KIO 2767/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2767/11
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Grupa
Gumułka - Audyt Sp. z o.o., ul. Matejki Jana 4, 40-077 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o., ul.
Matejki Jana 4, 40-077 Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o., ul. Matejki Jana 4, 40-077 Katowice
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2767/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
przeprowadzenie badania rocznych sprawozdań finansowych m. st. Warszawy za lata 2011-
2014 (2011, 2012, 2013 i 2014) oraz wyrażenie odrębnie za każdy rok pisemnej opinii wraz z
raportem zgodnie z postanowieniami art. 65 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o
rachunkowości. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
16 września 2011pod numerem 2011/S 178-29258.
Odwołujący Grupa Gumułka - Audyt sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, pomimo iż kwota, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie postępowania, nie przekracza ceny
najkorzystniejszej oferty -wbrew art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający uchwałą Rady m.st. Warszawy Nr XXI/437/2011 z dnia 25.08.2011 r. w sprawie
zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej miasta stołecznego Warszawy na lata 2011-
2013 przewidział sfinansowanie zadania pn. „Przeprowadzenie audytu sprawozdania
finansowego m. st. Warszawy" w kwocie 2.100.000 zł, w tym w każdym z lat 2012-2015 po
525 000 zł;
Wartość zamówienia w Protokole postępowania (ZP) została ustalona na kwotę
1.707.317,07 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających — na kwotę
569.105,69 zł. Odwołujący wskazał, iż bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający nie
podał kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ale oznajmił iż ma
zabezpieczoną kwotę na sfinansowanie zamówienia 1.400.000 zł brutto.
Cena oferty Odwołującego wyniosła 1.558.164 zł (brutto). Zamawiający unieważnił
postępowanie, gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (1.400.000 zł brutto). Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych nakazuje unieważnienie postępowania jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podniósł, iż przesłanką umożliwiającą Zamawiającemu unieważnienie
przedmiotowego postępowania byłoby przekroczenie przez cenę oferty Odwołującego kwoty,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu sytuacja taka nie zaszła. W ocenie Odwołującego bowiem, Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 2.100.000 zł (co jest kwotą
wyższą niż cena oferty Odwołującego).
Odwołujący podniósł następującą argumentację. Zamawiający jest jednostką samorządu
terytorialnego i działa przez swoje organy. Zgodnie z art. 15 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca
1990 r. o samorządzie gminnym organem stanowiącym w gminie jest rada miasta. Wola
jednostki samorządu terytorialnego uzewnętrznia się poprzez uchwały rady miasta a nie
poprzez przekonanie osób fizycznych. Zwrócić trzeba uwagę, że organ wykonawczy w myśl
art. 30 ust. 1 uofp jedynie wykonuje uchwały rady gminy i zadania gminy określone
przepisami prawa. Jednym z przejawów uzewnętrznienia woli jednostki samorządu
terytorialnego jest uchwalenie wieloletniej prognozy finansowej, której zasady i tryb
opracowywania oraz uchwalania określone są w art. 1 pkt 7 ustawy - z dnia 27 sierpnia 2009
r. o finansach publicznych (zwanej dalej uofp).
W myśl art. 226 ust. 1 uofp wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i
określać dla każdego roku objętego prognozą w szczególności rozchody budżetu jednostki
samorządu terytorialnego oraz objaśnienia przyjętych wartości. Równocześnie wartości
przyjęte w wieloletniej prognozie finansowej i budżecie jednostki samorządu terytorialnego
powinny być zgodne co najmniej w zakresie wyniku budżetu i związanych z nim kwot
przychodów i rozchodów oraz długu jednostki samorządu terytorialnego (art. 229 uofp).
