KIO 2807/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2807/11
WYROK
z dnia 13 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
grudnia 2011 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Usług Mieszkaniowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Kwidzynie, ul. Kościuszki 43, 82-500 Kwidzyn w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gmina Miejska Kwidzyn, ul. Warszawska 19, 82-500 Kwidzyn
przy udziale wykonawcy Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w
Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 127a, 41-914 Bytom zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz dokonać ponownie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miejska Kwidzyn, ul.
Warszawska 19, 82-500 Kwidzyn
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakład Usług Mieszkaniowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzynie, ul.
Kościuszki 43, 82-500 Kwidzyn, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Gmina Miejska Kwidzyn, ul. Warszawska 19,
82-500 Kwidzyn na rzecz wykonawcy Zakład Usług Mieszkaniowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Kwidzynie, ul. Kościuszki 43, 82-500 Kwidzyn stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2807/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Kwidzyn, ul. Warszawska 19, 82-500 Kwidzyn wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zarządzanie gminnym
zasobem mieszkaniowym i całoroczne utrzymanie w czystości terenów przynależnych«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 20.10.2011 r. pod nrem 2011/S 205-334365.
Zamawiający zawiadomił 22.12.2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Zakład Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich
127a, 41-914 Bytom.
Wykonawca Zakład Usług Mieszkaniowych sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzynie, ul.
Kościuszki 43, 82-500 Kwidzyn, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 30.12.2011 r. do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp przez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZGM;
2) zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania.
Argumentacja odwołującego
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
1) oferta nr 1 – Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. w Bytomiu, ul. Strzelców
Bytomskich nr 127, 41-914 Bytom:
a) zarządzanie zasobem mieszkaniowym – 0,25 zł/m2 brutto pow. użytkowej,
b) całoroczne utrzymanie czystości chodników i dojść do budynków, wjazdów na
posesję, dróg wewnętrznych i podwórek – 0,09 zł/m2 brutto,
c) konserwacja trawników, drzew i żywopłotów – 0,37 zł/m2 brutto;
2) oferta nr 2 – Zakładu Usług Mieszkaniowych sp. z o.o. w Kwidzynie, ul. Kościuszki
43, 82-500 Kwidzyn:
a) zarządzanie zasobem mieszkaniowym – 0,41 zł/m2 brutto pow. użytkowej,
b) całoroczne utrzymanie czystości chodników i dojść do budynków, wjazdów na
posesję, dróg wewnętrznych i podwórek – 0,10 zł/m2 brutto,
c) konserwacja trawników, drzew i żywopłotów – 0,57 zł/m2 brutto.
Kryterium oceny była najniższa cena (C) wyliczona w sposób następujący z
zastosowaniem wag poszczególnych składników cenowych:
C = Cz x 35% + Cu x 45% + Ck x 20% gdzie:
Cz – to cena zarządzania zasobami mieszkaniowymi (waga 35%),
Cu – to cena całorocznego utrzymania czystości chodników i dojść do budynków,
wjazdów na posesje, dróg wewnętrznych i podwórek (waga 45%),
Ck – to cena konserwacji trawników, drzew i żywopłotów (waga 20%).
W powyższych warunkach cena C wyliczona w sposób zadany przez zamawiającego w
przypadku oferty nr 1 ZGM wynosi 0,203 zł/ m2, zaś w przypadku oferty nr 2 (odwołującego
się) wynosi 0,303 zł/ m2.
Zamawiający odczytując oferty podczas sesji otwarcia, a następnie udzielając informacji
o wyborze oferty nie wskazał ceny C, lecz wyłącznie składniki tej ceny. Wskazać dalej
trzeba, że zamawiający, co wynika z treści protokołu sesji otwarcia ofert, przeznaczył na
przedmiot zamówienia kwotę brutto 1.908.725,26 zł i podał jednocześnie planowane na tą
wartość składniki ceny:
1) zarządzanie zasobem mieszkaniowym – 0,50 zł/m2 brutto pow. użytkowej;
2) całoroczne utrzymanie czystości chodników i dojść do budynków, wjazdów na
posesje, dróg wewnętrznych i podwórek – 0,25 zł/m2 brutto;
3) konserwacja trawników, drzew i żywopłotów – 0,25 zł/m2 brutto.
Przy takiej prognozie zamawiający założył cenę C 0,338 zł/m2, która jest wyższa od obu
ofert.
Analiza porównawcza wskazuje, że cena zaproponowana przez wykonawcę nr 1 ZGM w
stosunku do ceny proponowanej przez zamawiającego stanowi 60% tej ceny.
Uwzględniając składniki ceny to wynagrodzenie wykonawcy z oferty nr 1 ZGM
wyniosłoby w okresie wykonywania umowy kwotę 1.250.514,34 zł co obrazuje poniższe
zestawienie: 0,25 zł/m2 za zarządzanie zasobem mieszkaniowym 0,09 zł/m2 za całoroczne
utrzymanie w czystości chodników, dojść do budynków, wjazdów na posesję, dróg
wewnętrznych i podwórek 0,37 zł/m2 za konserwację trawników, drzew i żywopłotów, tak
więc w przypadku tej oferty:
- zarządzanie zasobem mieszkaniowym – 68.240,39 m2 x 0,25 zł x 24 m-ce =
409.442,34 zł,
- okresowe utrzymanie czystości podwórek – 123.254 m2 x 0,09 zł x 14 m-cy =
155.300,04 zł,
- całoroczne utrzymanie w czystości chodników, dojść do budynków, wjazdów na
posesje, dróg wewnętrznych – 36.258,50 m2 x 0,09 zł x 24 m-ce = 78.318,36 zł,
- konserwacja trawników, drzew i żywopłotów – 117.269 m2 x 0,37 zł x 14 m-cy =
607.453,42 zł
razem 1.250.514,16 zł.
lp. przedmiot obliczenia cena
1 zarządzanie zasobem mieszkaniowym 68.240,39 m2 x 0,25 zł x
24 m-ce =
409.442,34 zł
2 okresowe utrzymanie czystości
podwórek
123.254 m2 x 0,09 zł x 14
m-cy =
155.300,04 zł
3 całoroczne utrzymanie w czystości
chodników itp.
36.258,50 m2 x 0,09 zł x
24 m-ce =
78.318,36 zł
4 konserwacja trawników, drzew i
żywopłotów
117.269 m2 x 0,37 zł x 14
m-cy =
607.453,42 zł
5 razem 1.250.514,16 zł
Porównując wynagrodzenie wykonawcy nr 1 ZGM w stosunku do kwoty jaką przeznaczył
na ten cel zamawiający, różnica wynosi 658.211,10 zł co daje podstawę do przyjęcia
podejrzenia o zastosowaniu przez wykonawcę nr 1 ZGM rażąco niskiej ceny. Taką
wątpliwość wyraził zamawiający w piśmie z 15 grudnia 2011 r. skierowanym do tego
wykonawcy, w którym wzywa go do złożenia wyjaśnień.
