KIO 2806/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2806/11
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony
Osób i Mienia Guard-Service Sp. z o.o., Guard-Systemy Sp. z o.o. (ul. Tatrzańska 6a,
60-413 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy
- Jednostka Wojskowa Nr 2573 (ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o. (ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Mariusz Popenda prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ZBAR PHU Mariusz Popenda (ul. Najświętszej Marii Panny 5e,
59-220 Legnica), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Guard-Service Sp. z o.o., Guard-Systemy
Sp. z o.o. (ul. Tatrzańska 6a, 60-413 Poznań) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Agencja Ochrony Osób i Mienia Guard-Service Sp. z o.o., Guard-Systemy Sp. z o.o.
(ul. Tatrzańska 6a, 60-413 Poznań) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2806/11
U z a s a d n i e n i e
I. 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy - Jednostka Wojskowa 2573 (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na:
„Ochronę fizyczną realizowaną przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
15 listopada 2011 r., poz. 2011/S 219-35645.i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 30 grudnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia GUARD-SERVICE Sp. z o.o. oraz Guard-
Systemy Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali
prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach 1 i 2 i niesłuszne odrzucenie
własnej oferty w pakiecie nr 1 i zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zachowanie
zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i wybór najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem przepisów Ustawy;
- art. 26 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania
wyjaśnień od Wykonawców: Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (Lider) i Impel Security Provider Sp. z o.o. (Partner) w zakresie pakietu 1 i 2 oraz
Konsorcjum DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (Lider)
i Mariusz Popenda prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZBAR PHU Mariusz
Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2, w sprawie podstawy prawnej dysponowania
wykazanymi w „wykazie narzędzi i urządzeń" - środkami łączności bezprzewodowej
i stacjami bazowymi tj. na podstawie pozwolenia radiowego. Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia powyższego, mimo uzyskania informacji o istnieniu uzasadnionego podejrzenia
o braku posiadania przez tych wykonawców podstawy prawnej dysponowania tymi
urządzeniami do realizacji przedmiotu zamówienia. Po potwierdzeniu powyższego zarzutu,
Zamawiający powinien wykluczyć obu Wykonawców z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawa zamówień publicznych z powodu złożenia w ofercie
nieprawdziwych informacji, w związku z czym również ten artykuł został naruszony przez
Zamawiającego;
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez niesłuszne
odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie pakietu 1;
- art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
ewentualnego poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Odwołującego - ilość roboczogodzin;
- art. 91 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez wybór oferty Konsorcjum
Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Lider) i Impel Security Provider
Sp. z o.o. (Partner) w zakresie pakietu 1 oraz przez wybór oferty Konsorcjum DGP
DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (Lider) i ZBAR PHU Mariusz
Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2 jako ofert najkorzystniejszych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru ofert: Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (Lider) i Impel Security Provider Sp. z o.o. (Partner) w zakresie
pakietu 1 oraz Konsorcjum DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy
(Lider) i ZBAR PHU Mariusz Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2 jako ofert
najkorzystniejszych;
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu 1;
4. poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Prawa zamówień publicznych polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian
w treści oferty - o ilość roboczogodzin i cenę ofertową netto i brutto;
5. wezwanie zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych do złożenia
wyjaśnień przez Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(Lider) i Impel Security Provider Sp. z o.o. (Partner) w zakresie pakietu 1 i 2 oraz Konsorcjum
DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (Lider) i ZBAR PHU Mariusz
Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2 w sprawie podstawy prawnej dysponowania
środkami łączności bezprzewodowej i stacjami bazowymi tj. na podstawie pozwolenia
radiowego, a jeżeli Wykonawcy nie posiadaliby takiego pozwolenia, wykluczenie ich na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych;
6. dokonanie ponownej oceny ofert;
7. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu 1 i 2.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Security
Provider Sp. z o.o. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Mariusz Popenda prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą ZBAR PHU Mariusz Popenda, których oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w pakietach 1 i 2 (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odwołujący twierdził, że obaj Przystępujący powinni zostać wykluczeni z postępowania,
bowiem oświadczyli, że dysponują stacjami bazowymi, tymczasem dla dysponowania
środkami łączności bezprzewodowej w oparciu o stacje bazowe zgodnie z prawem jest
konieczne „pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub
nadawczo-odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji lądowej typu
dyspozytorskiego" wraz z „warunkami wykorzystania częstotliwości" wydane przez Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie z art. 143 ustawy z dnia 16.07.2004r. Prawo
telekomunikacyjne, na używanie częstotliwości, w tym z zastosowaniem stacji bazowych,
jest wymagane pozwolenie radiowe, co powinno być określone w parametrach techniczno-
eksploatacyjnych dla stacji bazowych w warunkach wykorzystania częstotliwości, które
stanowią integralna cześć pozwolenia. Warunki wykorzystania częstotliwości określają także
obszar działania obejmujący pozwolenie radiowe.