Zdaniem Odwołującego Rada m. st. Warszawy przestrzegając przepisów prawa uczyniła
zadość wyżej wymienionym normom i określając rozchody budżetu na badanie
sprawozdania finansowego Miasta st. Warszawy na kwotę 2.100.000 zł przesądziła tym
samym o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu uzyskali pewność co do kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed wszczęciem
postępowania, z aktu prawnego Uchwały Rady Miasta. Tym samym kwota podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert i tak nie pełniłaby funkcji gwarancyjnej a wręcz -
wprowadzałaby w błąd.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert nie podał
kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a „prowadząca
posiedzenie podała kwotę jaką Zamawiający ma zabezpieczoną na sfinansowanie
zamówienia". W ocenie Odwołującego, o ile być może w innym stanie faktycznym tego typu
rozbieżność mogłaby być zrzucona na karb przejęzyczenia, o tyle w tej sprawie musi to być
ocenione inaczej. Postępowanie jest prowadzone przez Biuro Księgowości i Kontrasygnaty
(tj. komórkę wyspecjalizowaną w terminologii z dziedziny finansów publicznych). Ustawa o
finansach publicznych w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego używa pojęcia
„zabezpieczenie" w znaczeniu „zabezpieczenia spłaty pożyczki", która może zostać
zaciągnięta z budżetu państwa (por. art. 224 ust. 3 uofp); w takim też znaczeniu Odwołujący
odebrał oświadczenie Prowadzącej posiedzenie. Zamawiający zatem niewłaściwie wypełnił
normę art. 86 ust. 3 PZP. Odwołujący podniósł także, iż prawdopodobną przyczyną błędu
Zamawiającego mogło być bezpodstawne utożsamienie kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z wartością zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający myli wartość zamówień uzupełniających z prawem
opcji, o którym mowa w art. 34 ust. 5 PZP. Diametralnie odmienna sytuacja prawna zachodzi
w odniesieniu do zamówienia z przewidzianym w danym postępowaniu udzieleniem
zamówień uzupełniających.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zakłada udzielenie zamówień
uzupełniających. Przewidzenie takich zamówień daje wprawdzie zamawiającym prawo do
stosowania pewnych uproszczeń w zakresie wyboru trybów niekonkurencyjnych, jednakże
absolutnie nie nakłada na wykonawców obowiązku zawierania umów o ich wykonanie.
Ponieważ zamówienia uzupełniające mogą być udzielane jedynie wykonawcy wybranemu do
realizacji zamówienia podstawowego to wyłącznie od woli tego wykonawcy zależy czy zgodzi
się realizować takie zamówienie uzupełniające. Błędem jest założenie, iż zamówienia
uzupełniające przewidziane w niniejszym postępowaniu kiedykolwiek będą zrealizowane,
tym bardziej, iż Odwołujący niniejszym kategorycznie zaprzecza aby miał zamiar zawierać
umowę na jakiekolwiek zamówienia uzupełniające.
Odwołujący wskazywał, iż wadliwa jest argumentacja, że kwota przewidziana w uchwale
Rady m.st. Warszawy Nr XXI/437/2011 z dnia 25.08.2011 r. w sprawie zmian w Wieloletniej
Prognozie Finansowej miasta stołecznego Warszawy na lata 2011-2033 miałaby obejmować
zamówienia uzupełniające (przewidziane w SIWZ do udzielenia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6
PZP). Zamówienia uzupełniające nie mogą dotyczyć tego samego zamówienia (gdyż
wówczas prowadziłoby to do nielegalnej zmiany ceny za ten sam zakres, wbrew art. 144
PZP, jako że możliwość takiej zmiany nie została przewidziana w umowie, stanowiącej
Załącznik nr 7 do SIWZ). Zgodnie z dyspozycją art. 67 ust. 1 pkt 6 PZP zamówienia
uzupełniające muszą polegać na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień. Tymczasem
w myśl art. 268 uofp roczne sprawozdanie finansowe jednostki samorządu terytorialnego (co
stanowiło przedmiot niniejszego zamówienia), podlega badaniu przez biegłego rewidenta
tylko jeden raz. Tym samym brak jest możliwości wykonania przez dotychczasowego
wykonawcę drugiego badania sprawozdania finansowego Miasta st. Warszawy w latach
2012-2015. W analizowanej Uchwale zamówienia uzupełniające nie były uwzględnione
również z tego powodu, iż mogłyby być one udzielone jedynie w okresie 3 lat od udzielenia
zamówienia podstawowego. Tymczasem kwoty ustalone na sfinansowanie zamówienia w
Uchwale Rady miasta są takie same w każdym z 4 lat trwania zamówienia. Z brzmienia art.