Udzielając odpowiedzi wykonawca nr 1 ZGM udzielił ogólnikowych wyjaśnień nie
popartych żadnym wyliczeniem, które usprawiedliwiałoby i uzasadniałoby oferowane stawki,
a jedynie prezentując swoje oczekiwania na podstawie wyników swojej pracy, które jednak
mogą być wyłącznie postrzegane jako prognozy wątpliwe i niepewne czy wręcz
wprowadzające w błąd.
Wszczęcie procedury określonej w art. 90 ust 1 Pzp ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wykonawcę nr 1 ZGM rażąco niskiej ceny. To na wykonawcy nr 1 ZGM
ciążył obowiązek obalenia tego domniemania. Dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie może być wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Zaistnienie po stronie wykonawcy nr 1 ZGM obiektywnych czynników
wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Wykonawca nie może
ograniczyć się jedynie do enigmatycznych, ogólnikowych stwierdzeń, jak to czyni wykonawca
ZGM.
Wykonawca nr 1 ZGM w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić
zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat.
Swoją odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień wykonawca nr 1 ZGM nie obala
domniemania rażąco niskiej ceny, a w takich warunkach zamawiający uznając je za
niewystarczające powinien ofertę tę odrzucić w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wykonawca nr 1 ZGM w swojej odpowiedzi zawarł informację, że osiągnie ściągalność
60% (Wsc) i osiągnie miesięczne wpływy z zaległości 80.000 zł (Wz).
Biorąc pod uwagę dotychczasowe ceny utrzymania czystości terenów i konserwacji
zieleni z uwzględnieniem sezonowości ich wykonywania określone w umowie w § 1 pkt
1.16-1.21 wzoru umowy stanowiącego załącznik A do specyfikacji (co rzutuje na wyliczenie
wysokości wynagrodzenia wykonawcy nr 1), ale bez uwzględnienia ich waloryzacji
wykonawca nr 1 otrzymałby wynagrodzenie w okresie realizacji zamówienia jak przedstawia
prezentowane poniżej zestawienie wyliczone wg wyjaśnień tego wykonawcy: 0,25 zł/m2 za
zarządzanie gminnym zasobem mieszkaniowym 0,09 zł/m2 za całoroczne utrzymanie w
czystości chodników, dojść do budynków, wjazdów na posesje, dróg wewnętrznych i
podwórek 0,37 zł/m2 za konserwację trawników, drzew i żywopłotów. W takim wypadku
według tego wykonawcy wynagrodzenie wyniesie za :
- zarządzanie zasobem mieszkaniowym – (68.240,39 m2 x 0,25 zł x 24 m-ce x 60%) +
(10% x 80.000 zł x 24 m-ce) =
437.665,40 zł,
- okresowe utrzymanie czystości podwórek – 123.254 m2 x 0,09 zł x 14 m-cy =
155.300,04 zł,
- całoroczne utrzymanie w czystości chodników, dojść do budynków, wjazdów na
posesje, dróg wewnętrznych – 36.258,50 m2 x 0,09 zł x 24 m-ce =
78.318,36 zł,
- konserwacja trawników, drzew i żywopłotów – 117.269 m2 x 0,37 zł x 14 m-cy =
607.453,42 zł,
razem 1.278.737,22 zł.
Łącznie z tytułu wykonywania całego zakresu zamówienia Oferent nr 1 na podstawie
własnych założeń może otrzymać 1.278.737,22 zł, a nie jak sam podał w wyjaśnieniu
1.823.561,12 zł.
Na podstawie przedstawionych wyliczeń dokonanych przez odwołującego,
wynagrodzenie w wysokości 1.823.561,12 zł podane przez wykonawcę nr 1 nie ma oparcia
w żadnych realnych wyliczeniach i wprowadza w błąd zamawiającego, ponieważ jest
zawyżone, gdyż nie uwzględnia okresowego wykonywania w czasie realizacji zamówienia
czynności, które zamawiający wskazał w § 1 pkt 1.16-1.21 wzoru umowy tj. utrzymania
czystości podwórek i konserwacji zieleni. Realny poziom wynagrodzenia wynoszący
1.278.737,22 zł wyliczony na podstawie wyjaśnienia wykonawcy nr 1 ZGM, nie pozwoli mu
na pełne sfinansowanie przedmiotu zamówienia, a tym samym grozi nienależytym jego
wykonywaniem.
Na poparcie tej tezy odwołujący składa własną symulację możliwości wykonania tego
zamówienia z uwagi na to, że nie dokonał tego wykonawca nr 1 ZGM, wyliczoną według
założeń zamawiającego wymagającego na realizację tego zamówienia zatrudnienia 6 osób
(§ 3 ust. 3 pkt 3.11 wzoru umowy).
Koszty obsługi terenów po aktualnie stosowanych cenach u podwykonawców
(bez waloryzacji)
Koszty pielęgnacji zieleni wg obecnych stawek 0,18 zł x 117.269 m2 x 14 m-cy =
295.517,88 zł.
Koszty całorocznego utrzymania terenów lato i zima 0,18 zł x 36.258,50 m2 x 24 m-ce =
156.636,72 zł.
Koszty sezonowego utrzymania terenów latem 0,18 zł x 123.254 m2 x 14 m-cy =
310.600,08 zł.
Razem 762.754,68 zł.
Kwota do dyspozycji wykonawcy na realizację całego zamówienia wyniesie
1.278.737,22 zł. Natomiast kwota, którą wykonawca nr 1 ZGM musi przeznaczyć do obsługi
terenów wyniesie 762.754,68 zł.
Pozostała kwota, jaką wykonawca nr 1 ZGM będzie przez 2 lata dysponował na za-
rządzanie mieszkaniowym zasobem komunalnym wyniesie (1.278.737,22 zł – 762.754,68 zł)
515.982,54 zł.
Miesięczna kwota, jaką wykonawca będzie dysponował na pokrywanie kosztów
zarządzania gminnym zasobem mieszkaniowym wyniesie: 515.982,54 zł : 24 m-ce =
21.499,27 zł.
Wyliczenie średniego kosztu zatrudnienia 1 osoby o wymaganych wszechstronnych
kwalifikacjach na podstawie kosztów płac pracowników odwołującego.