W Urzędzie Komunikacji Elektronicznej Odwołujący ustalił, że Przystępujący nie
posiadają pozwoleń radiowych umożliwiających realizację łączności bezprzewodowej
w oparciu o stacje bazowe podczas wykonywania usługi na obszarze działania obejmującym
tereny Jednostki Wojskowej w Nowym Glinniku dla pakietu nr 1 i w Leźnicy Wielkiej dla
pakietu nr 2.
Reasumując, Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie wywodził, że aby spełnić wymóg
Zamawiającego co do posiadania określonego potencjału technicznego (stacji bazowych) nie
jest wystarczające samo ich posiadanie, ale muszą one być powiązane z posiadaniem
odpowiedniego pozwolenia radiowego. Zdaniem Odwołującego, taki wymóg jest niezbędny,
co wynika z jego wiedzy dotyczącej przedmiotu zamówienia, doświadczenia (oświadczył, że
realizuje na rzecz Zamawiającego podobne zamówienia) i przeprowadzonej przed
składaniem ofert wizji lokalnej.
Odnosząc się do nieprawidłowego odrzucenia własnej oferty, wskazywał, że według
podanego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia jego oferty, treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z tego powodu, że w SIWZ,
w opisie przedmiotu zamówienia, ilość roboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia
określona została na 99.336 rbh, a Odwołujący przedstawiając kalkulację ceny ofertowej
przyjął 8.280 rbh w jednym miesiącu, co daje w całym okresie (tj. 12 miesięcy) świadczenia
usługi 99.360 rbh. Z takim uzasadnieniem Odwołujący nie mógł się zgodzić, bowiem
Zamawiający odniósł się do niewłaściwej kalkulacji Odwołującego. Wykonawca dokonał
zmiany kalkulacji, która nie zawiera ilości 8280 rbh w jednym miesiącu, lecz ilość godzin
w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia w ilości 99.360. Ta kalkulacja powinna być
przedmiotem badania Zamawiającego.
Zamawiający wnosił na rozprawie o oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego wskazywał, że w ofercie nie znalazł podstawy
do przeliczenia ceny podanej w ofercie Odwołującego, ponieważ cena jednostkowa została
podana w odniesieniu do konkretnej ilości roboczogodzin. Niezależnie od powyższego
stawka za roboczogodzinę w ofercie Odwołującego przewyższała stawkę podmiotu, który
został wybrany, więc nawet gdyby Zamawiający poprawił ofertę Odwołującego,
doprowadzając do zgodności całkowitej ilości godzin z ilością podaną w SIWZ, nie miałoby to
wpływu na ranking wykonawców.
Zamawiający wyjaśniał, że cena za roboczogodzinę była podawana w treści formularza
ofertowego w pkt 3, gdzie należało podać miesięczną wartość umowy oraz stawkę za jedną
roboczogodzinę dla pakietu, w którym wykonawca składa ofertę. Cena za roboczogodzinę
w ofercie Odwołującego wynosiła 19,55 zł w pakiecie nr 1, natomiast cena wykonawcy, który
złożył ofertę najkorzystniejszą to 17,18 zł.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wykluczenia Konsorcjum Dozorbud i Impel Zamawiający
wskazywał, że nie wymagał pozwolenia radiowego na użytkowanie stacji bazowych,
a jedynie posiadania określonych urządzeń technicznych, dlatego nie może żądać na etapie
oceny ofert dokumentów nie wymienionych w ogłoszeniu i specyfikacji. Zaakceptował
złożone przez wykonawców oświadczenia w tym zakresie, mając świadomość, że
weryfikacja wykonywania umowy zgonie z obowiązującymi przepisami nastąpi w trakcie jej
realizacji. Jedynym z postanowieniem umowy jest obowiązek komunikacji bezprzewodowej
i Zamawiający oczekuje, że wykonawca realizujący umowę spełni ten obowiązek zgodnie
z obowiązującymi przepisami, natomiast uważa, że ingerencja w kompetencje wykonawcy
jest zbyt daleko idąca na etapie badania i oceny ofert, skoro nie wskazano w tym względzie
żadnego warunku udziału w postępowaniu. Dlatego Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a obaj Przystępujący zostaliby wykluczeni
z postępowania, a równocześnie oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona– wówczas
Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na
drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie, chociaż częściowo uzasadnione, nie może
zostać uwzględnione ze względu na przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych,
a to dlatego, że uwzględnienie słusznie podniesionych zarzutów nie będzie miało wpływu na
wynik postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępujących
z postępowania Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Rozdziale VI punkt 1.3 SIWZ postawił warunek, że o udzielnie zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunek dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym. Zamawiający przewidział, że uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, iż dysponuje co najmniej 8 środkami łączności bezprzewodowej i 2
stacjami bazowymi (dla pakietu nr 1) oraz 11 środkami łączności bezprzewodowej i 1 stacją
bazową (dla pakietu nr 2). W tym celu Wykonawcy zobowiązani byli wykazać w wykazie
narzędzi i urządzeń wg zał. nr 17 SIWZ - dysponowanie takimi środkami łączności
bezprzewodowej wraz ze stacjami bazowymi.
