, pełnego wykorzystania (program sprzedaży PA – Passport
Advantage). W tym przypadku licencja jest wystawiana bezpośrednio na klienta.
2/ jako integralny składnik gotowego rozwiązania (program ASL – Aplication-Specific
Licesning lub OEM – Oryginal Equipment Manufacturer) np. firma X sprzedaje klientowi
produkt o nazwie „portal wymiany dokumentów” zbudowany na bazie Websphere Process
Server, w tym przypadku jednak licencja jest wystawiana na partnera budującego portal,
nigdy na klienta. Klient w tym przypadku korzysta z funkcjonalności Websphere Process
Server, ale tylko w zakresie oferowanego łącznego rozwiązania (np. „portal wymiany
dokumentów”).
Z powyższego wynika konsekwencja powodująca, że wykorzystywanie licencji ASL/OEM do
celów innych niż łączne kompletne rozwiązanie będzie stanowiło naruszenie warunków
licencyjnych IBM. Zamawiający, który dokupuje licencje Websphere Process Server 6.2 do
budowy innego, niezależnego portalu EPWD (Elektroniczna Platforma Wymiany
Dokumentów), produkcji innej firmy niż Tradex System nie będzie miał prawa tych licencji
wykorzystać zgodnie z przeznaczeniem i celem przetargu opisanym jako przedmiot
zamówienia. Ponadto również zdaniem producenta oprogramowania tj. koncernu IBM
„Programy sprzedaży ASL i OEM mogą być zastosowane do sprzedaży licencji pod budowę
autonomicznych rozwiązań informatycznych. Zastosowanie Licencji Websphere w programie
ASL lub OEM do budowy przez innego Wykonawcę portalu musi spełniać określone warunki
m.in. użytkownik końcowy musi zostać poinformowany, że otrzymuje rozwiązanie, które
zawiera ograniczoną licencję Websphere, co nie jest równoznaczne z nabyciem licencji
Websphere. Ewentualne zatajenie tego faktu mogłoby przesądzać o istnieniu wady prawnej
autonomicznego rozwiązania.”
Odwołujący stwierdził, że Tradex poprzez wskazanie, iż oferuje oprogramowanie Websphere
Process Serwer 6.2 spełniające warunki równoważności poświadcza nieprawdę, bowiem nie
można dostarczyć jednocześnie wskazanego oprogramowania i oprogramowania
równoważnego. Natomiast w razie wskazania, iż wykonawca oferuje rozwiązanie
równoważne zobowiązany był do wskazania nazwy produktu, czego nie uczynił, nawet na
wezwanie zamawiającego, i stwierdził, że nie był do tego zobowiązany wobec braku takiego
obowiązku poza formularzem oferty. W konsekwencji oferta w braku możliwości
jednoznacznej oceny zaoferowanego produktu powinna być odrzucona jako niezgodna z
siwz.
Uzasadniając zarzut złożenia nieprawdziwych informacji i naruszenia uczciwej
konkurencji odwołujący wskazał na treść pisma IBM Polska Sp. z o.o. dotyczącego znaku
towarowego Websphere, braku w IBM rozwiązań równoważnych, wycofania oferty
dystrybutora IBM w Niemczech dla Tradex Systems Sp. z o.o. z zaleceniem wycofania oferty
Tradex złożonej zamawiającemu i warunków licencjonowania IBM.
W ocenie odwołującego powyższe okoliczności dowodzą, że Tradex zaoferował
przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami siwz i zasadne jest przypuszczenie że
wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Na potwierdzenie stanowiska
odwołujący przywołał orzecznictwo KIO.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uznał, że zarzuty odwołania nie są zasadne.
Wskazał, że w toku postępowania, w trakcie badania ofert, powziął wątpliwości co do
zaoferowanego przez przystępującego rozwiązania. W piśmie wykonawcy z dnia 8 grudnia
2011 r. otrzymał wyjaśnienia co do zaoferowanego przez przystępującego produktu jako
równoważnego do wskazanego w SIWZ oraz stwierdzenie, że wykonawca ma uprawnienia
do sprzedaży przedmiotu zamówienia i udostępniania licencji zamawiającemu. Zamawiający
stwierdził, że oceniając oferty dysponował informacjami zawartymi w piśmie IBM Polska,
który jest podmiotem trzecim, nie uczestniczącym w postępowaniu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania stwierdzając, że złożona przez niego oferta jest zgodna z wymaganiami
siwz. Stwierdził, że zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia potwierdzając to
także wyjaśnieniami złożonymi zamawiającemu. Odnosząc się do argumentacji
odwołującego opartej na treści pisma IBM Polska z 21.12.2011 r. stwierdził, że pismo to
zawiera informacje nieprawdziwe, błędne i ma na celu zdyskredytowanie firmy
przystępującego. Stwierdził, że nieprawdziwa jest zwłaszcza informacje, jakoby
oprogramowanie dostarczane w modelu licencyjnym ASL/OEM było innym produktem niż to,
które jest oferowane w modelu „Passport Advantage”. W ocenie przystępującego brak jest
dowodów potwierdzających zarzuty odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z stron oraz
uwzględniając przedstawione stanowiska stron i dokumentację postępowania, zważyła, co
następuje.
