KIO 2775/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2775/11
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2011 r. przez
wykonawcę STEKOP S.A., 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9 w postępowaniu
prowadzonym przez Jednostkę Wojskową nr 2980, 14-500 Braniewo, ul. Sikorskiego 41
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: Purzeczko – Grupa Securitas Sp. z o.o., 18-400
Łomża, ul. Nowa 3a, Purzeczko Securitas Sp. z o.o., 19-300 Ełk, ul. Mickiewicza 42
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2775/11 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Purzeczko
– Grupa Securitas Sp. z o.o., Purzeczko Securitas Sp. z o.o. oraz Konsalnet Scorpion
Sp. z o.o., Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny
ofert nie podlegających odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 2980, 14-500 Braniewo, ul.
Sikorskiego 41 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
STEKOP S.A., 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Jednostki Wojskowej nr 2980, 14-500 Braniewo, ul. Sikorskiego 41 na
rzecz wykonawcy STEKOP S.A., 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9 kwotę 18.988
zł. 60 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt osiem złotych
sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty strony poniesione w związku z wpisem od
odwołania, a także wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2775/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Jednostkę Wojskową nr 2980 na wykonanie usług w zakresie ochrony
osób i mienia świadczonych przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO)
na rzecz Jednostki Wojskowej 2980 Braniewo - numer postępowania ZP-05/2011 – wobec
czynności oceny ofert, wykonawca Stekop S.A. wniósł w dniu 27 grudnia 2011 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2775/11). Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 27 grudnia 2011 r. Informację o okoliczności stanowiącej
podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty przesłanej wykonawcom w dniu 15 grudnia 2011 r. faksem.
Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla postępowań
przekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla dostaw i
usług.
W odwołaniu postawiony został zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, będące wynikiem rozstrzygnięcia postępowania, w
którym wybrano ofertę konsorcjum firm: Purzeczko – Grupa Securitas Sp. z o.o., Purzeczko
– Securitas Sp. z o.o., podlegającą odrzuceniu oraz zaniechano odrzucenia oferty wybranej
oraz ofert Konsalnet Scorpion Sp. z o.o., Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring
Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej po uprzednim odrzuceniu ofert podlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazywał na opis usługi zamieszczony w siwz,
określający warunki realizacji zamówienia w pkt III.6 ust. 1, ust. 2, ust. 7, ust. 17, ust. 21, ust.
23, ust. 26, ust. 27, IX ust. 5 oraz § 4 ust. 5 projektu umowy, z których wynika, że
wykonawcy dokonując kalkulacji kosztów wykonania zamówienia winni byli uwzględnić co
najmniej koszty osobowe uwzględniające minimalne wynagrodzenie w wysokości
obowiązującej od 01.01.2012 r. tj. w kwocie 1.500 zł brutto. Zamawiający zastrzegł
konieczność zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę. Niezależnie
od wymiaru zatrudnienia, pracownicy muszą otrzymać tę samą płacę co najmniej minimalną
za godzinę pracy. Prawidłowo dokonane obliczenia winny tym samym uwzględniać
obowiązkowe składniki minimalnego wynagrodzenia w roku 2012, przedstawione przez
odwołującego w ujęciu tabelarycznym. Koszty konieczne do uwzględnienia w ujęciu na
roboczogodzinę z uwzględnieniem stawki podatku VAT, cena jednostkowa brutto kosztu
osobowego wyniesie 12,98 zł. Dwie spośród sześciu złożonych ofert uwzględniły koszt
jednostkowy poniżej płacy minimalnej, tj. 12,41 zł. brutto (Konsalnet Skorpion Sp. z o.o.,
Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring Sp. z o.o.), 11,28 zł. brutto (Purzeczko –
Grupa Securitas Sp. z o.o., Purzeczko-Securitas Sp. z o.o.). Zdaniem odwołującego, ofert
tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, a ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, w rozumieniu art. 15 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Obie
oferty zostały skalkulowane poniżej minimalnej dopuszczalnej wysokości, w świetle
wymagania zamawiającego dotyczącego zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o
pracę. Przedstawiony stan faktyczny wypełnia wszystkie znamiona czynu opisanego w
hipotezie normy wynikającej z art. 15 pkt 1 ustawy. Poprzez złożenie ofert obaj wykonawcy
utrudniają dostęp do rynku pozostałym przedsiębiorcom prowadzącym działalność
gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie ochrony osób i mienia. Powoduje
to bowiem, że pozostali przedsiębiorcy zostają postawieni przed wyborem: obniżyć ceny
usług poniżej kosztów ich świadczenia albo stracić odbiorców usług.