Fundusz płac 32 pracowników pracujących na rzecz zarządzanych nieruchomości (bez
płac zarządu) za listopad 2011 r. wyniósł 110.997,65 zł natomiast świadczenia na rzecz ZUS
pracodawcy za ten miesiąc wyniosły 19.990,67 zł co daje średnio:
Średnia płaca (brutto) 3.468.68 zł (netto 2.478,54 zł),
ZUS pracodawcy + 624.71 zł,
Razem 4.093,39 zł.
Ustalenie proporcji w celu wyliczenia niezbędnej ilości zatrudnienia i zaliczania kosztów
na utrzymanie biura.
Cały zasób zarządzanych przez ZUM nieruchomości wynosi 325.128 m2, w tym jest
68.240,39 m2 zasobu gminnego (1.383 lokale) co stanowi 21% całości.
Zestawienie miesięcznych kosztów zatrudnienia i utrzymania biura przy minimalnej
liczbie etatów wynikających z warunków umowy
Minimalne etaty Wymóg dla tak
małej liczby etatów –
wszechstronni pracownicy z
uprawnieniami i dużym doś-
wiadczeniem w zarządzaniu
Koszty zatrudnienia Utrzymanie biura (21%) wartość
3 pracowników technicznych
3 pracowników administracyjnych
4093,39 zł x 3 =
12.280,17 zł
4093,39 zł x 3 =
12.280,17 zł
Książeczki opłat
Materiały biurowe
115,25 zł
367,62 zł
24.560,34 zł Ogrzewanie 80 m2 x 3 zł x 7
m-cy
Energia elektryczna
Woda i odpr. ścieków
Wywóz nieczystości
Wynajem lokalu
Rozmowy telefoniczne
Koszty pocztowe
240,00 zł
270,85 zł
23,00 zł
59,12 zł
2.000,00 zł
420,00 zł
280,00 zł
3.775,84 zł
Ogółem koszty zatrudnienia i utrzymania biura wyniosą 28.336,18 zł (24.560,34 zł +
3.775,84 zł).
Wyliczenie miesięcznej kwoty brakującej wykonawcy nr 1 do realizacji zamówienia
przedstawia się następująco:
28.336,18 zł – 21.499,27 zł = 6.836,91 zł.
Z tego wyliczenia wynika, że na realizację zamówienia nawet przy tak minimalnym
zatrudnieniu z uwzględnieniem kosztów utrzymania biura brakować będzie wykonawcy nr 1
ZGM miesięcznie 6.836,91 zł co w stanowi 24,13% potrzebnej kwoty.
W okresie dwóch lat na realizację zamówienia przy takim poziomie zatrudnienia z
uwzględnieniem kosztów utrzymania biura bez jakiegokolwiek zysku i bez uwzględnienia
kosztów trudnych do wyszacowania, wykonawcy nr 1 będzie brakować 6.836,91 zł x 24 m-cy
= 164.085,84 zł co jest dowodem na stosowanie nieuczciwej konkurencji.
Wykaz kosztów nie ujętych w wyliczeniach ze względu na trudność ich wyszacowania
– prowadzenie księgowości,
– obsługa prawna postępowań na miejscu w Kwidzynie,
– całodobowe przyjmowanie zgłoszeń awarii,
– odpis na fundusz socjalny,
– składka na PFRON,
– koszty szkoleń,
– transport, paliwo, kilometrówki,
– zapewnienie bezpłatnej obsługi bankowej dla wpłat najemców,
– sprzątanie biura,
– prowadzenie postępowań przetargowych na każdy remont niezależnie od wartości
zamówienia (wymóg zamawiającego).
Zamawiający bezkrytycznie przyjął również wyjaśnienia wykonawcy nr 1 ZGM dotyczące
utrzymania w czystości terenów i konserwacji zieleni. W wyjaśnieniach wykonawca nr 1 ZGM
przedstawia, że pielęgnację zieleni będzie wykonywał we własnym zakresie przez mobilne
zespoły zadaniowe, nie odnosząc się w ogóle do kosztów tych czynności takich jak noclegi,
dojazdy czy delegacje służbowe tych zespołów itp.
Wykonawca ten w ogóle nie odniósł się do całorocznego i okresowego utrzymania
terenów, które to czynności wymagają bieżącej, codziennej dyspozycyjności w szczególności
w okresie zimy (odśnieżanie i przeciwdziałanie śliskości) oraz stałego bieżącego utrzymania
terenów w czystości w okresie lata.
Kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie wiarygodności ceny
złożonej w ofercie, tj. nie zawierają informacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych
okoliczności na wysokość ceny, wówczas wypełniona zostaje przesłanka do odrzucenia
oferty, a tym samym wykonawca ZGM swoją odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień nie
obala domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, a w takich warunkach zamawiający
uznając je za niewystarczające, powinien ofertę tę odrzucić w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Złożenie oferty przez wykonawcę nr 1 ZGM stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji przez naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez wykonawcę ZGM jest „sprzedażą
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia [...] w celu eliminacji
innych przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 29 grudnia 2011 r.
(art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Zakład Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul.
Strzelców Bytomskich 127a, 41-914 Bytom złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania 30 grudnia 2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) wyliczenia, z których zamawiający wywodzi, że oferta
wykonawcy ZGM Bytom powinna być prawidłowo obliczona na kwotę
1.434.567,08 zł, a oferta wykonawcy ZUM Kwidzyn – 1.829.102,05 zł, a więc o
około 22% tańsza, a nie o około 33% tańsza, jak wcześniej omyłkowo to
obliczył zamawiający;
dowodów złożonych przez odwołującego:
2) (dowód nr 2 i 3) kopie umów na zarządzanie zasobem komunalnym między
odwołującym a Gminą Opole na potwierdzenie, że umowy te wygasają od 31
grudnia 2011 r. i w związku z tym będzie mógł bezinwestycyjnie przenieść
środki takie jak komputery czy oprogramowanie do wykonywania zamówienia;
3) (dowód nr 4) wykaz wartości zamówienia wg zaproponowanych przez
przystępującego składników cenotwórczych, gdzie są wskazane koszty w 3
wersjach dla przedsiębiorcy wynagrodzenia 6 pracowników i nawet w
momencie, gdy wszyscy będą otrzymywać po 2.000 zł oraz gdy koszty trudne
do wyszacowania będą o 30% niższe niż zakładane przez odwołującego na
poziomie 13.968 zł, a więc na poziomie 9.778 zł to i tak wykonawcy ZGM
będzie brakować 6.215 zł miesięcznie;
4) (dowód nr 5) wykaz wartości zamówień wg zaproponowanych składników
cenotwórczych na dowód, że zaproponowane przez odwołującego,
wykonawcę ZUM kwoty są realne – na poziomie 1.867.000 zł, a
zaproponowane przez przystępującego na poziomie 1.251.000 zł odbiegają od
wyliczeń zamawiającego na poziomie 1.878.000 zł, przy czym odwołujący nie
brał pod uwagę kosztów sprzętu ani oprogramowania, na które to
oszczędności powołuje się przystępujący
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz dowody złożone przez strony.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90
ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę – zasługuje
na uwzględnienie.