67 ust. 1 pkt 6 PZP wynika, że żadne zamówienie uzupełniające nie może być udzielone w
czwartym roku trwania zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest Wykonawcą, który
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu; na chwilę obecną oferta Odwołującego
zawiera najkorzystniejszą, najniższą cenę.
W ocenie Izby złożone przez Zamawiającego dokumenty i oświadczenia potwierdzają, że
Zamawiający zamierza i może przeznaczyć na realizację zamówienia określonego w SIWZ
kwotę 1.400.000 zł brutto. Fakt ten został jednoznacznie potwierdzony przez okoliczność, iż
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę 1.400.000 zł brutto. Z treści
art. 86 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że kwota podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert
jest kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W treści
SIWZ Zamawiający również napisał, iż bezpośrednio przed otwarciem ofert przedstawi
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z powyższego należy więc
wywieść, iż podana kwota 1.400.000 zł jest kwotą, jaką Zamawiający przeznaczyć na
realizację zamówienia określonego w SIWZ. Powyższych ustaleń nie zmienia użycie przez
Zamawiającego sformułowania, iż kwotę tę Zamawiający ma zabezpieczoną. Za takim
rozumieniem istoty sprawy przemawiają także inne okoliczności. Zamawiający jako dowód
w sprawie powołał dokument pod nazwą „zawiadomienie o zamiarze udzielenia zamówienia
publicznego” z dnia 30.08.2011r. W dokumencie tym Zamawiający wskazał, że wartość
udzielanego zamówienia podstawowego wynosi 1.400.000 zł brutto. Z dokumentu tego
wynika także, że Zamawiający zaplanował udzielenie zamówienia uzupełniającego, którego
wartość w stosunku do wartości zamówienia podstawowego wynosi 50%. Ponadto
Zamawiający przedstawił dokument pod nazwą „wniosek o wstępną kontrasygnatę skarbnika
m. st. Warszawy”, z którego również wynika, że Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę
1.400.000 zł brutto na zamówienie podstawowe. Z powyższych dokumentów wynika
określone, zaplanowane przez Zamawiającego, przeznaczenie środków finansowych.
Wskazać należy, iż nowelizacja art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wprost dopuściła możliwość
zwiększenia przez zamawiającego kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, do ceny wynikającej z oferty najkorzystniejszej. Jednakże podkreślić należy, iż
taka możliwość jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający w miarę
swoich możliwości finansowych może tę kwotę zwiększyć w stosunku do kwoty pierwotnie
zaplanowanej, jednakże brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałaby na
zobowiązanie Zamawiającego, aby takiego zwiększenia dokonał. Ta możliwość może mieć
miejsce np. w sytuacji, gdy zamawiający uzyska dodatkowe środki, nie zaplanowane
pierwotnie w budżecie. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazywał, aby sytuacja
finansowa Zamawiającego polepszyła się na tyle, aby Zamawiający mógł zwiększyć kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, do wysokości ceny zawartej w ofercie
Odwołującego. Co więcej, od chwili otwarcia oferty Odwołujący miał świadomość, iż
Zamawiający przed otwarciem ofert wymienił kwotę 1.400.000 zł brutto.
Na marginesie powyższych rozważań Izba zauważa, że jeżeli Odwołujący uznawał, że
podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota 1.400.000 zł nie jest kwotą, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mógł skorzystać z
określonych w ustawie Pzp środków ochrony prawnej – w terminie określonym w ustawie
Pzp. Aktualnie jednak, Odwołujący mógłby jedynie podnosić argumentację, iż Zamawiający
uzyskał dodatkowe środki, które mógłby wykorzystać na zwiększenie kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nawet jednak w
przypadku, gdyby Zamawiający mógł przeznaczyć dodatkowe środki na sfinansowanie
zamówienia, to decyzja o zwiększeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
jest suwerenną decyzją Zamawiającego i brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu
podjęcia takiej decyzji. Brak jest także podstaw do zobowiązania Zamawiającego, aby w celu
zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia dokonał przesunięć z
innych pozycji swojego budżetu. Zmiana w budżecie Zamawiającego polegająca na
zwiększeniu środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia bez pozyskania
dodatkowych środków nieprzewidzianych w budżecie zostałaby dokonana kosztem
zmniejszenia innych planowanych wydatków.