W dniu 29 grudnia 2011 r. do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Purzeczko – Grupa Securitas Sp. z o.o.,
Purzeczko Securitas Sp. z o.o. po stronie zamawiającego.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania zachodziła
przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i rozpoznała odwołanie
merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Izba stwierdziła, iż kwestionowana czynność zamawiającego godziła w interes
odwołującego, którego oferta, przy uznaniu zasadności podnoszonych zarzutów mogłaby
być uznana za najkorzystniejszą w kryterium oceny ofert (najtańsza spośród pozostałych
ofert), co wypełniało przesłankę do wniesienia odwołania wskazaną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Rozstrzygnięcie w przedmiocie podnoszonych zrzutów dotyczyło ustalenia, czy oferty,
w których zaoferowane ceny po przeliczeniu na stawkę 1 godziny nie uwzględniały
minimalnego wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę,
podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wywodził z
zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których zamawiający miał wymagać
zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, iż ceny ofert, w których koszt jednej
roboczogodziny nie pokrywał minimalnego ustawowego wynagrodzenia pracowników, nie
mogły być uznane za ceny realistyczne, za jakie możliwe byłoby wykonanie zamówienia w
należyty sposób.
Podnoszone zarzuty i prezentowana na ich poparcie argumentacja odnosiła się do
dwóch ofert, tj. wybranej jako najkorzystniejsza oferty konsorcjum firm: Purzeczko-Grupa
Securitas Sp. z o.o., Purzeczko Securitas Sp. z o.o. (dalej zwanych konsorcjum Purzeczko) i
drugiej w kolejności oferty konsorcjum firm: Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet
Security Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. (dalej zwanych konsorcjum Konsalnet).
Kalkulacje cen w ofertach uwzględniały stawki netto za 1 godzinę w wysokości: 9,17 zł.
(konsorcjum Purzeczko) i 10,09 zł. (konsorcjum Konsalnet). Zamawiający wypełniając
dyspozycję przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do tych wykonawców pismami z
dnia 13.12.2011 r. o złożenie wyjaśnień w przedmiocie okoliczności uzasadniających
wysokość cen i wyjaśnienia takie otrzymał. W toku rozprawy wyjaśnił, iż nie miał podstaw do
kwestionowania prawdziwości złożonych oświadczeń.
W pierwszej kolejności należało ustalić, czy w świetle postanowień siwz, wykonawcy
byli zobowiązani do uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia ustalonego dla pracowników
zatrudnionych na podstawie umów o pracę, a jeżeli tak, to jaki miało to wpływ na kalkulację
cen w ofertach wykonawców.
Zamawiający w siwz szczegółowo opisał rozkład czasu pracy na poszczególnych
posterunkach (19) objętych usługą ochrony fizycznej z podaniem czasu ochrony (ilości
godzin) oraz minimalnej ilości pracowników na poszczególnych posterunkach – od 1 do 2
(pkt III.2 siwz). W warunkach realizacji zamówienia (pkt III.6 siwz) zamawiający zastrzegł, iż
do wykonania zamówienia wykonawca miał zatrudnić pracowników ochrony na podstawie
umowy o pracę, a także zastrzegł sobie prawo do żądania przedłożenia przez wykonawcę w
każdym czasie kserokopii umów o pracę zawartych z pracownikami zatrudnionymi do
realizacji zamówienia, oraz dokumentów potwierdzających fakt ich zgłoszenia do
ubezpieczenia społecznego. We wzorze umowy powtórzono postanowienie o obowiązku
wykonania umowy przy pomocy zatrudnionych na podstawie umowy o pracę pracowników
ochrony o kwalifikacjach zawodowych zgodnych z ustawą o ochronie osób i mienia z dnia 22
sierpnia 1997 r., posiadających poświadczenia bezpieczeństwa (§ 4 ust. 5 wzoru umowy).