W postępowaniu zamawiający żądał złożenia ofert zawierających tylko składniki
cenotwórcze. Następnie sam zamawiający dokonał podstawienia tych składników do wzoru i
obliczył wartość ofert oraz porównał te wyniki z założoną przez siebie wartością. W wyniku
pomyłki rachunkowej rozbieżność między założeniami zamawiającego a ofertą wykonawcy
ZGM Bytom wyniosła około 34% {[1 – (1.251 : 1.909)] x 100%}, natomiast różnica między
założeniami zamawiającego a ofertą wykonawcy ZUM Kwidzyn wyniosła ok. 2% {[1 – (1.869
: 1.909)] x 100%}. Po korekcie przedstawionej na rozprawie w dowodzie nr 1 te wyniki
przedstawiały się dla wykonawcy ZGM Bytom – ok. 25% {[1 – (1.435 : 1.909)] x 100%}, a dla
ZUM Kwidzyn – ok. 4% {[1 – (1.829 : 1.909)] x 100%}.
Zamawiający stwierdził, że gdyby nie zaszła w jego obliczeniach omyłka rachunkowa, to
na podstawie różnicy między swoimi założeniami a wynikami wykonawcy ZGM Bytom
wynoszącymi ok. 25% nie wszczynałby procedury wynikającej z art. 90 ust. 1 Pzp i nie
zwróciłby się do wykonawcy ZGM Bytom o wyjaśnienia dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Ze względu na brak zarzutu dotyczącego tego
zagadnienia sprawa poziomu różnic między założeniami zamawiającego i kosztami
ofertowymi nie była rozpoznawana.
Zamawiający na podstawie pierwotnych wyliczeń zwrócił się 15 grudnia 2011 r. do
wykonawcy ZGM Bytom o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi, wystosowanej we właściwym terminie, wykonawca
ZGM Bytom poinformował, że:
1) skorzysta z wyposażenia, sprzętu komputerowego, oprogramowania i zaplecza
organizacyjnego dotychczas wykorzystywanego do obsługi kontraktu z Opolem, a
zwolnionego ze względu na zakończenie tej umowy;
2) posiada możliwość zdalnego obsługiwania oddalonych od centrali punków obsługi
dzięki korzystaniu z nowoczesnych rozwiązań informatycznych;
3) przeglądy techniczne, koszenie trawników pielęgnacja żywopłotów będzie
wykonywać przez mobilne zespoły zadaniowe bez generowania kosztów;
4) łączy w obrębie pojedynczych etatów różne obowiązki i funkcje, co pozwala mu w
zadowalający sposób wykonywać funkcje administratora pod nadzorem
doświadczonych zarządców nieruchomości i uzyskiwać minimalne stawki
jednostkowego wynagrodzenia;
5) stosuje motywacyjny dla personelu system działań windykacyjnych.
Jednocześnie wykonawca ZGM Bytom wskazał na inne kwoty miesięczne niż omyłkowo
przedstawił zamawiający.
Skład orzekający Izby stwierdza, że nie ma określonego poziomu różnicy między ceną
ofertową a kwotą do której odnosi się zamawiający, aby mogła u zamawiającego wystąpić
wątpliwość dotycząca zastosowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający działający z należyta
starannością dosyć często korzystają z procedury zwracania się o wyjaśnienia unormowanej
w art. 90 Pzp. Jednak wtedy na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaistniały
obiektywne czynniki pozwalające mu na zaoferowanie określonej ceny ofertowej w
szczególności określone w art. 90 ust. 2 Pzp.
Wykonawca ZGM Bytom w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił żadnego elementu
oferty mającego wpływ na zaoferowaną wysokość ceny, który mógłby przemawiać za
postawieniem tezy, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny gdyż występują u
niego jakiekolwiek obiektywne czynniki wpływające na wysokość zaoferowanej przez niego
ceny. Zwłaszcza wyjaśniający nie odniósł się do poziomu zaproponowanych elementów,
które zostały wpisane do oferty.
A to na wykonawcy od momentu zwrócenia się o wyjaśnienia przez zamawiającego w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp ciąży obowiązek niepodważalnego wykazania, że zaoferowana cena
jest ceną realną i nie jest cena rażąco niską. Wykonawca musi na wiarygodnym poziomie
szczegółowości wykazać czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a nie na
poziomie bardzo ogólnym stwierdzać – jak w rozpoznawanym przypadku, że cyt. „czynności
(takie jak przeglądy techniczne, koszenie trawników, przycinanie i pielęgnacja żywopłotów
itp.) wykonywane okresowo […] mamy zwyczaj wykonywać przez mobilne zespoły
zadaniowe…”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę – ze względu na brak wyjaśnienia przez wykonawcę, że nie została zastosowana
przez niego rażąco niska cena, a wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez wykonawcę ZGM Bytom stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Również odwołujący nie wykazał, że zamawiający nierówno traktował wykonawców w takich
samych okolicznościach. W związku z tym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1
Pzp przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu nie mogą
zostać uznane przez skład orzekający Izby.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony przy czym z:
1) dowodu nr 1 (wyliczenie) wynika, że u zamawiającego mogły zrodzić się
wątpliwości odnośnie zastosowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę
ZGM Bytom;
2) dowodów nr 2 i 3 (kopie umów) wynikało tylko, że wykonawca ZGM Bytom
zakończył świadczenie usługi dla Gminy Opole;
3) dowodu nr 4 (wykaz wartości zamówienia wg zaproponowanych przez
przystępującego składników cenotwórczych) wynika, że u zamawiającego
mogły zrodzić się wątpliwości odnośnie zastosowania rażąco niskiej ceny
przez wykonawcę ZGM Bytom;
4) dowodu nr 5 (wykaz wartości zamówień wg zaproponowanych składników
cenotwórczych) wynika, że u zamawiającego mogły zrodzić się wątpliwości
odnośnie zastosowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę ZGM Bytom.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 13 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania z dnia 30
grudnia 2011 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Usług Mieszkaniowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Kwidzynie, ul. Kościuszki 43, 82-500 Kwidzyn w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gmina Miejska Kwidzyn, ul. Warszawska 19, 82-500 Kwidzyn
przy udziale wykonawcy Zakład Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o. z siedzibą w
Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 127a, 41-914 Bytom zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz dokonać ponownie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miejska Kwidzyn, ul.
