KIO 2787/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2787/11
WYROK
z dnia 13 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Dozorbud Grupa
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii Panny 5e (lider)
i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Zielonej Górze, 65-426 Zielona Góra, ul. Kupiecka 65,
przy udziale wykonawcy Stanisława Kucy prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia CARE TRANS Stanisław Kucy z siedzibą
w Świebodzinie, 66-200 Świebodzin, Os. Łużyckie 40A/8 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2787/11 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy,
59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii Panny 5e (lider) i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS –
ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Dozorbud Grupa Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii Panny 5e
(lider) i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 59-220 Legnica,
ul. Najśw. Marii Panny 5e (lider) i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Zielonej Górze, 65-426 Zielona Góra,
ul. Kupiecka 65 kwotę 4 898 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset
dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu,
diet oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …...…………
Sygn. akt: KIO 2787/11
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Zielonej Górze, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Ochronę osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w Oddziału
ZUS Zielona Góra”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 listopada 2011 r., nr 2011/S 217-354440.
W dniu 21 grudnia 201 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Dozorbud Grupa
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (lider) oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS - ZEC
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej „Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc iż z
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie wynika sposób wyliczenia roboczogodziny
brutto. Nadto dodał, iż Odwołujący nie przedstawił szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień, odstępując tym samym od
udowodnienia realności zaoferowanej ceny.
W dniu 29 grudnia 2011 r. (pismem z dnia 28 grudnia 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
28 grudnia 2011 r.) wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe
dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego, poprzez uznanie, że odwołujący nie wykazał, iż
jego cena nie jest rażąco niska oraz, że naruszył ustawę o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia analizy
ofert i dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący. wskazał m.in., iż uwzględnił wszystkie
elementy cenotwórcze, gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. Racjonalnie wykazał
Kalkulację wszelkich kosztów i zakładany zysk. Bark jest wiec potwierdzenia, które
wymagane jest treścią art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Bay odrzucić jego ofertę.
Złożona oferta nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający
powołuje się jedynie na art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w powołanej
ustawie nie ma czynu polegającego na zastosowaniu niższych stawek na usługi objęte
wyższą kwotą podatku, a zastosowanie wyższych stawek na usługi objęte niższym VAT-em.
Natomiast każdy wykonawca może dowolnie kształtować swoje ceny i poszczególne stawki,
zwłaszcza że cena jest w istocie miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym.
W dniu 29 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy otrzymali w tej samej
dacie).
W dniu 30 grudnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Agencja Ochrony –
GAMA Sp. z o.o. z siedziba w Zielonej Górze, zwany dalej „wykonawcą GAMA”, przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 2 stycznia 2012 r. (pismem z dnia 30 grudnia 2011 r.) wykonawca Stanisław
Kucy prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia
CARE–TRANS Stanisław Kucy z siedzibą w Świebodzinie, zwany dalej „wykonawcą CARE-
TRANS”, przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Zamawiający, pismem z dnia 2 stycznia 2012 r., złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”
pkt 1 podał, iż „wykonawca poda cenę oferty w sposób określony w siwz w części IV
(Formularz ofertowy) i części V (Formularz cenowy)”.
Zamawiający w „Formularzu ofertowym” żądał podania „ceny oferty netto”, „podatku
VAT” oraz „ceny oferty brutto” „zgodnie z CENNIKIEM stanowiącym załącznik do oferty”.
Natomiast w „Formularzu cenowym” wykonawca zobowiązany był podać cenę netto usługi
za jeden miesiąc oraz cenę netto usługi za 36 miesięcy z rozbiciem na usługi „Ochrona osób
i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra”
oraz „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów”. Wymagane było także podanie
„ceny jednej roboczogodziny brutto ochrony osób im mienia oraz monitoringu systemów
alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra”.