W ocenie składu orzekającego, przywołane postanowienia siwz w sposób
jednoznaczny wskazywały na obowiązek zatrudnienia pracowników do wykonania tego
zamówienia na podstawie umów o pracę i nie mogły być pominięte przez wykonawców przy
kalkulacji cen ofert. Określone wymaganie dotyczyło sposobu wykonania zamówienia, a tym
samym determinowało konieczne do uwzględnienia przez wykonawców koszty realizacji
zamówienia wynikające z obowiązku uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia
pracowników za pracę w wysokości obowiązującej w okresie, w jakim usługa ma być
świadczona. Argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego, w której zmierzał on do
wykazania, iż koszt 1 godziny ochrony mógł być niższy od minimalnego wynikającego z
przeliczenia wynagrodzenia ustawowego ponieważ zamawiający nie określił w jakim
wymiarze czasu pracy pracownicy mieli być zatrudnieni, nie znalazła uznania składu
orzekającego. Przede wszystkim Izba uznała, iż wymiar czasu, w jakim wykonawca
zamierzał zatrudnić pracowników przy realizacji zamówienia miał wtórne znaczenie, gdyż
zamawiający wymagał dokonania kalkulacji cen ofert na podstawie zawartej w formularzu
cenowym ilości godzin ochrony przewidzianych w okresie świadczenia usługi. Istotne
znaczenie z punktu widzenia kalkulacji ceny oferty miała ilość przewidzianych godzin pracy,
przy zastrzeżonym obowiązku zatrudnienia odpowiedniej ilości pracowników do realizacji
przedmiotu umowy. Bezsporne między stronami, jak również w ocenie składu orzekającego,
było ustalenie, iż w odniesieniu do pracowników, którzy mieli wykonywać ochronę,
zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, która dotyczy zarówno pracowników zatrudnianych w pełnym, jak i
niepełnym wymiarze czasu pracy. Zgodnie z art. 8 przywołanej ustawy, w przypadku
pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy, wysokość minimalnego
wynagrodzenia ustalana jest w kwocie proporcjonalnej do liczby godzin pracy przypadającej
do przepracowania w danym miesiącu, biorąc za podstawę wysokość minimalnego
wynagrodzenia. Skoro zapłata wynagrodzenia w ramach przedmiotowego zamówienia ma
odbywać się w wysokości faktycznie zrealizowanych godzin za dany miesiąc (§ 3 ust. 4
wzoru umowy), to wymiar zatrudnienia pracowników nie ma znaczenia, gdyż zawsze ilość
godzin do przepracowania będzie decydująca dla przedmiotu świadczenia. Z punktu
widzenia warunków realizacji zamówienia, w którym wymiar świadczenia rozliczany jest
ilością godzin, ich ilość, a nie wymiar zatrudnienia ma znaczenie dla ustalenia
wynagrodzenia należnego pracownikom zatrudnionym do świadczenia przedmiotowej usługi.
Wynagrodzenie pracowników musiało być skalkulowane tak aby uwzględniało co najmniej
wysokość minimalnego wynagrodzenia ustalonego na 2012 r. w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 13.09.2011 r. (Dz. U. nr 192, poz. 1141), niezależnie od wymiaru
zatrudnienia. Izba nie przyjęła wyjaśnień uczestnika postępowania odwoławczego, w których
wskazywał na możliwość realizacji części czynności dodatkowo zlecanych w drodze umów
cywilnoprawnych pracownikom zatrudnionym na podstawie umów o pracę. W ocenie składu
orzekającego, takie rozwiązanie nie było dopuszczone przez zamawiającego, który w sposób
jednoznaczny wymagał do wykonania zamówienia zatrudnienia pracowników ochrony na
podstawie umów o pracę. Z tego warunku wynika zatem, iż wszystkie czynności objęte
przedmiotem zamówienia miały być wykonywane przez pracowników ochrony w ramach
stosunku pracy zawartego w tym celu na podstawie umów o pracę, a nie na przykład umów
zlecenia. Uczestnik postępowania nie wskazał, jakie ewentualne czynności mogłyby być
wykonywane przez innych pracowników pozostających w stosunku zatrudnienia z
wykonawcą i w jaki sposób miałoby to wpływ na wysokość kosztów związanych z realizacją
zamówienia.