Warszawska 19, 82-500 Kwidzyn
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakład Usług Mieszkaniowych Sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzynie, ul.
Kościuszki 43, 82-500 Kwidzyn, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Gmina Miejska Kwidzyn, ul. Warszawska 19,
82-500 Kwidzyn na rzecz wykonawcy Zakład Usług Mieszkaniowych Sp. z o.o. z
siedzibą w Kwidzynie, ul. Kościuszki 43, 82-500 Kwidzyn stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2807/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miejska Kwidzyn, ul. Warszawska 19, 82-500 Kwidzyn wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Zarządzanie gminnym
zasobem mieszkaniowym i całoroczne utrzymanie w czystości terenów przynależnych«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 20.10.2011 r. pod nrem 2011/S 205-334365.
Zamawiający zawiadomił 22.12.2011 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Zakład Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich
127a, 41-914 Bytom.
Wykonawca Zakład Usług Mieszkaniowych sp. z o.o. z siedzibą w Kwidzynie, ul.
Kościuszki 43, 82-500 Kwidzyn, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 30.12.2011 r. do
Prezesa KIO odwołanie na:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 Pzp przez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZGM;
2) zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania.
Argumentacja odwołującego
W postępowaniu zostały złożone dwie oferty:
1) oferta nr 1 – Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. w Bytomiu, ul. Strzelców
Bytomskich nr 127, 41-914 Bytom:
a) zarządzanie zasobem mieszkaniowym – 0,25 zł/m2 brutto pow. użytkowej,
b) całoroczne utrzymanie czystości chodników i dojść do budynków, wjazdów na
posesję, dróg wewnętrznych i podwórek – 0,09 zł/m2 brutto,
c) konserwacja trawników, drzew i żywopłotów – 0,37 zł/m2 brutto;
2) oferta nr 2 – Zakładu Usług Mieszkaniowych sp. z o.o. w Kwidzynie, ul. Kościuszki
43, 82-500 Kwidzyn:
a) zarządzanie zasobem mieszkaniowym – 0,41 zł/m2 brutto pow. użytkowej,
b) całoroczne utrzymanie czystości chodników i dojść do budynków, wjazdów na
posesję, dróg wewnętrznych i podwórek – 0,10 zł/m2 brutto,
c) konserwacja trawników, drzew i żywopłotów – 0,57 zł/m2 brutto.
Kryterium oceny była najniższa cena (C) wyliczona w sposób następujący z
zastosowaniem wag poszczególnych składników cenowych:
C = Cz x 35% + Cu x 45% + Ck x 20% gdzie:
Cz – to cena zarządzania zasobami mieszkaniowymi (waga 35%),
Cu – to cena całorocznego utrzymania czystości chodników i dojść do budynków,
wjazdów na posesje, dróg wewnętrznych i podwórek (waga 45%),
Ck – to cena konserwacji trawników, drzew i żywopłotów (waga 20%).
W powyższych warunkach cena C wyliczona w sposób zadany przez zamawiającego w
przypadku oferty nr 1 ZGM wynosi 0,203 zł/ m2, zaś w przypadku oferty nr 2 (odwołującego
się) wynosi 0,303 zł/ m2.
Zamawiający odczytując oferty podczas sesji otwarcia, a następnie udzielając informacji
o wyborze oferty nie wskazał ceny C, lecz wyłącznie składniki tej ceny. Wskazać dalej
trzeba, że zamawiający, co wynika z treści protokołu sesji otwarcia ofert, przeznaczył na
przedmiot zamówienia kwotę brutto 1.908.725,26 zł i podał jednocześnie planowane na tą
wartość składniki ceny:
1) zarządzanie zasobem mieszkaniowym – 0,50 zł/m2 brutto pow. użytkowej;
2) całoroczne utrzymanie czystości chodników i dojść do budynków, wjazdów na
posesje, dróg wewnętrznych i podwórek – 0,25 zł/m2 brutto;
3) konserwacja trawników, drzew i żywopłotów – 0,25 zł/m2 brutto.
Przy takiej prognozie zamawiający założył cenę C 0,338 zł/m2, która jest wyższa od obu
ofert.
Analiza porównawcza wskazuje, że cena zaproponowana przez wykonawcę nr 1 ZGM w
stosunku do ceny proponowanej przez zamawiającego stanowi 60% tej ceny.
Uwzględniając składniki ceny to wynagrodzenie wykonawcy z oferty nr 1 ZGM
wyniosłoby w okresie wykonywania umowy kwotę 1.250.514,34 zł co obrazuje poniższe
zestawienie: 0,25 zł/m2 za zarządzanie zasobem mieszkaniowym 0,09 zł/m2 za całoroczne
utrzymanie w czystości chodników, dojść do budynków, wjazdów na posesję, dróg
wewnętrznych i podwórek 0,37 zł/m2 za konserwację trawników, drzew i żywopłotów, tak
więc w przypadku tej oferty:
- zarządzanie zasobem mieszkaniowym – 68.240,39 m2 x 0,25 zł x 24 m-ce =
409.442,34 zł,
- okresowe utrzymanie czystości podwórek – 123.254 m2 x 0,09 zł x 14 m-cy =
155.300,04 zł,
- całoroczne utrzymanie w czystości chodników, dojść do budynków, wjazdów na
posesje, dróg wewnętrznych – 36.258,50 m2 x 0,09 zł x 24 m-ce = 78.318,36 zł,
- konserwacja trawników, drzew i żywopłotów – 117.269 m2 x 0,37 zł x 14 m-cy =
607.453,42 zł
razem 1.250.514,16 zł.
lp. przedmiot obliczenia cena
1 zarządzanie zasobem mieszkaniowym 68.240,39 m2 x 0,25 zł x
24 m-ce =
409.442,34 zł
2 okresowe utrzymanie czystości
podwórek
123.254 m2 x 0,09 zł x 14
m-cy =
155.300,04 zł
3 całoroczne utrzymanie w czystości
chodników itp.
36.258,50 m2 x 0,09 zł x
24 m-ce =
78.318,36 zł
4 konserwacja trawników, drzew i
żywopłotów
117.269 m2 x 0,37 zł x 14
m-cy =
607.453,42 zł
5 razem 1.250.514,16 zł
Porównując wynagrodzenie wykonawcy nr 1 ZGM w stosunku do kwoty jaką przeznaczył
na ten cel zamawiający, różnica wynosi 658.211,10 zł co daje podstawę do przyjęcia
podejrzenia o zastosowaniu przez wykonawcę nr 1 ZGM rażąco niskiej ceny. Taką
wątpliwość wyraził zamawiający w piśmie z 15 grudnia 2011 r. skierowanym do tego
wykonawcy, w którym wzywa go do złożenia wyjaśnień.