Odwołujący w „Formularzu ofertowym” wskazał, iż wykona zamówienia za „cenę
oferty netto 1.423.929,60 zł.”, „podatek VAT 145.955,81 zł.”, „cena oferty brutto 1.569.885,41
zł.”. W „Formularzu cenowym” Odwołujący podał, iż cena netto usługi za jeden miesiąc dla
usługi „Ochrona osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału
ZUS Zielona Góra” wynosi 5.933,60 zł, natomiast cena netto tej usługi za 36 miesięcy wynosi
213.609,60 zł. Dla usługi „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów” cena netto za
jeden miesiąc tej właśnie usługi wynosi 33.620,00 zł, a za 36 miesięcy wynosi 1.210.320,00
zł. Odwołujący podał także cenę jednej roboczogodziny brutto ochrony osób i mienia oraz
monitoringu systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra w kwocie 1,55
zł.
Zamawiający, pismem z dnia 8 grudnia 2011 r., wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień ceny złożonej oferty, wskazując iż „komisja przetargowa powzięła wątpliwości do
ceny oferty. Stwierdzono, że cena jednej roboczogodziny brutto 1,55 zł ochrony osób i
mienia oraz monitoringu systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra jest
rażąco niska”. Jednocześnie żądając „przedstawienia kalkulacji ceny i udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny:
1) ochrony osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału
ZUS Zielona Góra,
2) sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów”.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 15 grudnia 2011 r., wskazał
m.in., iż „wykonawca kalkulował cenę ofertową biorąc pod uwagę wszystkie elementy
zamówienia oraz fakt, iż na zamówienie składają się usługi podlegające opodatkowaniu
różnymi stawkami podatku VAT”. Nadto dodając, iż przygotowując kalkulację kosztów
uwzględnił wszystkie elementy cenotwórcze, gwarantując należyte wykonanie zamówienia,
co jednoznacznie przesądza, że zaoferowana w ofercie wykonawcy cena nie nosi znamion
rażąco niskiej”.
W dniu 21 grudnia 201 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc iż z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie wynika
sposób wyliczenia roboczogodziny brutto. Odwołujący nie przedstawił także szczegółowej
kalkulacji ceny ofertowej poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień, odstąpił
od udowodnienia realności zaoferowanej ceny
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji rażąco niskiej ceny.
W orzecznictwie i piśmiennictwie ukształtowała się jednak praktyka wskazująca na to, że
cena w znacznym stopniu odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia może być
uznana za cenę rażąco niską. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający powziął
wątpliwość - jak konsekwentnie podnosił na rozprawie – co do tego, czy cena zaoferowana
przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż
jej podstawowy element, tj. cena jednej roboczogodziny brutto usługi „Ochrona osób i mienia
oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra” została
skalkulowana w kwocie 1,55 zł, a zaoferowana cena całkowita odbiega zarówno od wartości
szacunkowej zamówienia, jak i cen zaoferowanych przez innych wykonawców. Zamawiający
wartość przedmiotowego zamówienia oszacował bowiem na kwotę 1.602.842,44 zł netto
(druk ZP-1), przy czym przedmiot zamówienia obejmował dwie usługi, tj. „Ochronę osób i
mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra” oraz
„Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów”. W ramach przedmiotowego zamówienia
około 90 % jego wartości – co konsekwentnie podnosili Zamawiający i Przystępujący -
stanowi usługa „Ochrony osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach
Oddziału ZUS Zielona Góra”, wartość której w ofercie Odwołującego oszacowano na 15%
wartości przedmiotu zamówienia. Oznacza to więc, że skalkulowanie tej usługi, na tym
właśnie poziomie, miało wpływ na wartość całej oferty, a tym samym mogło być przedmiotem
analizy Zamawiającego pod kątem złożenia oferty z rażąco niską ceną. Zamawiający odniósł
bowiem cenę zaoferowaną przez Odwołującego, zarówno cenę całkowitą, ceny za
poszczególne usługi, jak i cenę jednej roboczogodziny cenę całkowitą, do własnej wyceny
dokonanej w oparciu o obowiązujące umowy, rozeznanie na lokalnym rynku oraz informacje
uzyskane z innych oddziałów ZUS, co wynika wprost z załącznika nr 1 do wniosku
ADR/10/10/2011, a w treści którego m.in. koszt jednej roboczogodziny brutto usługi
„Ochrona osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS
Zielona Góra” oszacowano na kwotę „10,68 zł brutto za godzinę”. Nadto z umów