W wyniku przeanalizowania ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustalono, wykonawca, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza zaoferował „licencję na oprogramowanie Websphere Process Server 6.2 z
prawem użytkowania dla 18 rdzeni (tj. 1800 PVU) spełniająca warunki równoważności
określone w załączniku nr 3 do SIWZ”. Zamawiający w toku badania ofert zauważył, że z
jednej strony wykonawca oferuje dokładnie takie oprogramowanie, jakiego żądał
zamawiający, a z drugiej strony wskazał, iż oprogramowanie spełnia warunki
równoważności. W związku z tym zażądał wyjaśnienia, czy oferowane jest oprogramowanie
IBM Websphere Proces Server 6.2 z prawem użytkowania dla 18 rdzenie, rozszerzające
licencję posiadaną przez zamawiającego w ramach programu Passport Advantage, czy też
programowanie równoważne z podaniem nazwy produktu i producenta oraz podkreślając, że
rozwiązaniem równoważnym nie jest oprogramowanie wskazane wprost w siwz służące
jedynie za podstawę do oceny równoważności wg przesłanek równoważności wskazanych w
załączniku nr 3 do siwz. W odpowiedzi wykonawca stwierdził, że zaoferował konkretny
produkt równoważny do wskazanego w siwz, który nie jest tożsamy z „licencją
oprogramowania IBM Websphere Process Server 6.2 /…/ rozszerzający licencję posiadaną
przez zamawiającego w ramach programu Passport Advantage”. Stwierdził przy tym, że siwz
nie zawiera wymogu podania nazwy producenta oferowanego oprogramowania oraz w
zakresie opisu oferowanego przedmiotu zamówienia poza nagłówkiem kolumny 2 pkt V
formularza cenowego („nazwa oferowanego produktu”). Na podstawie powołanej treści oferty
i wyjaśnienia uprawdopodobniony jest wniosek, że wykonawca zaoferował oprogramowanie
Websphere Process Server 6.2 lecz nie w modelu licencyjnym „Passport Advantage”, lecz w
modelu „ASL/OEM”, będące wg stwierdzenia zawartego w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, tym samym produktem posiadającym dokładnie te same funkcjonalności i
parametry. Izba uznaje przy tym za niesporną okoliczność, że znak towarowy „Websphere”
jest przynależny oprogramowaniu, które może być nabywane od koncernu IBM w wyżej
wskazanych modelach licencyjnych (PA, ASL, OEM). Skład orzekający uznaje za
zasługujący na uwzględnienie dowód dokumentu – pisma IBM Polska Sp. z o.o. z
21.12.2011 r. załączonego do odwołania oraz pisma IBM z 22.12.2011 r. skierowanego do
zamawiającego (kopia złożona do akt postępowania odwoławczego na rozprawie), z których
wynika, że firma przystępującego nie posiada autoryzacji na sprzedaż do zamawiającego
oprogramowania IBM Websphere Process Server 6.2 w żadnym z programów sprzedaży, w
tym PA, ASL lub OEM. W konsekwencji wskazanych warunków licencjonowania IBM, które
nie dopuszczają wykorzystywania w ramach systemu zbudowanego w oparciu o
oprogramowanie licencjonowane w programie PA, licencji w ramach innego niż ten program,
uznać należy, że wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
siwz. Należy przy tym zauważyć, że wykonawca wbrew postanowieniom siwz i treści żądania
zamawiającego nie wskazał nazwy oferowanego produktu (pkt V formularza oferty)
poprzestając na deklaracji o jego równoważności.
W konsekwencji i w świetle dokonanych ustaleń uzasadnione jest stwierdzenie, że
oferta wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego jako niezgodna z treścią
siwz, w wyniku ponownej oceny ofert powinna być odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawcę
„Qumak – Sekom” S.A., 00-807 Warszawa, al. Jerozolimskie 94 w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa, ul. Szamocka
3, 5
przy udziale wykonawcy TRADEX SYSTEMS Sp. z o.o., 02-372 Warszawa, ul.