W odpowiedzi na pytanie do treści SIWZ ,,Czy przedmiotowymi środkami łączności
bezprzewodowej Wykonawca ma dysponować zgodnie z prawem tj. na podstawie ważnych
pozwoleń radiowych wraz z warunkami wykorzystania częstotliwości wydanych przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie ustawy Prawo telekomunikacyjne."
Zamawiający wskazał, iż „wykonawca zobowiązany jest do postępowania zgodnie z prawem
obowiązującym w tej mierze."
W pakiecie nr 1 Konsorcjum Impel Security w ofercie podało, że dysponuje takimi środkami
łączności.
W pakiecie nr 2 Konsorcjum Impel Security oraz Konsorcjum DOZORBUD w swoich ofertach
podały, że dysponują takimi środkami łączności.
Zdaniem składu orzekającego, z tak sformułowanej odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie jednego z wykonawców, nie można wywodzić nałożenia nowego wymogu co do
warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem zarzuty odwołania opierały się na założeniu,
że Zamawiający zawarł w SIWZ jednoznaczne oczekiwanie, że wykonawca składający ofertę
ma obowiązek dysponować pozwoleniem radiowym. Warunki udziału w postępowaniu
zostały opisane w ogłoszeniu i w SIWZ, i nie zawarto tamże wymogu co do pozwolenia
radiowego. Zamawiający w związku z przytoczoną wyżej odpowiedzią nie zmienił tychże
oczekiwań. Odpowiedź Zamawiającego należy więc interpretować – zgodnie z jej
brzmieniem - jako wymóg realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa. Zatem dowodzenie Odwołującego, że żaden z Przystępujących nie ma obecnie
pozwolenia radiowego w związku z deklarowanymi jako sprzęt niezbędny do realizacji
zamówienia stacjami bazowymi nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania. Przystępujący mogą takie pozwolenia uzyskać, jeżeli okażą się niezbędne, bądź
zaproponować alternatywny, mieszczący się w granicach prawa, sposób komunikacji
z wykorzystaniem stacji bazowych.
Izba stoi na stanowisku, wielokrotnie już prezentowanym w orzecznictwie, że ocena
statusu wykonawcy w postępowaniu – czy podlega on wykluczeniu, czy też nie – może
nastąpić wyłącznie na postawie wyraźnie wskazywanych przyczyn, wynikających z opisu
sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po to właśnie Zamawiający
opisuje sposób oceny spełnienia warunków. Gdyby zaakceptować argumentację
Odwołującego, to wszystkie ewentualne uprawnienia można byłoby wyinterpretować z opisu
przedmiotu zamówienia, a wówczas wymóg nałożony ustawą na Zamawiającego – opisania
sposobu spełnienia oceny warunków udziału w postępowaniu - byłby całkowicie zbędny.
Zdaniem Izby, to opis sposobu warunku udziału w postępowaniu determinuje na etapie
oceny ofert podstawy faktyczne do ewentualnego wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Nie można wykluczyć wykonawcy, z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w związku z przyczynami, które nie zostały ujęte w opisie sposobu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nie można również w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wzywać
wykonawcy do wyjaśnienia oświadczeń, które nie pozostają w ścisłym związku z opisem
sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący natomiast oczekiwał, że
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych zażąda od
Przystępujących wyjaśnień w sprawie podstawy prawnej dysponowania wykazanymi
w „wykazie narzędzi i urządzeń", w kontekście posiadania pozwolenia radiowego. Wezwanie
w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych może nastąpić wyłącznie w odniesieniu
do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego – ale wyłącznie w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ (art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1
Prawa zamówień publicznych).
W konsekwencji Izba stwierdziła, że zarzut zaniechania wykluczenia Przystępujących
z postępowania z powodu braku pozwolenia radiowego jest nietrafny.
Izba uznała również za nieuzasadniony zarzut podania przez Przystępujących
nieprawdziwych informacji.
Odwołujący twierdził, że skoro Przystępujący oświadczyli, że dysponują stacjami bazowymi,
tymczasem nie mają pozwolenia radiowego, to podali nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania, a więc skutkujące wykluczeniem Przystępujących
z postępowania. Zamawiający jednak nie wymagał podania w ofercie informacji, że do stacji
bazowych jest przypisane konkretne pozwolenie radiowe i żaden z Przystępujących takiego
oświadczenia wraz z ofertą nie składał.