załączonych do protokołu ZP-1 wynika, iż cena jednej roboczogodziny brutto za usługę
ochrony osób i mienia oraz monitoring wynosiła przykładowo w 1996 r. „4,60 zł/godz. + VAT”,
natomiast w 2009 r. „8,89 zł/godz. + 22 % VAT”. Kwota ta ma więc tendencję wzrostową a
nie spadkową. Także Przystępujący (korzystający z przywilejów przysługujących zakładowi
pracy chronionej – co podkreślał w treści swego przystąpienia) stawkę tę skalkulował na
poziomie 10,28 zł brutto. W tej sytuacji uprawnionym działaniem Zamawiającego było więc
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, którego
Odwołujący nie kwestionował, kwestionując obecnie sposób jego sformułowania, z którego
to – w jego ocenie– nie wynikało, iż powstała wątpliwość Zamawiającego dotyczy także ceny
jednej roboczogodziny brutto. Niemniej jednak, w ocenie Izby, treść wezwania w sposób
jednoznaczny wskazywała na konieczność odniesienia się przez wykonawcę
(Odwołującego) do sposobu kalkulacji ceny poszczególnych usług realizowanych w ramach
przedmiotowego zamówienia oraz ceny jednej roboczogodziny brutto usługi „Ochrona osób i
mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra”.
Odwołujący powinien był więc się do nich odnieść. Tymczasem Odwołujący udzielił
wyjaśnień ogólnikowych, wskazując jedynie iż „kalkulował cenę ofertową biorąc pod uwagę
wszystkie elementy zamówienia oraz fakt, iż na zamówienie składają się usługi podlegające
opodatkowaniu różnymi stawkami podatku VAT”, jak również, iż „w złożonej ofercie
uwzględniono wszystkie koszty wpływające na wysokość wynagrodzenia”, a „sposób
podziału wartości ceny całościowej w formularzu cenowym (…) wynika z zastosowanych
przez Wykonawcę rozwiązań technologicznych i ekonomicznych i jest podyktowany
wewnętrzną organizacją wykonania usługi przez Wykonawcę”. Tak więc Odwołujący w
żaden sposób nie tylko, że nie udowodnił ale nawet i nie uprawdopodobnił, iż rzeczywiście
tak jest, jak i, iż określone, konkretnie wskazane koszty w określonym stopniu wpłynęły na
zaoferowaną przez niego cenę. Nie podał jakiegokolwiek sposobu kalkulacji stawki
roboczogodziny. Natomiast powołanie się „na rozwiązania technologiczne i ekonomiczne”
oraz „wewnętrzną organizacją wykonania usługi” nie znajduje odzwierciedlenia w materiale
dowodowym. Odwołujący nie wskazał bowiem na czym zastosowane przez niego
rozwiązania polegają oraz w jakim stopniu wpłynęły one na zaoferowaną przez niego cenę.
Tym bardziej, że kalkulacja jednej roboczogodziny miała i ma niewątpliwie istotne znacznie
dla ustalenia ceny ofertowej. Same wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe
twierdzenia, a takich sformułowań Odwołujący niewątpliwie użył w niniejszym stanie
faktycznym, nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Można więc uznać, iż Odwołujący w
istocie nie złożył wyjaśnień. Brak wyjaśnień ma miejsce bowiem nie tylko wtedy, gdy
wykonawca nie odpowie na wezwanie Zamawiającego, ale także wtedy, gdy wykonawca
złoży wyjaśnienia, z treści których nie wynikają żadne istotne okoliczności dotyczące
elementów oferty, które mają wpływ na cenę oferty. Taka właśnie sytuacja wystąpiła w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący złożył wyjaśnienia, jednak te wyjaśnienia z uwagi
na ich ogólnikowość niczego do sprawy nie wnoszą. A ponieważ Odwołujący z faktu
zaoferowania określonej ceny jednej roboczogodziny, która niewątpliwie budzi wątpliwości co
do jej realności zamierzał wywieść korzystne dla siebie skutki prawne w postaci uzyskania
zamówienia, tym samym to właśnie jego (Odwołującego) obciążał obowiązek dowodowy w
tym zakresie, co czy zresztą wprost wynika z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający
prawidłowo więc uczynił, uznając że złożone wyjaśnienia w rzeczywistości nie stanowią
wyjaśnień. Tym samym nie naruszył powołanym w tym zakresie przez Odwołującego
przepisów ustawy Pzp, uznając iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Także podnoszony przez Odwołującego argument jakoby zastrzeżenie w niniejszym
postępowaniu przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego nieuprawnionym czyni
analizowanie elementów składających się na cenę oferty nie zasługuje na uwzględnienie,
gdyż ustawa Pzp nie zawiera wyłączenia obowiązku dokonywania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w sytuacji zastrzeżenia wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym w
pełni podziela stanowisko wyrażone już w tej kwestii przez Izbę w wyroku z dnia 25 lipca
2012 r., sygn. akt KIO 1459/11.