Odwołujący podnosił, że zamówienia uzupełniające nie mogą dotyczyć tego samego
zamówienia, a z drugiej strony muszą polegać na powtórzeniu tego samego rodzaju
zamówień. Z okoliczności tych Odwołujący wywodzi, że skoro roczne sprawozdanie
finansowe jednostki samorządu terytorialnego (co stanowiło przedmiot niniejszego
zamówienia) podlega badaniu przez biegłego rewidenta tylko jeden raz, to brak jest
możliwości wykonania przez dotychczasowego wykonawcę drugiego badania sprawozdania
finansowego Zamawiającego. Zamawiający wskazywał jednak na możliwość
przeprowadzenia badania sprawozdań finansowych w stosunku do innych podległych
jednostek Zamawiającego, które nie zostały wymienione w SIWZ. Okoliczność ta wskazuje,
że możliwe jest udzielenie przez Zamawiającego zamówień uzupełniających. Podkreślić
także należy, że zamówienia uzupełniające są odrębnym postępowaniem. Zatem
Zamawiający ma prawo przewidzieć odrębny budżet na realizację takich zamówień. Rację
ma Odwołujący podnosząc, iż zamówień uzupełniających Zamawiający może udzielić w
ciągu 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Jednakże o sposobie wydawania
środków decyduje sam Zamawiający.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2011 r. przez wykonawcę Grupa
Gumułka - Audyt Sp. z o.o., ul. Matejki Jana 4, 40-077 Katowice w postępowaniu
prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o., ul.
Matejki Jana 4, 40-077 Katowice i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Grupa Gumułka - Audyt Sp. z o.o., ul. Matejki Jana 4, 40-077 Katowice
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2767/11
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Stołeczne Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
przeprowadzenie badania rocznych sprawozdań finansowych m. st. Warszawy za lata 2011-
2014 (2011, 2012, 2013 i 2014) oraz wyrażenie odrębnie za każdy rok pisemnej opinii wraz z
raportem zgodnie z postanowieniami art. 65 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o
rachunkowości. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym UE w dniu
16 września 2011pod numerem 2011/S 178-29258.
Odwołujący Grupa Gumułka - Audyt sp. z o.o. wniósł odwołanie od czynności
Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, pomimo iż kwota, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie postępowania, nie przekracza ceny
najkorzystniejszej oferty -wbrew art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
Zamawiający uchwałą Rady m.st. Warszawy Nr XXI/437/2011 z dnia 25.08.2011 r. w sprawie
zmian w Wieloletniej Prognozie Finansowej miasta stołecznego Warszawy na lata 2011-
2013 przewidział sfinansowanie zadania pn. „Przeprowadzenie audytu sprawozdania
finansowego m. st. Warszawy" w kwocie 2.100.000 zł, w tym w każdym z lat 2012-2015 po
525 000 zł;
Wartość zamówienia w Protokole postępowania (ZP) została ustalona na kwotę
1.707.317,07 zł, w tym wartość przewidywanych zamówień uzupełniających — na kwotę
569.105,69 zł. Odwołujący wskazał, iż bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający nie
podał kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ale oznajmił iż ma
zabezpieczoną kwotę na sfinansowanie zamówienia 1.400.000 zł brutto.
Cena oferty Odwołującego wyniosła 1.558.164 zł (brutto). Zamawiający unieważnił
postępowanie, gdyż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia (1.400.000 zł brutto). Art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych nakazuje unieważnienie postępowania jeżeli cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może
zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podniósł, iż przesłanką umożliwiającą Zamawiającemu unieważnienie
przedmiotowego postępowania byłoby przekroczenie przez cenę oferty Odwołującego kwoty,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu sytuacja taka nie zaszła. W ocenie Odwołującego bowiem, Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 2.100.000 zł (co jest kwotą
wyższą niż cena oferty Odwołującego).