Wymogu w SIWZ odnośnie pozwolenia radiowego nie było, co jest uzasadnione tym, że
wykonawca składając ofertę może nie mieć pozwolenia radiowego, a postarać się o nie
dopiero w momencie, kiedy okaże się co najmniej prawdopodobne, że zamówienie uzyska
(o ile rzeczywiście pozwolenie radiowe będzie konieczne do realizacji zamówienia). Nie
zostało również wykazane, że sposób porozumiewania się został ograniczony wyłącznie do
drogi radiowej. Skorzystanie z innych środków komunikacji bezprzewodowej (taka była
wymagana w SIWZ) jest mało prawdopodobne, ale nie niemożliwe. Odwołujący wywodził, że
Zamawiający wyraźnie w trakcie wizji lokalnej sformułował wymóg odnośnie łączności
radiowej, jednak z wizji lokalnej nie sporządzono protokołu, a zarzutu prowadzenia
postępowania bez zachowania formy pisemnej Odwołujący nie podnosił. Skoro wymóg
dopuszczający wyłącznie komunikację radiową nie został w żaden sposób wyrażony przez
Zamawiającego na piśmie, nie może być brany pod uwagę przy podejmowaniu decyzji
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, bez względu czy wykluczenie ma nastąpić na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 czy 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Izba również zauważa, że nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, a żaden z Przystępujących nie twierdził, że dysponuje
pozwoleniem radiowym. Nie można czynić Przystępującym zarzutu, iż oświadczyli, że
posiadają stacje bazowe, nie posiadając pozwolenia radiowego, skoro wymóg taki nie był
określony w SIWZ (wskazano jedynie oczekiwanie co do dysponowania stacjami bazowymi).
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu odwołania w tym
zakresie.
Odwołujący również podnosił, że jego oferta została niesłusznie odrzucona.
Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty, treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z tego powodu, że w opisie przedmiotu
zamówienia ilość roboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia określona została na
99.336 rbh, a Odwołujący przedstawiając kalkulację ceny ofertowej przyjął 8.280 rbh
w jednym miesiącu co daje w całym okresie (tj. 12 miesięcy) świadczenia usługi 99.360 rbh.
Rzeczywiście, przyjmując jako punkt wyjście cenę za roboczogodzinę (była elementem
oferty i została w sposób stanowczy określona przez Odwołującego w wysokości 19,55zł
zarówno w formularzu ofertowym, jak i w kalkulacji ceny załączonej do oferty), Zamawiający
powinien w trybie art. 87 ust. ust. 2 pkt. 3 poprawić omyłkę w cenie końcowej, polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Odwołującego –
mnożąc narzuconą w SIWZ ilość roboczogodzin przez wartość roboczogodziny w ofercie
Odwołującego. Zamawiający wyjaśniał na rozprawie, że nie uczynił tego, ponieważ i tak cena
roboczogodziny, zaoferowana przez Odwołującego, była wyższa, niż cena roboczogodziny
w ofercie najkorzystniejszej (w pakiecie nr 1, w którym odrzucono ofertę Odwołującego),
więc nie uczynił tego, bowiem nie miałoby to znaczenia dla wyniku postępowania.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający dokonując oceny ofert i ewentualnych poprawek nie ma
podstaw do badania, czy poprawki będą miały wpływ na wynik postępowania. Zamawiający
powinien dokonać tej poprawki i w tym zakresie zarzut Odwołującego był trafny, niemniej
jednak Izba ocenia, że nie może uwzględnić odwołania. Jeżeli wynik postępowania rozumieć
w sensie ścisłym, jako wybór oferty najkorzystniejszej, to Izba nie może uwzględnić
odwołania, a to na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, bowiem nie
miałoby to wpływ na wynik postępowania, czyli ustalenie, że ofertą najkorzystniejszą
w postępowaniu w pakiecie nr 1, jest oferta Przystępującego Konsorcjum Impel.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony
Osób i Mienia Guard-Service Sp. z o.o., Guard-Systemy Sp. z o.o. (ul. Tatrzańska 6a,
60-413 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy
- Jednostka Wojskowa Nr 2573 (ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Security Polska Sp. z o.o., Impel Security Provider Sp. z o.o. (ul. Ślężna 118, 53-111
Wrocław), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
oraz przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Mariusz Popenda prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą ZBAR PHU Mariusz Popenda (ul. Najświętszej Marii Panny 5e,
59-220 Legnica), zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia Guard-Service Sp. z o.o., Guard-Systemy
Sp. z o.o. (ul. Tatrzańska 6a, 60-413 Poznań) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Agencja Ochrony Osób i Mienia Guard-Service Sp. z o.o., Guard-Systemy Sp. z o.o.