Działanie Odwołującego wypełnia także przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie usługi za kwotę 1.569.885,41 zł. brutto, przy czym
cenę usługi „Ochrona osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach
Oddziału ZUS Zielona Góra” za 36 miesięcy wycenił na kwotę 213.609,60 zł. netto,
natomiast cenę usługi „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów” za 36 miesięcy
wycenił na kwotę 1.210.320,00 zł. netto. Cenę jednej roboczogodziny brutto ochrony osób i
mienia oraz monitoringu systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra
wycenił na kwotę 1,55 zł. Tym samym stwierdzić należy, iż usługa stanowiącą 90%
przedmiotu zamówienia stanowi w ofercie Odwołującego jedynie 15 % wartości
zaoferowanej ceny. Oznacza to więc, iż usługa „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół
obiektów”, będąca faktycznie niewielką częścią wartości całego zamówienia przewyższa pod
względem cenowym wartość podstawowej części zamówienia. A powyższe związane jest – jak
podniósł Zamawiający – ze stawką podatku VAT od poszczególnych usług objętych
przedmiotem zamówienia. Usługa ochrony osób i mienia oraz monitoringu objęta jest bowiem
23% stawką podatku VAT, a usługa sprzątania i odśnieżania terenów wokół obiektów stawką
8%. Konsekwencją powyższego i jest więc zaniżenie podatku VAT. Odwołujący, przypisując
poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak
skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliło by na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tak wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych usług nie może być bowiem
uznana jedynie za element kalkulacji, czego zresztą Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, a wręcz – jak to podnosił Przystępujący – „manipulacji cenowej”. W ofercie żadnego
z wykonawców nie doszło bowiem do tak wyraźnego zachwiania proporcji oferowanych
usług. Miało to miejsce jedynie w ofercie Odwołującego. Tym samym zaistniały podstawy ku
temu aby przypisać Odwołującemu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Istotnie działanie Odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5 -17 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niemniej jednak nawet wtedy, gdy kwestionowane
zachowania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje
uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowań art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji określającego uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl tego
przepisu (art. 3 ust. 1) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania Odwołującego w stopniu
uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie” proporcjami
poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać
przedmiotowe zamówienie. A ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych
wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny
ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie Odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo
zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym stwierdzić należy,
iż działanie Odwołującego wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł oraz koszty noclegu w wysokości 100, 00 zł, diet w wysokości 198,00
zł oraz dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 1 000,00 zł na podstawie zestawienia
kosztów złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….……
WYROK
z dnia 13 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Dozorbud Grupa
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii Panny 5e (lider)
i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych Oddział w Zielonej Górze, 65-426 Zielona Góra, ul. Kupiecka 65,
przy udziale wykonawcy Stanisława Kucy prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia CARE TRANS Stanisław Kucy z siedzibą
w Świebodzinie, 66-200 Świebodzin, Os. Łużyckie 40A/8 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 2787/11 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy,
59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii Panny 5e (lider) i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS –
ZEC Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Dozorbud Grupa Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 59-220 Legnica, ul. Najśw. Marii Panny 5e
(lider) i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy, 59-220 Legnica,
ul. Najśw. Marii Panny 5e (lider) i Przedsiębiorstwo Usługowe GOS – ZEC Sp.