Opaczewska 42/110 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych, 01-748
Warszawa, ul. Szamocka 3, 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „Qumak –
Sekom” S.A., 00-807 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, 01-748 Warszawa, ul.
Szamocka 3, 5 na rzecz wykonawcy „Qumak – Sekom” S.A. w Warszawie kwotę 18 600
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2761/11
Uzasadnienie
Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zakup licencji na EPWD – zakup licencji na oprogramowanie
IBM Websphere lub równoważne.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011r.
przez Qumak-Sekom S.A. w Warszawie i MIS S.A. we Wrocławiu zakwestionowano wybór
oferty najkorzystniejszej oraz niewykluczenie z postępowania wykonawcy Tradex Systems
sp. z o.o. i nieodrzucenie oferty złożonej przez tego wykonawcę. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu błędne ustalenie stanu faktycznego, nierówne traktowanie uczestników ze
złamaniem zasady z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy pzp, naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 24
ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez zaniechanie wykluczenia i odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Tradex pomimo złożenia nieprawdziwych informacji oraz
niezastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty ww wykonawcy, jako niezgodnej z siwz.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności badania i oceny ofert, wyboru oferty,
powtórne dokonanie oceny ofert, odrzucenie oferty Tradex jako sprzecznej z treścią siwz,
wykluczenie wykonawcy Tradex z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mogących
mieć wpływ na wynik postępowania oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W ocenie odwołującego przystępujący zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z treścią
siwz. W Rozdziale II ust. 1 pkt 1 siwz wskazano, że „Przedmiotem zamówienia jest nabycie
licencji oprogramowania IBM Websphere Process Server 6.2 z prawem użytkowania dla 18
rdzeni (tj. 1800 PVU – part number D572HLL, E02E7LL),rozszerzającej licencję posiadaną
przez zamawiającego w ramach programu Passport Advantage lub oprogramowania
równoważnego (opis warunków równoważności w załączniku nr 3 do siwz), zwanego dalej
„Oprogramowaniem” wraz z 12 miesięcznym wsparciem w cenie licencji, a po tym okresie
oprogramowane objęte zostanie opieką serwisową przez okres 24 miesięcy.” Wykonawcy
składali
oferty na formularzu (zał. Nr 1), który nakładał obowiązek wskazania nazwy oferowanego
produktu. Wykonawca w formularzu cenowym wskazał, że oferuje „licencję na
oprogramowanie Websphere Process Serwer 6.2 z prawem użytkowania dla 18 rdzeni (tj.
1800 PVU spełniającą WARUNKI równoważności określone w załączniku nr do siwz”.
Odwołujący stwierdza, że zamawiający na podstawie tak wypełnionego formularza nie był w
stanie ocenić jaki właściwie jest przedmiot oferty wykonawcy, dlatego na podstawie art. 87
ust. 1 ustawy pzp dwukrotnie wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie przedmiotu oferty.
W odpowiedzi wykonawca nie wyjaśnił, co dokładnie jest przedmiotem oferty, nie rozwiał
wątpliwości co do oferowanego produktu oraz nie wskazał jednoznacznie nazwy
oferowanego produktu, co było konieczne z uwagi na treść formularza ofertowego zgodnie z
siwz. Odwołujący wysłał dnia 20.12.2011 r. zapytanie do IBM Polska Sp. z o.o., producenta
oprogramowania Websphere Process Serwer 6.2 stanowiącego przedmiot zamówienia,
dotyczące wyjaśnień w zakresie prawidłowości przedmiotu oferty Tradex i otrzymał
szczegółowe informacje potwierdzające twierdzenia odwołującego o niezgodności
przedmiotu oferty z przedmiotem zamówienia. Odwołujący wyjaśnia przy tym, że
oprogramowanie Websphere Process Server 6.2 WPS (Websphere Process Server 6.2) jest
oprogramowaniem stanowiącym bazę do modelowania procesów biznesowych, jest
narzędziem, na bazie którego można zbudować bazę relacji między procesami i obiektami
takimi jak np. dokumenty. Licencje te nie mają zastosowania jako samodzielne
oprogramowanie, stanowią jednak ważne narzędzie przy budowie dedykowanych systemów
informatycznych działających w oparciu o procesy i obiekty. IBM sprzedaje licencje
Websphere Process Server 6.2 na 2 sposoby:
1/ autonomicznie, do ogólnego, pełnego wykorzystania (program sprzedaży PA – Passport
Advantage). W tym przypadku licencja jest wystawiana bezpośrednio na klienta.