Ponieważ nie kwestionowano, poza wskazaniem na możliwość zatrudnienia
pracowników w niepełnym wymiarze godzin, prawidłowości wyliczeń odwołującego, Izba
przyjęła je za prawidłowe, co prowadziło do przyjęcia, iż minimalny koszt 1 roboczogodziny
wynosił 12,98 zł brutto. W obu kwestionowanych ofertach po przeliczeniu stawek
określonych w wartości netto, koszt brutto roboczogodziny wyniósł odpowiednio 11,28 zł
(konsorcjum Purzeczko) i 12,41 zł. (konsorcjum Konsalnet), a zatem były one poniżej
minimalnej stawki uwzględniającej koszt, jaki musi ponieść pracodawca z tytułu wypłaty
wynagrodzenia minimalnego pracownikom, mającym świadczyć usługę ochrony w tym
zamówieniu. Ocena wystąpienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie mogła być
dokonana bez oceny wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 13.12.2011 r.
Izba uznała, iż zamawiający jedynie zwrócił się o wyjaśnienia, jednak zaniechał ich
oceny pod względem ewentualnej podstawy do odrzucenia ofert. Złożenie wyjaśnień miało
na celu rozwianie ewentualnego podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny, a zamawiający
był zobowiązany do przeprowadzenia ich analizy. Sam zamawiający w wezwaniu wskazał na
konieczność umożliwienia wykonawcom wykazania rzetelności ofert i zwrócił uwagę na
obowiązek zatrudnienia pracowników. Uznanie przez zamawiającego, iż oświadczenia nie
budziły zastrzeżeń co do ich prawdziwości, nie stanowiło oceny merytorycznej treści zawartej
w wyjaśnieniach. Wyjaśnienia konsorcjum Konsalnet oraz konsorcjum Purzeczko w ogóle nie
zawierały uzasadnienia wysokości oferowanej ceny, w szczególności przez odniesienie się
do pokrycia kosztów osobowych pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę.
Samo rozbicie kwoty brutto oferty na poszczególne składowe nie stanowi dowodu rzetelności
kalkulacji. Analiza wyjaśnień nie mogła prowadzić do uznania za prawidłowe, tj.
uwzględniające wszystkie koszty, jakie poniesie pracodawca w związku z realizacją
przedmiotu umowy, ceny ofert wyliczone w oparciu o wskazane stawki roboczogodziny, w
której miały być uwzględnione koszty pracownicze, związane z wyposażeniem,
umundurowaniem, urządzeniami, obsługą administracyjną i nadzorem.
W świetle powyższego, Izba uznała, iż oferty konsorcjum Purzeczko oraz konsorcjum
Konsalnet podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, co prowadziło do
uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności
odrzucenia tych ofert
.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę stanowiącą uzasadniony koszt strony
poniesiony z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
ograniczonej do kwoty maksymalnej ustalonej w rozporządzeniu) oraz dojazdu na
posiedzenie Izby na podstawie złożonego przez zamknięciem rozprawy rachunku.
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2011 r. przez
wykonawcę STEKOP S.A., 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9 w postępowaniu
prowadzonym przez Jednostkę Wojskową nr 2980, 14-500 Braniewo, ul. Sikorskiego 41
przy udziale wykonawcy konsorcjum firm: Purzeczko – Grupa Securitas Sp. z o.o., 18-400
Łomża, ul. Nowa 3a, Purzeczko Securitas Sp. z o.o., 19-300 Ełk, ul. Mickiewicza 42
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2775/11 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Purzeczko
– Grupa Securitas Sp. z o.o., Purzeczko Securitas Sp. z o.o. oraz Konsalnet Scorpion
Sp. z o.o., Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz nakazuje powtórzenie czynności oceny
ofert nie podlegających odrzuceniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową nr 2980, 14-500 Braniewo, ul.