(ul. Tatrzańska 6a, 60-413 Poznań) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 2806/11
U z a s a d n i e n i e
I. 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy - Jednostka Wojskowa 2573 (zwana dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na:
„Ochronę fizyczną realizowaną przez Specjalistyczne Uzbrojone Formacje Ochronne".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
15 listopada 2011 r., poz. 2011/S 219-35645.i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 30 grudnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Agencja Ochrony Osób i Mienia GUARD-SERVICE Sp. z o.o. oraz Guard-
Systemy Sp. z o.o. (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zakwestionowali
prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej w pakietach 1 i 2 i niesłuszne odrzucenie
własnej oferty w pakiecie nr 1 i zarzucili Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzanie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób naruszający zachowanie
zasady uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i wybór najkorzystniejszej
oferty z naruszeniem przepisów Ustawy;
- art. 26 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania
wyjaśnień od Wykonawców: Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu (Lider) i Impel Security Provider Sp. z o.o. (Partner) w zakresie pakietu 1 i 2 oraz
Konsorcjum DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (Lider)
i Mariusz Popenda prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZBAR PHU Mariusz
Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2, w sprawie podstawy prawnej dysponowania
wykazanymi w „wykazie narzędzi i urządzeń" - środkami łączności bezprzewodowej
i stacjami bazowymi tj. na podstawie pozwolenia radiowego. Zamawiający zaniechał
wyjaśnienia powyższego, mimo uzyskania informacji o istnieniu uzasadnionego podejrzenia
o braku posiadania przez tych wykonawców podstawy prawnej dysponowania tymi
urządzeniami do realizacji przedmiotu zamówienia. Po potwierdzeniu powyższego zarzutu,
Zamawiający powinien wykluczyć obu Wykonawców z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawa zamówień publicznych z powodu złożenia w ofercie
nieprawdziwych informacji, w związku z czym również ten artykuł został naruszony przez
Zamawiającego;
- art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez niesłuszne
odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie pakietu 1;
- art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie
ewentualnego poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Odwołującego - ilość roboczogodzin;
- art. 91 ust. 1 ustawy Prawa zamówień publicznych poprzez wybór oferty Konsorcjum
Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (Lider) i Impel Security Provider
Sp. z o.o. (Partner) w zakresie pakietu 1 oraz przez wybór oferty Konsorcjum DGP
DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (Lider) i ZBAR PHU Mariusz
Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2 jako ofert najkorzystniejszych.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
1. uwzględnienie odwołania,
2. unieważnienie czynności wyboru ofert: Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu (Lider) i Impel Security Provider Sp. z o.o. (Partner) w zakresie
pakietu 1 oraz Konsorcjum DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy
(Lider) i ZBAR PHU Mariusz Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2 jako ofert
najkorzystniejszych;
3. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie pakietu 1;
4. poprawienie omyłki w ofercie Odwołującego zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Prawa zamówień publicznych polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej
istotnych zmian
w treści oferty - o ilość roboczogodzin i cenę ofertową netto i brutto;
5. wezwanie zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawa zamówień publicznych do złożenia
wyjaśnień przez Konsorcjum Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
(Lider) i Impel Security Provider Sp. z o.o. (Partner) w zakresie pakietu 1 i 2 oraz Konsorcjum
DGP DOZORBUD Grupa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (Lider) i ZBAR PHU Mariusz
Popenda (Partner) w zakresie pakietu 2 w sprawie podstawy prawnej dysponowania
środkami łączności bezprzewodowej i stacjami bazowymi tj. na podstawie pozwolenia
radiowego, a jeżeli Wykonawcy nie posiadaliby takiego pozwolenia, wykluczenie ich na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawa zamówień publicznych;
6. dokonanie ponownej oceny ofert;
7. wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu 1 i 2.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Impel Security Polska Sp. z o.o., Impel Security
Provider Sp. z o.o. oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: DGP
Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o., Mariusz Popenda prowadzący działalność gospodarczą
pod nazwą ZBAR PHU Mariusz Popenda, których oferta została uznana przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą w pakietach 1 i 2 (dalej: Przystępujący).
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odwołujący twierdził, że obaj Przystępujący powinni zostać wykluczeni z postępowania,
bowiem oświadczyli, że dysponują stacjami bazowymi, tymczasem dla dysponowania
środkami łączności bezprzewodowej w oparciu o stacje bazowe zgodnie z prawem jest
konieczne „pozwolenie radiowe na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub
nadawczo-odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacji lądowej typu
dyspozytorskiego" wraz z „warunkami wykorzystania częstotliwości" wydane przez Prezesa
Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie z art. 143 ustawy z dnia 16.07.2004r. Prawo
telekomunikacyjne, na używanie częstotliwości, w tym z zastosowaniem stacji bazowych,
jest wymagane pozwolenie radiowe, co powinno być określone w parametrach techniczno-
eksploatacyjnych dla stacji bazowych w warunkach wykorzystania częstotliwości, które
stanowią integralna cześć pozwolenia. Warunki wykorzystania częstotliwości określają także
obszar działania obejmujący pozwolenie radiowe.