2/ jako integralny składnik gotowego rozwiązania (program ASL – Aplication-Specific
Licesning lub OEM – Oryginal Equipment Manufacturer) np. firma X sprzedaje klientowi
produkt o nazwie „portal wymiany dokumentów” zbudowany na bazie Websphere Process
Server, w tym przypadku jednak licencja jest wystawiana na partnera budującego portal,
nigdy na klienta. Klient w tym przypadku korzysta z funkcjonalności Websphere Process
Server, ale tylko w zakresie oferowanego łącznego rozwiązania (np. „portal wymiany
dokumentów”).
Z powyższego wynika konsekwencja powodująca, że wykorzystywanie licencji ASL/OEM do
celów innych niż łączne kompletne rozwiązanie będzie stanowiło naruszenie warunków
licencyjnych IBM. Zamawiający, który dokupuje licencje Websphere Process Server 6.2 do
budowy innego, niezależnego portalu EPWD (Elektroniczna Platforma Wymiany
Dokumentów), produkcji innej firmy niż Tradex System nie będzie miał prawa tych licencji
wykorzystać zgodnie z przeznaczeniem i celem przetargu opisanym jako przedmiot
zamówienia. Ponadto również zdaniem producenta oprogramowania tj. koncernu IBM
„Programy sprzedaży ASL i OEM mogą być zastosowane do sprzedaży licencji pod budowę
autonomicznych rozwiązań informatycznych. Zastosowanie Licencji Websphere w programie
ASL lub OEM do budowy przez innego Wykonawcę portalu musi spełniać określone warunki
m.in. użytkownik końcowy musi zostać poinformowany, że otrzymuje rozwiązanie, które
zawiera ograniczoną licencję Websphere, co nie jest równoznaczne z nabyciem licencji
Websphere. Ewentualne zatajenie tego faktu mogłoby przesądzać o istnieniu wady prawnej
autonomicznego rozwiązania.”
Odwołujący stwierdził, że Tradex poprzez wskazanie, iż oferuje oprogramowanie Websphere
Process Serwer 6.2 spełniające warunki równoważności poświadcza nieprawdę, bowiem nie
można dostarczyć jednocześnie wskazanego oprogramowania i oprogramowania
równoważnego. Natomiast w razie wskazania, iż wykonawca oferuje rozwiązanie
równoważne zobowiązany był do wskazania nazwy produktu, czego nie uczynił, nawet na
wezwanie zamawiającego, i stwierdził, że nie był do tego zobowiązany wobec braku takiego
obowiązku poza formularzem oferty. W konsekwencji oferta w braku możliwości
jednoznacznej oceny zaoferowanego produktu powinna być odrzucona jako niezgodna z
siwz.
Uzasadniając zarzut złożenia nieprawdziwych informacji i naruszenia uczciwej
konkurencji odwołujący wskazał na treść pisma IBM Polska Sp. z o.o. dotyczącego znaku
towarowego Websphere, braku w IBM rozwiązań równoważnych, wycofania oferty
dystrybutora IBM w Niemczech dla Tradex Systems Sp. z o.o. z zaleceniem wycofania oferty
Tradex złożonej zamawiającemu i warunków licencjonowania IBM.
W ocenie odwołującego powyższe okoliczności dowodzą, że Tradex zaoferował
przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami siwz i zasadne jest przypuszczenie że
wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia. Na potwierdzenie stanowiska
odwołujący przywołał orzecznictwo KIO.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Uznał, że zarzuty odwołania nie są zasadne.
Wskazał, że w toku postępowania, w trakcie badania ofert, powziął wątpliwości co do
zaoferowanego przez przystępującego rozwiązania. W piśmie wykonawcy z dnia 8 grudnia
2011 r. otrzymał wyjaśnienia co do zaoferowanego przez przystępującego produktu jako
równoważnego do wskazanego w SIWZ oraz stwierdzenie, że wykonawca ma uprawnienia
do sprzedaży przedmiotu zamówienia i udostępniania licencji zamawiającemu. Zamawiający
stwierdził, że oceniając oferty dysponował informacjami zawartymi w piśmie IBM Polska,
który jest podmiotem trzecim, nie uczestniczącym w postępowaniu.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania stwierdzając, że złożona przez niego oferta jest zgodna z wymaganiami
siwz. Stwierdził, że zobowiązał się do realizacji przedmiotu zamówienia potwierdzając to
także wyjaśnieniami złożonymi zamawiającemu. Odnosząc się do argumentacji
odwołującego opartej na treści pisma IBM Polska z 21.12.2011 r. stwierdził, że pismo to
zawiera informacje nieprawdziwe, błędne i ma na celu zdyskredytowanie firmy
przystępującego. Stwierdził, że nieprawdziwa jest zwłaszcza informacje, jakoby
oprogramowanie dostarczane w modelu licencyjnym ASL/OEM było innym produktem niż to,
które jest oferowane w modelu „Passport Advantage”. W ocenie przystępującego brak jest
dowodów potwierdzających zarzuty odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z stron oraz
uwzględniając przedstawione stanowiska stron i dokumentację postępowania, zważyła, co
następuje.