Sikorskiego 41 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
STEKOP S.A., 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Jednostki Wojskowej nr 2980, 14-500 Braniewo, ul. Sikorskiego 41 na
rzecz wykonawcy STEKOP S.A., 02-127 Warszawa, ul. Mołdawska 9 kwotę 18.988
zł. 60 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt osiem złotych
sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty strony poniesione w związku z wpisem od
odwołania, a także wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem na posiedzenie
Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2775/11
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Jednostkę Wojskową nr 2980 na wykonanie usług w zakresie ochrony
osób i mienia świadczonych przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne (SUFO)
na rzecz Jednostki Wojskowej 2980 Braniewo - numer postępowania ZP-05/2011 – wobec
czynności oceny ofert, wykonawca Stekop S.A. wniósł w dniu 27 grudnia 2011 r. odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2775/11). Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 27 grudnia 2011 r. Informację o okoliczności stanowiącej
podstawę do wniesienia odwołania odwołujący powziął z treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty przesłanej wykonawcom w dniu 15 grudnia 2011 r. faksem.
Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla postępowań
przekraczających kwoty określonej w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla dostaw i
usług.
W odwołaniu postawiony został zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Prawo zamówień publicznych, będące wynikiem rozstrzygnięcia postępowania, w
którym wybrano ofertę konsorcjum firm: Purzeczko – Grupa Securitas Sp. z o.o., Purzeczko
– Securitas Sp. z o.o., podlegającą odrzuceniu oraz zaniechano odrzucenia oferty wybranej
oraz ofert Konsalnet Scorpion Sp. z o.o., Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring
Sp. z o.o. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej po uprzednim odrzuceniu ofert podlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazywał na opis usługi zamieszczony w siwz,
określający warunki realizacji zamówienia w pkt III.6 ust. 1, ust. 2, ust. 7, ust. 17, ust. 21, ust.
23, ust. 26, ust. 27, IX ust. 5 oraz § 4 ust. 5 projektu umowy, z których wynika, że
wykonawcy dokonując kalkulacji kosztów wykonania zamówienia winni byli uwzględnić co
najmniej koszty osobowe uwzględniające minimalne wynagrodzenie w wysokości
obowiązującej od 01.01.2012 r. tj. w kwocie 1.500 zł brutto. Zamawiający zastrzegł
konieczność zatrudnienia pracowników ochrony na podstawie umowy o pracę. Niezależnie
od wymiaru zatrudnienia, pracownicy muszą otrzymać tę samą płacę co najmniej minimalną
za godzinę pracy. Prawidłowo dokonane obliczenia winny tym samym uwzględniać
obowiązkowe składniki minimalnego wynagrodzenia w roku 2012, przedstawione przez
odwołującego w ujęciu tabelarycznym. Koszty konieczne do uwzględnienia w ujęciu na
roboczogodzinę z uwzględnieniem stawki podatku VAT, cena jednostkowa brutto kosztu
osobowego wyniesie 12,98 zł. Dwie spośród sześciu złożonych ofert uwzględniły koszt
jednostkowy poniżej płacy minimalnej, tj. 12,41 zł. brutto (Konsalnet Skorpion Sp. z o.o.,
Konsalnet Security Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring Sp. z o.o.), 11,28 zł. brutto (Purzeczko –
Grupa Securitas Sp. z o.o., Purzeczko-Securitas Sp. z o.o.). Zdaniem odwołującego, ofert
tych wykonawców zawierały rażąco niską cenę, a ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji, w rozumieniu art. 15 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Obie
oferty zostały skalkulowane poniżej minimalnej dopuszczalnej wysokości, w świetle
wymagania zamawiającego dotyczącego zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o
pracę. Przedstawiony stan faktyczny wypełnia wszystkie znamiona czynu opisanego w
hipotezie normy wynikającej z art. 15 pkt 1 ustawy. Poprzez złożenie ofert obaj wykonawcy
utrudniają dostęp do rynku pozostałym przedsiębiorcom prowadzącym działalność
gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie ochrony osób i mienia. Powoduje
to bowiem, że pozostali przedsiębiorcy zostają postawieni przed wyborem: obniżyć ceny
usług poniżej kosztów ich świadczenia albo stracić odbiorców usług.