W Urzędzie Komunikacji Elektronicznej Odwołujący ustalił, że Przystępujący nie
posiadają pozwoleń radiowych umożliwiających realizację łączności bezprzewodowej
w oparciu o stacje bazowe podczas wykonywania usługi na obszarze działania obejmującym
tereny Jednostki Wojskowej w Nowym Glinniku dla pakietu nr 1 i w Leźnicy Wielkiej dla
pakietu nr 2.
Reasumując, Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie wywodził, że aby spełnić wymóg
Zamawiającego co do posiadania określonego potencjału technicznego (stacji bazowych) nie
jest wystarczające samo ich posiadanie, ale muszą one być powiązane z posiadaniem
odpowiedniego pozwolenia radiowego. Zdaniem Odwołującego, taki wymóg jest niezbędny,
co wynika z jego wiedzy dotyczącej przedmiotu zamówienia, doświadczenia (oświadczył, że
realizuje na rzecz Zamawiającego podobne zamówienia) i przeprowadzonej przed
składaniem ofert wizji lokalnej.
Odnosząc się do nieprawidłowego odrzucenia własnej oferty, wskazywał, że według
podanego przez Zamawiającego uzasadnienia odrzucenia jego oferty, treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z tego powodu, że w SIWZ,
w opisie przedmiotu zamówienia, ilość roboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia
określona została na 99.336 rbh, a Odwołujący przedstawiając kalkulację ceny ofertowej
przyjął 8.280 rbh w jednym miesiącu, co daje w całym okresie (tj. 12 miesięcy) świadczenia
usługi 99.360 rbh. Z takim uzasadnieniem Odwołujący nie mógł się zgodzić, bowiem
Zamawiający odniósł się do niewłaściwej kalkulacji Odwołującego. Wykonawca dokonał
zmiany kalkulacji, która nie zawiera ilości 8280 rbh w jednym miesiącu, lecz ilość godzin
w całym okresie realizacji przedmiotu zamówienia w ilości 99.360. Ta kalkulacja powinna być
przedmiotem badania Zamawiającego.
Zamawiający wnosił na rozprawie o oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu
dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego wskazywał, że w ofercie nie znalazł podstawy
do przeliczenia ceny podanej w ofercie Odwołującego, ponieważ cena jednostkowa została
podana w odniesieniu do konkretnej ilości roboczogodzin. Niezależnie od powyższego
stawka za roboczogodzinę w ofercie Odwołującego przewyższała stawkę podmiotu, który
został wybrany, więc nawet gdyby Zamawiający poprawił ofertę Odwołującego,
doprowadzając do zgodności całkowitej ilości godzin z ilością podaną w SIWZ, nie miałoby to
wpływu na ranking wykonawców.
Zamawiający wyjaśniał, że cena za roboczogodzinę była podawana w treści formularza
ofertowego w pkt 3, gdzie należało podać miesięczną wartość umowy oraz stawkę za jedną
roboczogodzinę dla pakietu, w którym wykonawca składa ofertę. Cena za roboczogodzinę
w ofercie Odwołującego wynosiła 19,55 zł w pakiecie nr 1, natomiast cena wykonawcy, który
złożył ofertę najkorzystniejszą to 17,18 zł.
Odnośnie zarzutu dotyczącego wykluczenia Konsorcjum Dozorbud i Impel Zamawiający
wskazywał, że nie wymagał pozwolenia radiowego na użytkowanie stacji bazowych,
a jedynie posiadania określonych urządzeń technicznych, dlatego nie może żądać na etapie
oceny ofert dokumentów nie wymienionych w ogłoszeniu i specyfikacji. Zaakceptował
złożone przez wykonawców oświadczenia w tym zakresie, mając świadomość, że
weryfikacja wykonywania umowy zgonie z obowiązującymi przepisami nastąpi w trakcie jej
realizacji. Jedynym z postanowieniem umowy jest obowiązek komunikacji bezprzewodowej
i Zamawiający oczekuje, że wykonawca realizujący umowę spełni ten obowiązek zgodnie
z obowiązującymi przepisami, natomiast uważa, że ingerencja w kompetencje wykonawcy
jest zbyt daleko idąca na etapie badania i oceny ofert, skoro nie wskazano w tym względzie
żadnego warunku udziału w postępowaniu. Dlatego Zamawiający wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a obaj Przystępujący zostaliby wykluczeni
z postępowania, a równocześnie oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona– wówczas
Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na
drugim miejscu w rankingu ofert.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie, chociaż częściowo uzasadnione, nie może
zostać uwzględnione ze względu na przepis art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych,
a to dlatego, że uwzględnienie słusznie podniesionych zarzutów nie będzie miało wpływu na
wynik postępowania.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępujących
z postępowania Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Rozdziale VI punkt 1.3 SIWZ postawił warunek, że o udzielnie zamówienia
mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunek dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym. Zamawiający przewidział, że uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże, iż dysponuje co najmniej 8 środkami łączności bezprzewodowej i 2
stacjami bazowymi (dla pakietu nr 1) oraz 11 środkami łączności bezprzewodowej i 1 stacją
bazową (dla pakietu nr 2). W tym celu Wykonawcy zobowiązani byli wykazać w wykazie
narzędzi i urządzeń wg zał. nr 17 SIWZ - dysponowanie takimi środkami łączności
bezprzewodowej wraz ze stacjami bazowymi.