Udzielając odpowiedzi wykonawca nr 1 ZGM udzielił ogólnikowych wyjaśnień nie
popartych żadnym wyliczeniem, które usprawiedliwiałoby i uzasadniałoby oferowane stawki,
a jedynie prezentując swoje oczekiwania na podstawie wyników swojej pracy, które jednak
mogą być wyłącznie postrzegane jako prognozy wątpliwe i niepewne czy wręcz
wprowadzające w błąd.
Wszczęcie procedury określonej w art. 90 ust 1 Pzp ustanawia domniemanie prawne
zaoferowania przez wykonawcę nr 1 ZGM rażąco niskiej ceny. To na wykonawcy nr 1 ZGM
ciążył obowiązek obalenia tego domniemania. Dla zakwalifikowania oferty do dalszego
postępowania nie może być wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Zaistnienie po stronie wykonawcy nr 1 ZGM obiektywnych czynników
wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być udowodnione. Wykonawca nie może
ograniczyć się jedynie do enigmatycznych, ogólnikowych stwierdzeń, jak to czyni wykonawca
ZGM.
Wykonawca nr 1 ZGM w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić
zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat.
Swoją odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień wykonawca nr 1 ZGM nie obala
domniemania rażąco niskiej ceny, a w takich warunkach zamawiający uznając je za
niewystarczające powinien ofertę tę odrzucić w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Wykonawca nr 1 ZGM w swojej odpowiedzi zawarł informację, że osiągnie ściągalność
60% (Wsc) i osiągnie miesięczne wpływy z zaległości 80.000 zł (Wz).
Biorąc pod uwagę dotychczasowe ceny utrzymania czystości terenów i konserwacji
zieleni z uwzględnieniem sezonowości ich wykonywania określone w umowie w § 1 pkt
1.16-1.21 wzoru umowy stanowiącego załącznik A do specyfikacji (co rzutuje na wyliczenie
wysokości wynagrodzenia wykonawcy nr 1), ale bez uwzględnienia ich waloryzacji
wykonawca nr 1 otrzymałby wynagrodzenie w okresie realizacji zamówienia jak przedstawia
prezentowane poniżej zestawienie wyliczone wg wyjaśnień tego wykonawcy: 0,25 zł/m2 za
zarządzanie gminnym zasobem mieszkaniowym 0,09 zł/m2 za całoroczne utrzymanie w
czystości chodników, dojść do budynków, wjazdów na posesje, dróg wewnętrznych i
podwórek 0,37 zł/m2 za konserwację trawników, drzew i żywopłotów. W takim wypadku
według tego wykonawcy wynagrodzenie wyniesie za :
- zarządzanie zasobem mieszkaniowym – (68.240,39 m2 x 0,25 zł x 24 m-ce x 60%) +
(10% x 80.000 zł x 24 m-ce) =
437.665,40 zł,
- okresowe utrzymanie czystości podwórek – 123.254 m2 x 0,09 zł x 14 m-cy =
155.300,04 zł,
- całoroczne utrzymanie w czystości chodników, dojść do budynków, wjazdów na
posesje, dróg wewnętrznych – 36.258,50 m2 x 0,09 zł x 24 m-ce =
78.318,36 zł,
- konserwacja trawników, drzew i żywopłotów – 117.269 m2 x 0,37 zł x 14 m-cy =
607.453,42 zł,
razem 1.278.737,22 zł.
Łącznie z tytułu wykonywania całego zakresu zamówienia Oferent nr 1 na podstawie
własnych założeń może otrzymać 1.278.737,22 zł, a nie jak sam podał w wyjaśnieniu
1.823.561,12 zł.
Na podstawie przedstawionych wyliczeń dokonanych przez odwołującego,
wynagrodzenie w wysokości 1.823.561,12 zł podane przez wykonawcę nr 1 nie ma oparcia
w żadnych realnych wyliczeniach i wprowadza w błąd zamawiającego, ponieważ jest
zawyżone, gdyż nie uwzględnia okresowego wykonywania w czasie realizacji zamówienia
czynności, które zamawiający wskazał w § 1 pkt 1.16-1.21 wzoru umowy tj. utrzymania
czystości podwórek i konserwacji zieleni. Realny poziom wynagrodzenia wynoszący
1.278.737,22 zł wyliczony na podstawie wyjaśnienia wykonawcy nr 1 ZGM, nie pozwoli mu
na pełne sfinansowanie przedmiotu zamówienia, a tym samym grozi nienależytym jego
wykonywaniem.
Na poparcie tej tezy odwołujący składa własną symulację możliwości wykonania tego
zamówienia z uwagi na to, że nie dokonał tego wykonawca nr 1 ZGM, wyliczoną według
założeń zamawiającego wymagającego na realizację tego zamówienia zatrudnienia 6 osób
(§ 3 ust. 3 pkt 3.11 wzoru umowy).
Koszty obsługi terenów po aktualnie stosowanych cenach u podwykonawców
(bez waloryzacji)
Koszty pielęgnacji zieleni wg obecnych stawek 0,18 zł x 117.269 m2 x 14 m-cy =
295.517,88 zł.
Koszty całorocznego utrzymania terenów lato i zima 0,18 zł x 36.258,50 m2 x 24 m-ce =
156.636,72 zł.
Koszty sezonowego utrzymania terenów latem 0,18 zł x 123.254 m2 x 14 m-cy =
310.600,08 zł.
Razem 762.754,68 zł.
Kwota do dyspozycji wykonawcy na realizację całego zamówienia wyniesie
1.278.737,22 zł. Natomiast kwota, którą wykonawca nr 1 ZGM musi przeznaczyć do obsługi
terenów wyniesie 762.754,68 zł.
Pozostała kwota, jaką wykonawca nr 1 ZGM będzie przez 2 lata dysponował na za-
rządzanie mieszkaniowym zasobem komunalnym wyniesie (1.278.737,22 zł – 762.754,68 zł)
515.982,54 zł.
Miesięczna kwota, jaką wykonawca będzie dysponował na pokrywanie kosztów
zarządzania gminnym zasobem mieszkaniowym wyniesie: 515.982,54 zł : 24 m-ce =
21.499,27 zł.
Wyliczenie średniego kosztu zatrudnienia 1 osoby o wymaganych wszechstronnych
kwalifikacjach na podstawie kosztów płac pracowników odwołującego.
Fundusz płac 32 pracowników pracujących na rzecz zarządzanych nieruchomości (bez
płac zarządu) za listopad 2011 r. wyniósł 110.997,65 zł natomiast świadczenia na rzecz ZUS
pracodawcy za ten miesiąc wyniosły 19.990,67 zł co daje średnio:
Średnia płaca (brutto) 3.468.68 zł (netto 2.478,54 zł),
ZUS pracodawcy + 624.71 zł,
Razem 4.093,39 zł.