W dniu 29 grudnia 2011 r. do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Purzeczko – Grupa Securitas Sp. z o.o.,
Purzeczko Securitas Sp. z o.o. po stronie zamawiającego.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego odwołania zachodziła
przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i rozpoznała odwołanie
merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Izba stwierdziła, iż kwestionowana czynność zamawiającego godziła w interes
odwołującego, którego oferta, przy uznaniu zasadności podnoszonych zarzutów mogłaby
być uznana za najkorzystniejszą w kryterium oceny ofert (najtańsza spośród pozostałych
ofert), co wypełniało przesłankę do wniesienia odwołania wskazaną w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Rozstrzygnięcie w przedmiocie podnoszonych zrzutów dotyczyło ustalenia, czy oferty,
w których zaoferowane ceny po przeliczeniu na stawkę 1 godziny nie uwzględniały
minimalnego wynagrodzenia pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę,
podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wywodził z
zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których zamawiający miał wymagać
zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, iż ceny ofert, w których koszt jednej
roboczogodziny nie pokrywał minimalnego ustawowego wynagrodzenia pracowników, nie
mogły być uznane za ceny realistyczne, za jakie możliwe byłoby wykonanie zamówienia w
należyty sposób.
Podnoszone zarzuty i prezentowana na ich poparcie argumentacja odnosiła się do
dwóch ofert, tj. wybranej jako najkorzystniejsza oferty konsorcjum firm: Purzeczko-Grupa
Securitas Sp. z o.o., Purzeczko Securitas Sp. z o.o. (dalej zwanych konsorcjum Purzeczko) i
drugiej w kolejności oferty konsorcjum firm: Konsalnet Skorpion Sp. z o.o., Konsalnet
Security Sp. z o.o., Konsalnet Monitoring Sp. z o.o. (dalej zwanych konsorcjum Konsalnet).
Kalkulacje cen w ofertach uwzględniały stawki netto za 1 godzinę w wysokości: 9,17 zł.
(konsorcjum Purzeczko) i 10,09 zł. (konsorcjum Konsalnet). Zamawiający wypełniając
dyspozycję przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się do tych wykonawców pismami z
dnia 13.12.2011 r. o złożenie wyjaśnień w przedmiocie okoliczności uzasadniających
wysokość cen i wyjaśnienia takie otrzymał. W toku rozprawy wyjaśnił, iż nie miał podstaw do
kwestionowania prawdziwości złożonych oświadczeń.
W pierwszej kolejności należało ustalić, czy w świetle postanowień siwz, wykonawcy
byli zobowiązani do uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia ustalonego dla pracowników
zatrudnionych na podstawie umów o pracę, a jeżeli tak, to jaki miało to wpływ na kalkulację
cen w ofertach wykonawców.
Zamawiający w siwz szczegółowo opisał rozkład czasu pracy na poszczególnych
posterunkach (19) objętych usługą ochrony fizycznej z podaniem czasu ochrony (ilości
godzin) oraz minimalnej ilości pracowników na poszczególnych posterunkach – od 1 do 2
(pkt III.2 siwz). W warunkach realizacji zamówienia (pkt III.6 siwz) zamawiający zastrzegł, iż
do wykonania zamówienia wykonawca miał zatrudnić pracowników ochrony na podstawie
umowy o pracę, a także zastrzegł sobie prawo do żądania przedłożenia przez wykonawcę w
każdym czasie kserokopii umów o pracę zawartych z pracownikami zatrudnionymi do
realizacji zamówienia, oraz dokumentów potwierdzających fakt ich zgłoszenia do
ubezpieczenia społecznego. We wzorze umowy powtórzono postanowienie o obowiązku
wykonania umowy przy pomocy zatrudnionych na podstawie umowy o pracę pracowników
ochrony o kwalifikacjach zawodowych zgodnych z ustawą o ochronie osób i mienia z dnia 22
sierpnia 1997 r., posiadających poświadczenia bezpieczeństwa (§ 4 ust. 5 wzoru umowy).