Odwołujący podniósł następującą argumentację. Zamawiający jest jednostką samorządu
terytorialnego i działa przez swoje organy. Zgodnie z art. 15 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 8 marca
1990 r. o samorządzie gminnym organem stanowiącym w gminie jest rada miasta. Wola
jednostki samorządu terytorialnego uzewnętrznia się poprzez uchwały rady miasta a nie
poprzez przekonanie osób fizycznych. Zwrócić trzeba uwagę, że organ wykonawczy w myśl
art. 30 ust. 1 uofp jedynie wykonuje uchwały rady gminy i zadania gminy określone
przepisami prawa. Jednym z przejawów uzewnętrznienia woli jednostki samorządu
terytorialnego jest uchwalenie wieloletniej prognozy finansowej, której zasady i tryb
opracowywania oraz uchwalania określone są w art. 1 pkt 7 ustawy - z dnia 27 sierpnia 2009
r. o finansach publicznych (zwanej dalej uofp).
W myśl art. 226 ust. 1 uofp wieloletnia prognoza finansowa powinna być realistyczna i
określać dla każdego roku objętego prognozą w szczególności rozchody budżetu jednostki
samorządu terytorialnego oraz objaśnienia przyjętych wartości. Równocześnie wartości
przyjęte w wieloletniej prognozie finansowej i budżecie jednostki samorządu terytorialnego
powinny być zgodne co najmniej w zakresie wyniku budżetu i związanych z nim kwot
przychodów i rozchodów oraz długu jednostki samorządu terytorialnego (art. 229 uofp).
Zdaniem Odwołującego Rada m. st. Warszawy przestrzegając przepisów prawa uczyniła
zadość wyżej wymienionym normom i określając rozchody budżetu na badanie
sprawozdania finansowego Miasta st. Warszawy na kwotę 2.100.000 zł przesądziła tym
samym o kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu uzyskali pewność co do kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia przed wszczęciem
postępowania, z aktu prawnego Uchwały Rady Miasta. Tym samym kwota podana
bezpośrednio przed otwarciem ofert i tak nie pełniłaby funkcji gwarancyjnej a wręcz -
wprowadzałaby w błąd.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert nie podał
kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a „prowadząca
posiedzenie podała kwotę jaką Zamawiający ma zabezpieczoną na sfinansowanie
zamówienia". W ocenie Odwołującego, o ile być może w innym stanie faktycznym tego typu
rozbieżność mogłaby być zrzucona na karb przejęzyczenia, o tyle w tej sprawie musi to być
ocenione inaczej. Postępowanie jest prowadzone przez Biuro Księgowości i Kontrasygnaty
(tj. komórkę wyspecjalizowaną w terminologii z dziedziny finansów publicznych). Ustawa o
finansach publicznych w odniesieniu do jednostek samorządu terytorialnego używa pojęcia
„zabezpieczenie" w znaczeniu „zabezpieczenia spłaty pożyczki", która może zostać
zaciągnięta z budżetu państwa (por. art. 224 ust. 3 uofp); w takim też znaczeniu Odwołujący
odebrał oświadczenie Prowadzącej posiedzenie. Zamawiający zatem niewłaściwie wypełnił
normę art. 86 ust. 3 PZP. Odwołujący podniósł także, iż prawdopodobną przyczyną błędu
Zamawiającego mogło być bezpodstawne utożsamienie kwoty, którą Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z wartością zamówienia.
W ocenie Odwołującego Zamawiający myli wartość zamówień uzupełniających z prawem
opcji, o którym mowa w art. 34 ust. 5 PZP. Diametralnie odmienna sytuacja prawna zachodzi
w odniesieniu do zamówienia z przewidzianym w danym postępowaniu udzieleniem
zamówień uzupełniających.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający bezpodstawnie zakłada udzielenie zamówień
uzupełniających. Przewidzenie takich zamówień daje wprawdzie zamawiającym prawo do
stosowania pewnych uproszczeń w zakresie wyboru trybów niekonkurencyjnych, jednakże
absolutnie nie nakłada na wykonawców obowiązku zawierania umów o ich wykonanie.