W odpowiedzi na pytanie do treści SIWZ ,,Czy przedmiotowymi środkami łączności
bezprzewodowej Wykonawca ma dysponować zgodnie z prawem tj. na podstawie ważnych
pozwoleń radiowych wraz z warunkami wykorzystania częstotliwości wydanych przez
Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na podstawie ustawy Prawo telekomunikacyjne."
Zamawiający wskazał, iż „wykonawca zobowiązany jest do postępowania zgodnie z prawem
obowiązującym w tej mierze."
W pakiecie nr 1 Konsorcjum Impel Security w ofercie podało, że dysponuje takimi środkami
łączności.
W pakiecie nr 2 Konsorcjum Impel Security oraz Konsorcjum DOZORBUD w swoich ofertach
podały, że dysponują takimi środkami łączności.
Zdaniem składu orzekającego, z tak sformułowanej odpowiedzi Zamawiającego na
pytanie jednego z wykonawców, nie można wywodzić nałożenia nowego wymogu co do
warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem zarzuty odwołania opierały się na założeniu,
że Zamawiający zawarł w SIWZ jednoznaczne oczekiwanie, że wykonawca składający ofertę
ma obowiązek dysponować pozwoleniem radiowym. Warunki udziału w postępowaniu
zostały opisane w ogłoszeniu i w SIWZ, i nie zawarto tamże wymogu co do pozwolenia
radiowego. Zamawiający w związku z przytoczoną wyżej odpowiedzią nie zmienił tychże
oczekiwań. Odpowiedź Zamawiającego należy więc interpretować – zgodnie z jej
brzmieniem - jako wymóg realizacji zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa. Zatem dowodzenie Odwołującego, że żaden z Przystępujących nie ma obecnie
pozwolenia radiowego w związku z deklarowanymi jako sprzęt niezbędny do realizacji
zamówienia stacjami bazowymi nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego
odwołania. Przystępujący mogą takie pozwolenia uzyskać, jeżeli okażą się niezbędne, bądź
zaproponować alternatywny, mieszczący się w granicach prawa, sposób komunikacji
z wykorzystaniem stacji bazowych.
Izba stoi na stanowisku, wielokrotnie już prezentowanym w orzecznictwie, że ocena
statusu wykonawcy w postępowaniu – czy podlega on wykluczeniu, czy też nie – może
nastąpić wyłącznie na postawie wyraźnie wskazywanych przyczyn, wynikających z opisu
sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Po to właśnie Zamawiający
opisuje sposób oceny spełnienia warunków. Gdyby zaakceptować argumentację
Odwołującego, to wszystkie ewentualne uprawnienia można byłoby wyinterpretować z opisu
przedmiotu zamówienia, a wówczas wymóg nałożony ustawą na Zamawiającego – opisania
sposobu spełnienia oceny warunków udziału w postępowaniu - byłby całkowicie zbędny.
Zdaniem Izby, to opis sposobu warunku udziału w postępowaniu determinuje na etapie
oceny ofert podstawy faktyczne do ewentualnego wykluczenia wykonawcy z udziału
w postępowaniu. Nie można wykluczyć wykonawcy, z powodu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu, w związku z przyczynami, które nie zostały ujęte w opisie sposobu
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nie można również w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych wzywać
wykonawcy do wyjaśnienia oświadczeń, które nie pozostają w ścisłym związku z opisem
sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący natomiast oczekiwał, że
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych zażąda od
Przystępujących wyjaśnień w sprawie podstawy prawnej dysponowania wykazanymi
w „wykazie narzędzi i urządzeń", w kontekście posiadania pozwolenia radiowego. Wezwanie
w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych może nastąpić wyłącznie w odniesieniu
do oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu oraz potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez Zamawiającego – ale wyłącznie w zakresie
wskazanym przez Zamawiającego w ogłoszeniu i SIWZ (art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1
Prawa zamówień publicznych).
W konsekwencji Izba stwierdziła, że zarzut zaniechania wykluczenia Przystępujących
z postępowania z powodu braku pozwolenia radiowego jest nietrafny.