z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 61-016 Poznań, ul. Gdyńska 54 na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Zielonej Górze, 65-426 Zielona Góra,
ul. Kupiecka 65 kwotę 4 898 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące osiemset
dziewięćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu,
diet oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …...…………
Sygn. akt: KIO 2787/11
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Zielonej Górze, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Ochronę osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w Oddziału
ZUS Zielona Góra”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 11 listopada 2011 r., nr 2011/S 217-354440.
W dniu 21 grudnia 201 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DGP Dozorbud Grupa
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (lider) oraz Przedsiębiorstwo Usługowe GOS - ZEC
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanych dalej „Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc iż z
wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie wynika sposób wyliczenia roboczogodziny
brutto. Nadto dodał, iż Odwołujący nie przedstawił szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej,
poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień, odstępując tym samym od
udowodnienia realności zaoferowanej ceny.
W dniu 29 grudnia 2011 r. (pismem z dnia 28 grudnia 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
28 grudnia 2011 r.) wobec czynności odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe
dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego, poprzez uznanie, że odwołujący nie wykazał, iż
jego cena nie jest rażąco niska oraz, że naruszył ustawę o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia analizy
ofert i dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący. wskazał m.in., iż uwzględnił wszystkie
elementy cenotwórcze, gwarantujące należyte wykonanie zamówienia. Racjonalnie wykazał
Kalkulację wszelkich kosztów i zakładany zysk. Bark jest wiec potwierdzenia, które
wymagane jest treścią art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Bay odrzucić jego ofertę.
Złożona oferta nie stanowi także czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający
powołuje się jedynie na art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a w powołanej
ustawie nie ma czynu polegającego na zastosowaniu niższych stawek na usługi objęte
wyższą kwotą podatku, a zastosowanie wyższych stawek na usługi objęte niższym VAT-em.
Natomiast każdy wykonawca może dowolnie kształtować swoje ceny i poszczególne stawki,
zwłaszcza że cena jest w istocie miesięcznym wynagrodzeniem ryczałtowym.
W dniu 29 grudnia 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawcy otrzymali w tej samej
dacie).
W dniu 30 grudnia 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Agencja Ochrony –
GAMA Sp. z o.o. z siedziba w Zielonej Górze, zwany dalej „wykonawcą GAMA”, przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
W dniu 2 stycznia 2012 r. (pismem z dnia 30 grudnia 2011 r.) wykonawca Stanisław
Kucy prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Agencja Ochrony Osób i Mienia
CARE–TRANS Stanisław Kucy z siedzibą w Świebodzinie, zwany dalej „wykonawcą CARE-
TRANS”, przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Zamawiający, pismem z dnia 2 stycznia 2012 r., złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XIV SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny”
pkt 1 podał, iż „wykonawca poda cenę oferty w sposób określony w siwz w części IV
(Formularz ofertowy) i części V (Formularz cenowy)”.
Zamawiający w „Formularzu ofertowym” żądał podania „ceny oferty netto”, „podatku
VAT” oraz „ceny oferty brutto” „zgodnie z CENNIKIEM stanowiącym załącznik do oferty”.
Natomiast w „Formularzu cenowym” wykonawca zobowiązany był podać cenę netto usługi
za jeden miesiąc oraz cenę netto usługi za 36 miesięcy z rozbiciem na usługi „Ochrona osób
i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra”
oraz „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów”. Wymagane było także podanie
„ceny jednej roboczogodziny brutto ochrony osób im mienia oraz monitoringu systemów
alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra”.