Ponieważ zamówienia uzupełniające mogą być udzielane jedynie wykonawcy wybranemu do
realizacji zamówienia podstawowego to wyłącznie od woli tego wykonawcy zależy czy zgodzi
się realizować takie zamówienie uzupełniające. Błędem jest założenie, iż zamówienia
uzupełniające przewidziane w niniejszym postępowaniu kiedykolwiek będą zrealizowane,
tym bardziej, iż Odwołujący niniejszym kategorycznie zaprzecza aby miał zamiar zawierać
umowę na jakiekolwiek zamówienia uzupełniające.
Odwołujący wskazywał, iż wadliwa jest argumentacja, że kwota przewidziana w uchwale
Rady m.st. Warszawy Nr XXI/437/2011 z dnia 25.08.2011 r. w sprawie zmian w Wieloletniej
Prognozie Finansowej miasta stołecznego Warszawy na lata 2011-2033 miałaby obejmować
zamówienia uzupełniające (przewidziane w SIWZ do udzielenia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 6
PZP). Zamówienia uzupełniające nie mogą dotyczyć tego samego zamówienia (gdyż
wówczas prowadziłoby to do nielegalnej zmiany ceny za ten sam zakres, wbrew art. 144
PZP, jako że możliwość takiej zmiany nie została przewidziana w umowie, stanowiącej
Załącznik nr 7 do SIWZ). Zgodnie z dyspozycją art. 67 ust. 1 pkt 6 PZP zamówienia
uzupełniające muszą polegać na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień. Tymczasem
w myśl art. 268 uofp roczne sprawozdanie finansowe jednostki samorządu terytorialnego (co
stanowiło przedmiot niniejszego zamówienia), podlega badaniu przez biegłego rewidenta
tylko jeden raz. Tym samym brak jest możliwości wykonania przez dotychczasowego
wykonawcę drugiego badania sprawozdania finansowego Miasta st. Warszawy w latach
2012-2015. W analizowanej Uchwale zamówienia uzupełniające nie były uwzględnione
również z tego powodu, iż mogłyby być one udzielone jedynie w okresie 3 lat od udzielenia
zamówienia podstawowego. Tymczasem kwoty ustalone na sfinansowanie zamówienia w
Uchwale Rady miasta są takie same w każdym z 4 lat trwania zamówienia. Z brzmienia art.
67 ust. 1 pkt 6 PZP wynika, że żadne zamówienie uzupełniające nie może być udzielone w
czwartym roku trwania zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest Wykonawcą, który
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu; na chwilę obecną oferta Odwołującego
zawiera najkorzystniejszą, najniższą cenę.
W ocenie Izby złożone przez Zamawiającego dokumenty i oświadczenia potwierdzają, że
Zamawiający zamierza i może przeznaczyć na realizację zamówienia określonego w SIWZ
kwotę 1.400.000 zł brutto. Fakt ten został jednoznacznie potwierdzony przez okoliczność, iż
Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę 1.400.000 zł brutto. Z treści
art. 86 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że kwota podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert
jest kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W treści
SIWZ Zamawiający również napisał, iż bezpośrednio przed otwarciem ofert przedstawi
kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Z powyższego należy więc
wywieść, iż podana kwota 1.400.000 zł jest kwotą, jaką Zamawiający przeznaczyć na
realizację zamówienia określonego w SIWZ. Powyższych ustaleń nie zmienia użycie przez
Zamawiającego sformułowania, iż kwotę tę Zamawiający ma zabezpieczoną. Za takim
rozumieniem istoty sprawy przemawiają także inne okoliczności. Zamawiający jako dowód
w sprawie powołał dokument pod nazwą „zawiadomienie o zamiarze udzielenia zamówienia
publicznego” z dnia 30.08.2011r. W dokumencie tym Zamawiający wskazał, że wartość
udzielanego zamówienia podstawowego wynosi 1.400.000 zł brutto. Z dokumentu tego
wynika także, że Zamawiający zaplanował udzielenie zamówienia uzupełniającego, którego
wartość w stosunku do wartości zamówienia podstawowego wynosi 50%. Ponadto
Zamawiający przedstawił dokument pod nazwą „wniosek o wstępną kontrasygnatę skarbnika
m. st. Warszawy”, z którego również wynika, że Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę
1.400.000 zł brutto na zamówienie podstawowe. Z powyższych dokumentów wynika
określone, zaplanowane przez Zamawiającego, przeznaczenie środków finansowych.