Izba uznała również za nieuzasadniony zarzut podania przez Przystępujących
nieprawdziwych informacji.
Odwołujący twierdził, że skoro Przystępujący oświadczyli, że dysponują stacjami bazowymi,
tymczasem nie mają pozwolenia radiowego, to podali nieprawdziwe informacje, mające
wpływ na wynik postępowania, a więc skutkujące wykluczeniem Przystępujących
z postępowania. Zamawiający jednak nie wymagał podania w ofercie informacji, że do stacji
bazowych jest przypisane konkretne pozwolenie radiowe i żaden z Przystępujących takiego
oświadczenia wraz z ofertą nie składał.
Wymogu w SIWZ odnośnie pozwolenia radiowego nie było, co jest uzasadnione tym, że
wykonawca składając ofertę może nie mieć pozwolenia radiowego, a postarać się o nie
dopiero w momencie, kiedy okaże się co najmniej prawdopodobne, że zamówienie uzyska
(o ile rzeczywiście pozwolenie radiowe będzie konieczne do realizacji zamówienia). Nie
zostało również wykazane, że sposób porozumiewania się został ograniczony wyłącznie do
drogi radiowej. Skorzystanie z innych środków komunikacji bezprzewodowej (taka była
wymagana w SIWZ) jest mało prawdopodobne, ale nie niemożliwe. Odwołujący wywodził, że
Zamawiający wyraźnie w trakcie wizji lokalnej sformułował wymóg odnośnie łączności
radiowej, jednak z wizji lokalnej nie sporządzono protokołu, a zarzutu prowadzenia
postępowania bez zachowania formy pisemnej Odwołujący nie podnosił. Skoro wymóg
dopuszczający wyłącznie komunikację radiową nie został w żaden sposób wyrażony przez
Zamawiającego na piśmie, nie może być brany pod uwagę przy podejmowaniu decyzji
o wykluczeniu wykonawcy z postępowania, bez względu czy wykluczenie ma nastąpić na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 czy 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Izba również zauważa, że nieprawdziwe informacje to takie, które nie są zgodne
z rzeczywistym stanem rzeczy, a żaden z Przystępujących nie twierdził, że dysponuje
pozwoleniem radiowym. Nie można czynić Przystępującym zarzutu, iż oświadczyli, że
posiadają stacje bazowe, nie posiadając pozwolenia radiowego, skoro wymóg taki nie był
określony w SIWZ (wskazano jedynie oczekiwanie co do dysponowania stacjami bazowymi).
W konsekwencji Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu odwołania w tym
zakresie.
Odwołujący również podnosił, że jego oferta została niesłusznie odrzucona.
Zgodnie z uzasadnieniem odrzucenia oferty, treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z tego powodu, że w opisie przedmiotu
zamówienia ilość roboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia określona została na
99.336 rbh, a Odwołujący przedstawiając kalkulację ceny ofertowej przyjął 8.280 rbh
w jednym miesiącu co daje w całym okresie (tj. 12 miesięcy) świadczenia usługi 99.360 rbh.
Rzeczywiście, przyjmując jako punkt wyjście cenę za roboczogodzinę (była elementem
oferty i została w sposób stanowczy określona przez Odwołującego w wysokości 19,55zł
zarówno w formularzu ofertowym, jak i w kalkulacji ceny załączonej do oferty), Zamawiający
powinien w trybie art. 87 ust. ust. 2 pkt. 3 poprawić omyłkę w cenie końcowej, polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Odwołującego –
mnożąc narzuconą w SIWZ ilość roboczogodzin przez wartość roboczogodziny w ofercie
Odwołującego. Zamawiający wyjaśniał na rozprawie, że nie uczynił tego, ponieważ i tak cena
roboczogodziny, zaoferowana przez Odwołującego, była wyższa, niż cena roboczogodziny
w ofercie najkorzystniejszej (w pakiecie nr 1, w którym odrzucono ofertę Odwołującego),
więc nie uczynił tego, bowiem nie miałoby to znaczenia dla wyniku postępowania.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający dokonując oceny ofert i ewentualnych poprawek nie ma
podstaw do badania, czy poprawki będą miały wpływ na wynik postępowania. Zamawiający
powinien dokonać tej poprawki i w tym zakresie zarzut Odwołującego był trafny, niemniej
jednak Izba ocenia, że nie może uwzględnić odwołania. Jeżeli wynik postępowania rozumieć
w sensie ścisłym, jako wybór oferty najkorzystniejszej, to Izba nie może uwzględnić
odwołania, a to na podstawie art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, bowiem nie
miałoby to wpływ na wynik postępowania, czyli ustalenie, że ofertą najkorzystniejszą
w postępowaniu w pakiecie nr 1, jest oferta Przystępującego Konsorcjum Impel.
Wobec powyższych okoliczności, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………