Odwołujący w „Formularzu ofertowym” wskazał, iż wykona zamówienia za „cenę
oferty netto 1.423.929,60 zł.”, „podatek VAT 145.955,81 zł.”, „cena oferty brutto 1.569.885,41
zł.”. W „Formularzu cenowym” Odwołujący podał, iż cena netto usługi za jeden miesiąc dla
usługi „Ochrona osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału
ZUS Zielona Góra” wynosi 5.933,60 zł, natomiast cena netto tej usługi za 36 miesięcy wynosi
213.609,60 zł. Dla usługi „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów” cena netto za
jeden miesiąc tej właśnie usługi wynosi 33.620,00 zł, a za 36 miesięcy wynosi 1.210.320,00
zł. Odwołujący podał także cenę jednej roboczogodziny brutto ochrony osób i mienia oraz
monitoringu systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra w kwocie 1,55
zł.
Zamawiający, pismem z dnia 8 grudnia 2011 r., wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień ceny złożonej oferty, wskazując iż „komisja przetargowa powzięła wątpliwości do
ceny oferty. Stwierdzono, że cena jednej roboczogodziny brutto 1,55 zł ochrony osób i
mienia oraz monitoringu systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra jest
rażąco niska”. Jednocześnie żądając „przedstawienia kalkulacji ceny i udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny:
1) ochrony osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału
ZUS Zielona Góra,
2) sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów”.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący, pismem z dnia 15 grudnia 2011 r., wskazał
m.in., iż „wykonawca kalkulował cenę ofertową biorąc pod uwagę wszystkie elementy
zamówienia oraz fakt, iż na zamówienie składają się usługi podlegające opodatkowaniu
różnymi stawkami podatku VAT”. Nadto dodając, iż przygotowując kalkulację kosztów
uwzględnił wszystkie elementy cenotwórcze, gwarantując należyte wykonanie zamówienia,
co jednoznacznie przesądza, że zaoferowana w ofercie wykonawcy cena nie nosi znamion
rażąco niskiej”.
W dniu 21 grudnia 201 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 89 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, podnosząc iż z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego nie wynika
sposób wyliczenia roboczogodziny brutto. Odwołujący nie przedstawił także szczegółowej
kalkulacji ceny ofertowej poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień, odstąpił
od udowodnienia realności zaoferowanej ceny
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji rażąco niskiej ceny.
W orzecznictwie i piśmiennictwie ukształtowała się jednak praktyka wskazująca na to, że
cena w znacznym stopniu odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia może być
uznana za cenę rażąco niską. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający powziął
wątpliwość - jak konsekwentnie podnosił na rozprawie – co do tego, czy cena zaoferowana
przez Odwołującego nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż
jej podstawowy element, tj. cena jednej roboczogodziny brutto usługi „Ochrona osób i mienia
oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra” została
skalkulowana w kwocie 1,55 zł, a zaoferowana cena całkowita odbiega zarówno od wartości
szacunkowej zamówienia, jak i cen zaoferowanych przez innych wykonawców. Zamawiający
wartość przedmiotowego zamówienia oszacował bowiem na kwotę 1.602.842,44 zł netto
(druk ZP-1), przy czym przedmiot zamówienia obejmował dwie usługi, tj. „Ochronę osób i
mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra” oraz
„Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów”. W ramach przedmiotowego zamówienia
około 90 % jego wartości – co konsekwentnie podnosili Zamawiający i Przystępujący -
stanowi usługa „Ochrony osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach
Oddziału ZUS Zielona Góra”, wartość której w ofercie Odwołującego oszacowano na 15%
wartości przedmiotu zamówienia. Oznacza to więc, że skalkulowanie tej usługi, na tym
właśnie poziomie, miało wpływ na wartość całej oferty, a tym samym mogło być przedmiotem
analizy Zamawiającego pod kątem złożenia oferty z rażąco niską ceną. Zamawiający odniósł
bowiem cenę zaoferowaną przez Odwołującego, zarówno cenę całkowitą, ceny za
poszczególne usługi, jak i cenę jednej roboczogodziny cenę całkowitą, do własnej wyceny
dokonanej w oparciu o obowiązujące umowy, rozeznanie na lokalnym rynku oraz informacje
uzyskane z innych oddziałów ZUS, co wynika wprost z załącznika nr 1 do wniosku
ADR/10/10/2011, a w treści którego m.in. koszt jednej roboczogodziny brutto usługi
„Ochrona osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS
Zielona Góra” oszacowano na kwotę „10,68 zł brutto za godzinę”. Nadto z umów
załączonych do protokołu ZP-1 wynika, iż cena jednej roboczogodziny brutto za usługę
ochrony osób i mienia oraz monitoring wynosiła przykładowo w 1996 r. „4,60 zł/godz. + VAT”,
natomiast w 2009 r. „8,89 zł/godz. + 22 % VAT”. Kwota ta ma więc tendencję wzrostową a
nie spadkową. Także Przystępujący (korzystający z przywilejów przysługujących zakładowi
pracy chronionej – co podkreślał w treści swego przystąpienia) stawkę tę skalkulował na
poziomie 10,28 zł brutto. W tej sytuacji uprawnionym działaniem Zamawiającego było więc
wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, którego
Odwołujący nie kwestionował, kwestionując obecnie sposób jego sformułowania, z którego
to – w jego ocenie– nie wynikało, iż powstała wątpliwość Zamawiającego dotyczy także ceny
jednej roboczogodziny brutto. Niemniej jednak, w ocenie Izby, treść wezwania w sposób
jednoznaczny wskazywała na konieczność odniesienia się przez wykonawcę
(Odwołującego) do sposobu kalkulacji ceny poszczególnych usług realizowanych w ramach
przedmiotowego zamówienia oraz ceny jednej roboczogodziny brutto usługi „Ochrona osób i
mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra”.
Odwołujący powinien był więc się do nich odnieść. Tymczasem Odwołujący udzielił
wyjaśnień ogólnikowych, wskazując jedynie iż „kalkulował cenę ofertową biorąc pod uwagę
wszystkie elementy zamówienia oraz fakt, iż na zamówienie składają się usługi podlegające
opodatkowaniu różnymi stawkami podatku VAT”, jak również, iż „w złożonej ofercie
uwzględniono wszystkie koszty wpływające na wysokość wynagrodzenia”, a „sposób
podziału wartości ceny całościowej w formularzu cenowym (…) wynika z zastosowanych
przez Wykonawcę rozwiązań technologicznych i ekonomicznych i jest podyktowany
wewnętrzną organizacją wykonania usługi przez Wykonawcę”. Tak więc Odwołujący w
żaden sposób nie tylko, że nie udowodnił ale nawet i nie uprawdopodobnił, iż rzeczywiście
tak jest, jak i, iż określone, konkretnie wskazane koszty w określonym stopniu wpłynęły na
zaoferowaną przez niego cenę. Nie podał jakiegokolwiek sposobu kalkulacji stawki
roboczogodziny. Natomiast powołanie się „na rozwiązania technologiczne i ekonomiczne”
oraz „wewnętrzną organizacją wykonania usługi” nie znajduje odzwierciedlenia w materiale
dowodowym. Odwołujący nie wskazał bowiem na czym zastosowane przez niego
rozwiązania polegają oraz w jakim stopniu wpłynęły one na zaoferowaną przez niego cenę.