W ocenie składu orzekającego, przywołane postanowienia siwz w sposób
jednoznaczny wskazywały na obowiązek zatrudnienia pracowników do wykonania tego
zamówienia na podstawie umów o pracę i nie mogły być pominięte przez wykonawców przy
kalkulacji cen ofert. Określone wymaganie dotyczyło sposobu wykonania zamówienia, a tym
samym determinowało konieczne do uwzględnienia przez wykonawców koszty realizacji
zamówienia wynikające z obowiązku uwzględnienia minimalnego wynagrodzenia
pracowników za pracę w wysokości obowiązującej w okresie, w jakim usługa ma być
świadczona. Argumentacja uczestnika postępowania odwoławczego, w której zmierzał on do
wykazania, iż koszt 1 godziny ochrony mógł być niższy od minimalnego wynikającego z
przeliczenia wynagrodzenia ustawowego ponieważ zamawiający nie określił w jakim
wymiarze czasu pracy pracownicy mieli być zatrudnieni, nie znalazła uznania składu
orzekającego. Przede wszystkim Izba uznała, iż wymiar czasu, w jakim wykonawca
zamierzał zatrudnić pracowników przy realizacji zamówienia miał wtórne znaczenie, gdyż
zamawiający wymagał dokonania kalkulacji cen ofert na podstawie zawartej w formularzu
cenowym ilości godzin ochrony przewidzianych w okresie świadczenia usługi. Istotne
znaczenie z punktu widzenia kalkulacji ceny oferty miała ilość przewidzianych godzin pracy,
przy zastrzeżonym obowiązku zatrudnienia odpowiedniej ilości pracowników do realizacji
przedmiotu umowy. Bezsporne między stronami, jak również w ocenie składu orzekającego,
było ustalenie, iż w odniesieniu do pracowników, którzy mieli wykonywać ochronę,
zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, która dotyczy zarówno pracowników zatrudnianych w pełnym, jak i
niepełnym wymiarze czasu pracy. Zgodnie z art. 8 przywołanej ustawy, w przypadku
pracowników zatrudnionych w niepełnym wymiarze czasu pracy, wysokość minimalnego
wynagrodzenia ustalana jest w kwocie proporcjonalnej do liczby godzin pracy przypadającej
do przepracowania w danym miesiącu, biorąc za podstawę wysokość minimalnego
wynagrodzenia. Skoro zapłata wynagrodzenia w ramach przedmiotowego zamówienia ma
odbywać się w wysokości faktycznie zrealizowanych godzin za dany miesiąc (§ 3 ust. 4
wzoru umowy), to wymiar zatrudnienia pracowników nie ma znaczenia, gdyż zawsze ilość
godzin do przepracowania będzie decydująca dla przedmiotu świadczenia. Z punktu
widzenia warunków realizacji zamówienia, w którym wymiar świadczenia rozliczany jest
ilością godzin, ich ilość, a nie wymiar zatrudnienia ma znaczenie dla ustalenia
wynagrodzenia należnego pracownikom zatrudnionym do świadczenia przedmiotowej usługi.