W wyniku przeanalizowania ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustalono, wykonawca, którego oferta została wybrana przez zamawiającego jako
najkorzystniejsza zaoferował „licencję na oprogramowanie Websphere Process Server 6.2 z
prawem użytkowania dla 18 rdzeni (tj. 1800 PVU) spełniająca warunki równoważności
określone w załączniku nr 3 do SIWZ”. Zamawiający w toku badania ofert zauważył, że z
jednej strony wykonawca oferuje dokładnie takie oprogramowanie, jakiego żądał
zamawiający, a z drugiej strony wskazał, iż oprogramowanie spełnia warunki
równoważności. W związku z tym zażądał wyjaśnienia, czy oferowane jest oprogramowanie
IBM Websphere Proces Server 6.2 z prawem użytkowania dla 18 rdzenie, rozszerzające
licencję posiadaną przez zamawiającego w ramach programu Passport Advantage, czy też
programowanie równoważne z podaniem nazwy produktu i producenta oraz podkreślając, że
rozwiązaniem równoważnym nie jest oprogramowanie wskazane wprost w siwz służące
jedynie za podstawę do oceny równoważności wg przesłanek równoważności wskazanych w
załączniku nr 3 do siwz. W odpowiedzi wykonawca stwierdził, że zaoferował konkretny
produkt równoważny do wskazanego w siwz, który nie jest tożsamy z „licencją
oprogramowania IBM Websphere Process Server 6.2 /…/ rozszerzający licencję posiadaną
przez zamawiającego w ramach programu Passport Advantage”. Stwierdził przy tym, że siwz
nie zawiera wymogu podania nazwy producenta oferowanego oprogramowania oraz w
zakresie opisu oferowanego przedmiotu zamówienia poza nagłówkiem kolumny 2 pkt V
formularza cenowego („nazwa oferowanego produktu”). Na podstawie powołanej treści oferty
i wyjaśnienia uprawdopodobniony jest wniosek, że wykonawca zaoferował oprogramowanie
Websphere Process Server 6.2 lecz nie w modelu licencyjnym „Passport Advantage”, lecz w
modelu „ASL/OEM”, będące wg stwierdzenia zawartego w przystąpieniu do postępowania
odwoławczego, tym samym produktem posiadającym dokładnie te same funkcjonalności i
parametry. Izba uznaje przy tym za niesporną okoliczność, że znak towarowy „Websphere”
jest przynależny oprogramowaniu, które może być nabywane od koncernu IBM w wyżej
wskazanych modelach licencyjnych (PA, ASL, OEM). Skład orzekający uznaje za
zasługujący na uwzględnienie dowód dokumentu – pisma IBM Polska Sp. z o.o. z
21.12.2011 r. załączonego do odwołania oraz pisma IBM z 22.12.2011 r. skierowanego do
zamawiającego (kopia złożona do akt postępowania odwoławczego na rozprawie), z których
wynika, że firma przystępującego nie posiada autoryzacji na sprzedaż do zamawiającego
oprogramowania IBM Websphere Process Server 6.2 w żadnym z programów sprzedaży, w
tym PA, ASL lub OEM. W konsekwencji wskazanych warunków licencjonowania IBM, które
nie dopuszczają wykorzystywania w ramach systemu zbudowanego w oparciu o
oprogramowanie licencjonowane w programie PA, licencji w ramach innego niż ten program,
uznać należy, że wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami
siwz. Należy przy tym zauważyć, że wykonawca wbrew postanowieniom siwz i treści żądania
zamawiającego nie wskazał nazwy oferowanego produktu (pkt V formularza oferty)
poprzestając na deklaracji o jego równoważności.
W konsekwencji i w świetle dokonanych ustaleń uzasadnione jest stwierdzenie, że
oferta wykonawcy przystępującego do postępowania odwoławczego jako niezgodna z treścią
siwz, w wyniku ponownej oceny ofert powinna być odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................