Ustalenie proporcji w celu wyliczenia niezbędnej ilości zatrudnienia i zaliczania kosztów
na utrzymanie biura.
Cały zasób zarządzanych przez ZUM nieruchomości wynosi 325.128 m2, w tym jest
68.240,39 m2 zasobu gminnego (1.383 lokale) co stanowi 21% całości.
Zestawienie miesięcznych kosztów zatrudnienia i utrzymania biura przy minimalnej
liczbie etatów wynikających z warunków umowy
Minimalne etaty Wymóg dla tak
małej liczby etatów –
wszechstronni pracownicy z
uprawnieniami i dużym doś-
wiadczeniem w zarządzaniu
Koszty zatrudnienia Utrzymanie biura (21%) wartość
3 pracowników technicznych
3 pracowników administracyjnych
4093,39 zł x 3 =
12.280,17 zł
4093,39 zł x 3 =
12.280,17 zł
Książeczki opłat
Materiały biurowe
115,25 zł
367,62 zł
24.560,34 zł Ogrzewanie 80 m2 x 3 zł x 7
m-cy
Energia elektryczna
Woda i odpr. ścieków
Wywóz nieczystości
Wynajem lokalu
Rozmowy telefoniczne
Koszty pocztowe
240,00 zł
270,85 zł
23,00 zł
59,12 zł
2.000,00 zł
420,00 zł
280,00 zł
3.775,84 zł
Ogółem koszty zatrudnienia i utrzymania biura wyniosą 28.336,18 zł (24.560,34 zł +
3.775,84 zł).
Wyliczenie miesięcznej kwoty brakującej wykonawcy nr 1 do realizacji zamówienia
przedstawia się następująco:
28.336,18 zł – 21.499,27 zł = 6.836,91 zł.
Z tego wyliczenia wynika, że na realizację zamówienia nawet przy tak minimalnym
zatrudnieniu z uwzględnieniem kosztów utrzymania biura brakować będzie wykonawcy nr 1
ZGM miesięcznie 6.836,91 zł co w stanowi 24,13% potrzebnej kwoty.
W okresie dwóch lat na realizację zamówienia przy takim poziomie zatrudnienia z
uwzględnieniem kosztów utrzymania biura bez jakiegokolwiek zysku i bez uwzględnienia
kosztów trudnych do wyszacowania, wykonawcy nr 1 będzie brakować 6.836,91 zł x 24 m-cy
= 164.085,84 zł co jest dowodem na stosowanie nieuczciwej konkurencji.
Wykaz kosztów nie ujętych w wyliczeniach ze względu na trudność ich wyszacowania
– prowadzenie księgowości,
– obsługa prawna postępowań na miejscu w Kwidzynie,
– całodobowe przyjmowanie zgłoszeń awarii,
– odpis na fundusz socjalny,
– składka na PFRON,
– koszty szkoleń,
– transport, paliwo, kilometrówki,
– zapewnienie bezpłatnej obsługi bankowej dla wpłat najemców,
– sprzątanie biura,
– prowadzenie postępowań przetargowych na każdy remont niezależnie od wartości
zamówienia (wymóg zamawiającego).
Zamawiający bezkrytycznie przyjął również wyjaśnienia wykonawcy nr 1 ZGM dotyczące
utrzymania w czystości terenów i konserwacji zieleni. W wyjaśnieniach wykonawca nr 1 ZGM
przedstawia, że pielęgnację zieleni będzie wykonywał we własnym zakresie przez mobilne
zespoły zadaniowe, nie odnosząc się w ogóle do kosztów tych czynności takich jak noclegi,
dojazdy czy delegacje służbowe tych zespołów itp.
Wykonawca ten w ogóle nie odniósł się do całorocznego i okresowego utrzymania
terenów, które to czynności wymagają bieżącej, codziennej dyspozycyjności w szczególności
w okresie zimy (odśnieżanie i przeciwdziałanie śliskości) oraz stałego bieżącego utrzymania
terenów w czystości w okresie lata.
Kiedy złożone wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie wiarygodności ceny
złożonej w ofercie, tj. nie zawierają informacji na temat rzeczywistego wpływu powoływanych
okoliczności na wysokość ceny, wówczas wypełniona zostaje przesłanka do odrzucenia
oferty, a tym samym wykonawca ZGM swoją odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień nie
obala domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, a w takich warunkach zamawiający
uznając je za niewystarczające, powinien ofertę tę odrzucić w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Złożenie oferty przez wykonawcę nr 1 ZGM stanowi naruszenie zasad uczciwej
konkurencji przez naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty przez wykonawcę ZGM jest „sprzedażą
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia [...] w celu eliminacji
innych przedsiębiorców”, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 29 grudnia 2011 r.
(art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 29 grudnia
2011 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Wykonawca Zakład Gospodarki Mieszkaniowej sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul.
Strzelców Bytomskich 127a, 41-914 Bytom złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania 30 grudnia 2011 r. (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego:
1) (dowód nr 1) wyliczenia, z których zamawiający wywodzi, że oferta
wykonawcy ZGM Bytom powinna być prawidłowo obliczona na kwotę
1.434.567,08 zł, a oferta wykonawcy ZUM Kwidzyn – 1.829.102,05 zł, a więc o
około 22% tańsza, a nie o około 33% tańsza, jak wcześniej omyłkowo to
obliczył zamawiający;
dowodów złożonych przez odwołującego:
2) (dowód nr 2 i 3) kopie umów na zarządzanie zasobem komunalnym między
odwołującym a Gminą Opole na potwierdzenie, że umowy te wygasają od 31
grudnia 2011 r. i w związku z tym będzie mógł bezinwestycyjnie przenieść
środki takie jak komputery czy oprogramowanie do wykonywania zamówienia;
3) (dowód nr 4) wykaz wartości zamówienia wg zaproponowanych przez
przystępującego składników cenotwórczych, gdzie są wskazane koszty w 3
wersjach dla przedsiębiorcy wynagrodzenia 6 pracowników i nawet w
momencie, gdy wszyscy będą otrzymywać po 2.000 zł oraz gdy koszty trudne
do wyszacowania będą o 30% niższe niż zakładane przez odwołującego na
poziomie 13.968 zł, a więc na poziomie 9.778 zł to i tak wykonawcy ZGM
będzie brakować 6.215 zł miesięcznie;
4) (dowód nr 5) wykaz wartości zamówień wg zaproponowanych składników
cenotwórczych na dowód, że zaproponowane przez odwołującego,
wykonawcę ZUM kwoty są realne – na poziomie 1.867.000 zł, a
zaproponowane przez przystępującego na poziomie 1.251.000 zł odbiegają od
wyliczeń zamawiającego na poziomie 1.878.000 zł, przy czym odwołujący nie
brał pod uwagę kosztów sprzętu ani oprogramowania, na które to
oszczędności powołuje się przystępujący
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem
oraz dowody złożone przez strony.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90
ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę – zasługuje
na uwzględnienie.