Wynagrodzenie pracowników musiało być skalkulowane tak aby uwzględniało co najmniej
wysokość minimalnego wynagrodzenia ustalonego na 2012 r. w rozporządzeniu Prezesa
Rady Ministrów z dnia 13.09.2011 r. (Dz. U. nr 192, poz. 1141), niezależnie od wymiaru
zatrudnienia. Izba nie przyjęła wyjaśnień uczestnika postępowania odwoławczego, w których
wskazywał na możliwość realizacji części czynności dodatkowo zlecanych w drodze umów
cywilnoprawnych pracownikom zatrudnionym na podstawie umów o pracę. W ocenie składu
orzekającego, takie rozwiązanie nie było dopuszczone przez zamawiającego, który w sposób
jednoznaczny wymagał do wykonania zamówienia zatrudnienia pracowników ochrony na
podstawie umów o pracę. Z tego warunku wynika zatem, iż wszystkie czynności objęte
przedmiotem zamówienia miały być wykonywane przez pracowników ochrony w ramach
stosunku pracy zawartego w tym celu na podstawie umów o pracę, a nie na przykład umów
zlecenia. Uczestnik postępowania nie wskazał, jakie ewentualne czynności mogłyby być
wykonywane przez innych pracowników pozostających w stosunku zatrudnienia z
wykonawcą i w jaki sposób miałoby to wpływ na wysokość kosztów związanych z realizacją
zamówienia.
Ponieważ nie kwestionowano, poza wskazaniem na możliwość zatrudnienia
pracowników w niepełnym wymiarze godzin, prawidłowości wyliczeń odwołującego, Izba
przyjęła je za prawidłowe, co prowadziło do przyjęcia, iż minimalny koszt 1 roboczogodziny
wynosił 12,98 zł brutto. W obu kwestionowanych ofertach po przeliczeniu stawek
określonych w wartości netto, koszt brutto roboczogodziny wyniósł odpowiednio 11,28 zł
(konsorcjum Purzeczko) i 12,41 zł. (konsorcjum Konsalnet), a zatem były one poniżej
minimalnej stawki uwzględniającej koszt, jaki musi ponieść pracodawca z tytułu wypłaty
wynagrodzenia minimalnego pracownikom, mającym świadczyć usługę ochrony w tym
zamówieniu. Ocena wystąpienia przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie mogła być
dokonana bez oceny wyjaśnień złożonych przez obu wykonawców w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 13.12.2011 r.
Izba uznała, iż zamawiający jedynie zwrócił się o wyjaśnienia, jednak zaniechał ich
oceny pod względem ewentualnej podstawy do odrzucenia ofert. Złożenie wyjaśnień miało
na celu rozwianie ewentualnego podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny, a zamawiający
był zobowiązany do przeprowadzenia ich analizy. Sam zamawiający w wezwaniu wskazał na
konieczność umożliwienia wykonawcom wykazania rzetelności ofert i zwrócił uwagę na
obowiązek zatrudnienia pracowników. Uznanie przez zamawiającego, iż oświadczenia nie
budziły zastrzeżeń co do ich prawdziwości, nie stanowiło oceny merytorycznej treści zawartej
w wyjaśnieniach. Wyjaśnienia konsorcjum Konsalnet oraz konsorcjum Purzeczko w ogóle nie
zawierały uzasadnienia wysokości oferowanej ceny, w szczególności przez odniesienie się
do pokrycia kosztów osobowych pracowników zatrudnionych na podstawie umów o pracę.
Samo rozbicie kwoty brutto oferty na poszczególne składowe nie stanowi dowodu rzetelności
kalkulacji. Analiza wyjaśnień nie mogła prowadzić do uznania za prawidłowe, tj.
uwzględniające wszystkie koszty, jakie poniesie pracodawca w związku z realizacją
przedmiotu umowy, ceny ofert wyliczone w oparciu o wskazane stawki roboczogodziny, w
której miały być uwzględnione koszty pracownicze, związane z wyposażeniem,
umundurowaniem, urządzeniami, obsługą administracyjną i nadzorem.
W świetle powyższego, Izba uznała, iż oferty konsorcjum Purzeczko oraz konsorcjum
Konsalnet podlegały odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, co prowadziło do
uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu dokonania zaniechanej czynności
odrzucenia tych ofert
.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
2 i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zasądziła od
zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę stanowiącą uzasadniony koszt strony
poniesiony z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika (w wysokości
ograniczonej do kwoty maksymalnej ustalonej w rozporządzeniu) oraz dojazdu na
posiedzenie Izby na podstawie złożonego przez zamknięciem rozprawy rachunku.
Przewodniczący: ………………………………