Wskazać należy, iż nowelizacja art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wprost dopuściła możliwość
zwiększenia przez zamawiającego kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, do ceny wynikającej z oferty najkorzystniejszej. Jednakże podkreślić należy, iż
taka możliwość jest prawem, a nie obowiązkiem Zamawiającego. Zamawiający w miarę
swoich możliwości finansowych może tę kwotę zwiększyć w stosunku do kwoty pierwotnie
zaplanowanej, jednakże brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych, które pozwalałaby na
zobowiązanie Zamawiającego, aby takiego zwiększenia dokonał. Ta możliwość może mieć
miejsce np. w sytuacji, gdy zamawiający uzyska dodatkowe środki, nie zaplanowane
pierwotnie w budżecie. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazywał, aby sytuacja
finansowa Zamawiającego polepszyła się na tyle, aby Zamawiający mógł zwiększyć kwotę
przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, do wysokości ceny zawartej w ofercie
Odwołującego. Co więcej, od chwili otwarcia oferty Odwołujący miał świadomość, iż
Zamawiający przed otwarciem ofert wymienił kwotę 1.400.000 zł brutto.
Na marginesie powyższych rozważań Izba zauważa, że jeżeli Odwołujący uznawał, że
podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert kwota 1.400.000 zł nie jest kwotą, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, mógł skorzystać z
określonych w ustawie Pzp środków ochrony prawnej – w terminie określonym w ustawie
Pzp. Aktualnie jednak, Odwołujący mógłby jedynie podnosić argumentację, iż Zamawiający
uzyskał dodatkowe środki, które mógłby wykorzystać na zwiększenie kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nawet jednak w
przypadku, gdyby Zamawiający mógł przeznaczyć dodatkowe środki na sfinansowanie
zamówienia, to decyzja o zwiększeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia
jest suwerenną decyzją Zamawiającego i brak jest podstaw do nakazania Zamawiającemu
podjęcia takiej decyzji. Brak jest także podstaw do zobowiązania Zamawiającego, aby w celu
zwiększenia środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia dokonał przesunięć z
innych pozycji swojego budżetu. Zmiana w budżecie Zamawiającego polegająca na
zwiększeniu środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia bez pozyskania
dodatkowych środków nieprzewidzianych w budżecie zostałaby dokonana kosztem
zmniejszenia innych planowanych wydatków.
Odwołujący podnosił, że zamówienia uzupełniające nie mogą dotyczyć tego samego
zamówienia, a z drugiej strony muszą polegać na powtórzeniu tego samego rodzaju
zamówień. Z okoliczności tych Odwołujący wywodzi, że skoro roczne sprawozdanie
finansowe jednostki samorządu terytorialnego (co stanowiło przedmiot niniejszego
zamówienia) podlega badaniu przez biegłego rewidenta tylko jeden raz, to brak jest
możliwości wykonania przez dotychczasowego wykonawcę drugiego badania sprawozdania
finansowego Zamawiającego. Zamawiający wskazywał jednak na możliwość
przeprowadzenia badania sprawozdań finansowych w stosunku do innych podległych
jednostek Zamawiającego, które nie zostały wymienione w SIWZ. Okoliczność ta wskazuje,
że możliwe jest udzielenie przez Zamawiającego zamówień uzupełniających. Podkreślić
także należy, że zamówienia uzupełniające są odrębnym postępowaniem. Zatem
Zamawiający ma prawo przewidzieć odrębny budżet na realizację takich zamówień. Rację
ma Odwołujący podnosząc, iż zamówień uzupełniających Zamawiający może udzielić w
ciągu 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego. Jednakże o sposobie wydawania
środków decyduje sam Zamawiający.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………