W postępowaniu zamawiający żądał złożenia ofert zawierających tylko składniki
cenotwórcze. Następnie sam zamawiający dokonał podstawienia tych składników do wzoru i
obliczył wartość ofert oraz porównał te wyniki z założoną przez siebie wartością. W wyniku
pomyłki rachunkowej rozbieżność między założeniami zamawiającego a ofertą wykonawcy
ZGM Bytom wyniosła około 34% {[1 – (1.251 : 1.909)] x 100%}, natomiast różnica między
założeniami zamawiającego a ofertą wykonawcy ZUM Kwidzyn wyniosła ok. 2% {[1 – (1.869
: 1.909)] x 100%}. Po korekcie przedstawionej na rozprawie w dowodzie nr 1 te wyniki
przedstawiały się dla wykonawcy ZGM Bytom – ok. 25% {[1 – (1.435 : 1.909)] x 100%}, a dla
ZUM Kwidzyn – ok. 4% {[1 – (1.829 : 1.909)] x 100%}.
Zamawiający stwierdził, że gdyby nie zaszła w jego obliczeniach omyłka rachunkowa, to
na podstawie różnicy między swoimi założeniami a wynikami wykonawcy ZGM Bytom
wynoszącymi ok. 25% nie wszczynałby procedury wynikającej z art. 90 ust. 1 Pzp i nie
zwróciłby się do wykonawcy ZGM Bytom o wyjaśnienia dotyczące elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Ze względu na brak zarzutu dotyczącego tego
zagadnienia sprawa poziomu różnic między założeniami zamawiającego i kosztami
ofertowymi nie była rozpoznawana.
Zamawiający na podstawie pierwotnych wyliczeń zwrócił się 15 grudnia 2011 r. do
wykonawcy ZGM Bytom o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. W odpowiedzi, wystosowanej we właściwym terminie, wykonawca
ZGM Bytom poinformował, że:
1) skorzysta z wyposażenia, sprzętu komputerowego, oprogramowania i zaplecza
organizacyjnego dotychczas wykorzystywanego do obsługi kontraktu z Opolem, a
zwolnionego ze względu na zakończenie tej umowy;
2) posiada możliwość zdalnego obsługiwania oddalonych od centrali punków obsługi
dzięki korzystaniu z nowoczesnych rozwiązań informatycznych;
3) przeglądy techniczne, koszenie trawników pielęgnacja żywopłotów będzie
wykonywać przez mobilne zespoły zadaniowe bez generowania kosztów;
4) łączy w obrębie pojedynczych etatów różne obowiązki i funkcje, co pozwala mu w
zadowalający sposób wykonywać funkcje administratora pod nadzorem
doświadczonych zarządców nieruchomości i uzyskiwać minimalne stawki
jednostkowego wynagrodzenia;
5) stosuje motywacyjny dla personelu system działań windykacyjnych.
Jednocześnie wykonawca ZGM Bytom wskazał na inne kwoty miesięczne niż omyłkowo
przedstawił zamawiający.
Skład orzekający Izby stwierdza, że nie ma określonego poziomu różnicy między ceną
ofertową a kwotą do której odnosi się zamawiający, aby mogła u zamawiającego wystąpić
wątpliwość dotycząca zastosowania rażąco niskiej ceny. Zamawiający działający z należyta
starannością dosyć często korzystają z procedury zwracania się o wyjaśnienia unormowanej
w art. 90 Pzp. Jednak wtedy na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że zaistniały
obiektywne czynniki pozwalające mu na zaoferowanie określonej ceny ofertowej w
szczególności określone w art. 90 ust. 2 Pzp.
Wykonawca ZGM Bytom w swoich wyjaśnieniach nie przedstawił żadnego elementu
oferty mającego wpływ na zaoferowaną wysokość ceny, który mógłby przemawiać za
postawieniem tezy, że wykonawca ten nie zaoferował rażąco niskiej ceny gdyż występują u
niego jakiekolwiek obiektywne czynniki wpływające na wysokość zaoferowanej przez niego
ceny. Zwłaszcza wyjaśniający nie odniósł się do poziomu zaproponowanych elementów,
które zostały wpisane do oferty.
A to na wykonawcy od momentu zwrócenia się o wyjaśnienia przez zamawiającego w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp ciąży obowiązek niepodważalnego wykazania, że zaoferowana cena
jest ceną realną i nie jest cena rażąco niską. Wykonawca musi na wiarygodnym poziomie
szczegółowości wykazać czynniki, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a nie na
poziomie bardzo ogólnym stwierdzać – jak w rozpoznawanym przypadku, że cyt. „czynności
(takie jak przeglądy techniczne, koszenie trawników, przycinanie i pielęgnacja żywopłotów
itp.) wykonywane okresowo […] mamy zwyczaj wykonywać przez mobilne zespoły
zadaniowe…”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdził, że zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco
niską cenę – ze względu na brak wyjaśnienia przez wykonawcę, że nie została zastosowana
przez niego rażąco niska cena, a wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia – zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał, że złożenie oferty przez wykonawcę ZGM Bytom stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Również odwołujący nie wykazał, że zamawiający nierówno traktował wykonawców w takich
samych okolicznościach. W związku z tym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1
Pzp przez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu nie mogą
zostać uznane przez skład orzekający Izby.
Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i art. 90 ust. 3 Pzp.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowody złożone przez strony przy czym z:
1) dowodu nr 1 (wyliczenie) wynika, że u zamawiającego mogły zrodzić się
wątpliwości odnośnie zastosowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę
ZGM Bytom;
2) dowodów nr 2 i 3 (kopie umów) wynikało tylko, że wykonawca ZGM Bytom
zakończył świadczenie usługi dla Gminy Opole;
3) dowodu nr 4 (wykaz wartości zamówienia wg zaproponowanych przez
przystępującego składników cenotwórczych) wynika, że u zamawiającego
mogły zrodzić się wątpliwości odnośnie zastosowania rażąco niskiej ceny
przez wykonawcę ZGM Bytom;
4) dowodu nr 5 (wykaz wartości zamówień wg zaproponowanych składników
cenotwórczych) wynika, że u zamawiającego mogły zrodzić się wątpliwości
odnośnie zastosowania rażąco niskiej ceny przez wykonawcę ZGM Bytom.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………