Tym bardziej, że kalkulacja jednej roboczogodziny miała i ma niewątpliwie istotne znacznie
dla ustalenia ceny ofertowej. Same wyjaśnienia, zawierające niekonkretne i ogólnikowe
twierdzenia, a takich sformułowań Odwołujący niewątpliwie użył w niniejszym stanie
faktycznym, nie mogą stanowić dowodu w sprawie. Można więc uznać, iż Odwołujący w
istocie nie złożył wyjaśnień. Brak wyjaśnień ma miejsce bowiem nie tylko wtedy, gdy
wykonawca nie odpowie na wezwanie Zamawiającego, ale także wtedy, gdy wykonawca
złoży wyjaśnienia, z treści których nie wynikają żadne istotne okoliczności dotyczące
elementów oferty, które mają wpływ na cenę oferty. Taka właśnie sytuacja wystąpiła w
przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący złożył wyjaśnienia, jednak te wyjaśnienia z uwagi
na ich ogólnikowość niczego do sprawy nie wnoszą. A ponieważ Odwołujący z faktu
zaoferowania określonej ceny jednej roboczogodziny, która niewątpliwie budzi wątpliwości co
do jej realności zamierzał wywieść korzystne dla siebie skutki prawne w postaci uzyskania
zamówienia, tym samym to właśnie jego (Odwołującego) obciążał obowiązek dowodowy w
tym zakresie, co czy zresztą wprost wynika z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający
prawidłowo więc uczynił, uznając że złożone wyjaśnienia w rzeczywistości nie stanowią
wyjaśnień. Tym samym nie naruszył powołanym w tym zakresie przez Odwołującego
przepisów ustawy Pzp, uznając iż złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Także podnoszony przez Odwołującego argument jakoby zastrzeżenie w niniejszym
postępowaniu przez Zamawiającego wynagrodzenia ryczałtowego nieuprawnionym czyni
analizowanie elementów składających się na cenę oferty nie zasługuje na uwzględnienie,
gdyż ustawa Pzp nie zawiera wyłączenia obowiązku dokonywania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w sytuacji zastrzeżenia wynagrodzenia ryczałtowego. Tym samym w
pełni podziela stanowisko wyrażone już w tej kwestii przez Izbę w wyroku z dnia 25 lipca
2012 r., sygn. akt KIO 1459/11.
Działanie Odwołującego wypełnia także przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie usługi za kwotę 1.569.885,41 zł. brutto, przy czym
cenę usługi „Ochrona osób i mienia oraz monitoring systemów alarmowych w obiektach
Oddziału ZUS Zielona Góra” za 36 miesięcy wycenił na kwotę 213.609,60 zł. netto,
natomiast cenę usługi „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół obiektów” za 36 miesięcy
wycenił na kwotę 1.210.320,00 zł. netto. Cenę jednej roboczogodziny brutto ochrony osób i
mienia oraz monitoringu systemów alarmowych w obiektach Oddziału ZUS Zielona Góra
wycenił na kwotę 1,55 zł. Tym samym stwierdzić należy, iż usługa stanowiącą 90%
przedmiotu zamówienia stanowi w ofercie Odwołującego jedynie 15 % wartości
zaoferowanej ceny. Oznacza to więc, iż usługa „Sprzątanie i odśnieżanie terenów wokół
obiektów”, będąca faktycznie niewielką częścią wartości całego zamówienia przewyższa pod
względem cenowym wartość podstawowej części zamówienia. A powyższe związane jest – jak
podniósł Zamawiający – ze stawką podatku VAT od poszczególnych usług objętych
przedmiotem zamówienia. Usługa ochrony osób i mienia oraz monitoringu objęta jest bowiem
23% stawką podatku VAT, a usługa sprzątania i odśnieżania terenów wokół obiektów stawką
8%. Konsekwencją powyższego i jest więc zaniżenie podatku VAT. Odwołujący, przypisując
poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak
skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi
konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliło by na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Tak wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych usług nie może być bowiem
uznana jedynie za element kalkulacji, czego zresztą Odwołujący w żaden sposób nie
wykazał, a wręcz – jak to podnosił Przystępujący – „manipulacji cenowej”. W ofercie żadnego
z wykonawców nie doszło bowiem do tak wyraźnego zachwiania proporcji oferowanych
usług. Miało to miejsce jedynie w ofercie Odwołującego. Tym samym zaistniały podstawy ku
temu aby przypisać Odwołującemu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Istotnie działanie Odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze
stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5 -17 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niemniej jednak nawet wtedy, gdy kwestionowane
zachowania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje
uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowań art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji określającego uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl tego
przepisu (art. 3 ust. 1) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania Odwołującego w stopniu
uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie” proporcjami
poszczególnych usług, a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać
przedmiotowe zamówienie. A ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych
wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z
oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny
ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie Odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo
zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym stwierdzić należy,
iż działanie Odwołującego wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł oraz koszty noclegu w wysokości 100, 00 zł, diet w wysokości 198,00
zł oraz dojazdu na posiedzenie Izby w wysokości 1 000,00 zł na podstawie zestawienia
kosztów złożonych do akt sprawy.
Przewodniczący: ……….……