KIO 2813/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2813/11
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ASSECO
POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 w postępowaniu
prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, 02 – 390 Warszawa, ul.
Grójecka 186
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o., Compugroup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide
Matrix S.A., 01 – 633 Warszawa, ul. Gdańska 27/31 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: ASSECO POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322
Rzeszów, ul. Olchowa 14 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ASSECO
POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ASSECO POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322 Rzeszów, ul.
Olchowa 14 na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia Centrala, 02 – 390
Warszawa, ul. Grójecka 186 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 2813/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa rozwiązania analityczno-
raportowego typu hurtownia danych służącego wykrywaniu nadużyć" (znak sprawy: AZP-
2611 -38/10).
W toku przedmiotowego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum: SAS Institute Sp. z
o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A., zarzucjaąc naruszenie
nastęujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp":
> art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A, pomimo,
iż oferta ta nie spełnia wszystkich wymagań określonych w SIWZ - tj. zawiera niezgodnie z
warunkami SIWZ ogranieczenia w zakresie udzielenia licencji i przeniesienia majątkowych
praw autorskich;
> art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A,
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
> art. 90 ust. 2 i 3 poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A, w
sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia i dostarczone dowody potwierdzają, że oferta złożona
przez ww. Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do całości przedmiotu
zamówienia;
> art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art.15 ust. 1pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz.1503);
> art. 7 ust. 1 poprzez niepodjęcie czynności wyjaśniających i błędną ocenę wartości
wyjaśnień złożonych przez oferenta, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A;
> art. 7 ust. 3 poprzez bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty
Odwołującego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. odrzucenie w całości oferty złożonej przez Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o.,
CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A,
4. przeprowadzenie ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
5. obciążenie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztami postępowania.
Zamawiający powołując się na skutecznie zastrzeżoną przez tego Wykonawcę
tajemnicę przedsiębiorstwa, uniemożliwił stosowną weryfikację oferty w zakresie
obejmującym opis oferowanego produktu, a w szczególności jego parametry. Na
podkreślenie zasługuje fakt, iż nieodtajnienie oferty w takim właśnie zakresie dotyczyło tylko i
wyłącznie oferty złożonej przez Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical
Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A - co w kontekście obowiązków Zamawiającego
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich wykonawców, stanowi zdaniem Odwołującego, ewidentne
naruszenie wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp zasady równości.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż w swojej ofercie
Wykonawca Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o.,
Infovide-Matrix S.A. zamieścił następującą nazwę oferowanego rozwiązania
informatycznego: „SAS Fraud Detection Solution for Heath Care". W ocenie Odwołującego,
zakres licencji i autorskich praw majątkowych, jakie mają być udzielone i przeniesione na
Zamawiającego jest znacząco ograniczony. Ograniczenie to odnosi się, zdaniem
Odwołującego, do celów związanych z wykrywaniem nadużyć („Fraud Detection"), zaś
zakres korzystania z tych uprawnień limitowany jest z jednej strony przeznaczeniem tego
"produktu" (rozwiązanie dedykowane - "for Heath Care"), z drugiej zaś podmiotowo
(korzystanie z rozwiązania wyłącznie przez przez podmioty prowadzące działalność
związaną z sektorem ochrony zdrowia). Brzmienie zapisów SIWZ, w tym w szczególności
"Załącznik nr 1 - opis przedmiotu zamówienia", jak również stanowiący Załącznik nr 4 -
wzorzec umowy, nie pozostawiają żadnych wątpliwości w tym zakresie. W myśl tych
zapisów, ani zakres licencji udzielanej Zamawiającemu na oprogramowanie gotowe, ani
zakres przenoszonych na zamawiającego autorskich praw majątkowych do utworów
powstałych w wyniku wykonania umowy nie mogą być w żaden sposób ograniczone - ani w
zakresie celów korzystania z oprogramowania, ani tym bardziej w zakresie cech podmiotu
korzystającego z tego rozwiązania. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja,
konfiguracja, integracja i wdrożenie rozwiązania analityczno-raportowego typu hurtownia
danych (platformy AFD). Jedną z funkcji tego rozwiązania ma być wykrywanie nadużyć,
jednakże nie może być mowy o ograniczeniu zakresu licencji (praw autorskich) do tego
właśnie celu. Platforma AFD, według SIWZ, ma służyć generalnie jako narzędzie do analiz i
raportowania. Równocześnie SIWZ nie dopuszcza jakiegokolwiek ograniczenia w
korzystaniu z praw autorskich do utworów składających się na platformę AFD, czy to w
zakresie odnoszącym się do celów związanych z ochroną zdrowia („Health Care"), czy też
ograniczeń podmiotowych. W tym kontekście Odwołujący zwraca uwagę na brzmienie
zapisu § 8.5 pkt. 12 wzorca umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ). W powołanej klauzuli
Zamawiający wyraźnie zastrzega możliwość udzielania sublicencji na korzystanie z utworów,
co do których nabywa autorskie prawa majątkowe. Brak przy tym ograniczenia, iż
beneficjentami takich sublicencji mogą byc jedynie podmioty zajmujące się ochroną zdrowia,
czy też ograniczenia, że oprogramowanie może służyć wyłącznie celom związanym z
ochroną zdrowia.
Na marginesie Odwołujący wskazuje, że powyższe ograniczenia, zostały uznane za
istotne ograniczenia dotyczące przedmiotu umowy o udzielenie zamówienia publicznego w
stosunku do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem jednego z konsorcjantów, tj.
SAS Institute Sp. z o.o. W związku z powyższym, Urząd Zamówień Publicznych wszczął
postępowanie wyjaśniające (dot. postępowania nr ZP/CZD/124/11 na "Dostawę
oprogramowania wielostanowiskowego do analizy statystycznej" realizowanego przez
Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka").
Nadto, Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że stadardy licencyjne SAS Institute Sp. z
o.o., dostępne chociażby na stronie internetowej, nie przewidują możliwości oferowania
jajkiegokolwiek oprogramowania w sposób nieogranicznony (także przy użyciu licencji), co
jest jednym z podstawowych wymogów SIWZ.
Odwołujący podkreśla, że zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest
nakazem prawa, realizowanym w ustawie Pzp, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do
jednakowego podejścia do wszystkich oferentów. Tymczasem w przedmiotowym
postępowaniu, w ocenie Odwołujacego, mamy do czynienia, z jedej strony, z zaniechaniem
wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnej kwestii ograniczeń zakresu udzielanych licencji i
przenoszonych autorskich praw majątkowych, z drugiej zaś z dokonaniem przez
Zamawiającego bardzo powierzchownych czynności zmierzających do ustalenia powodów
złożenia przez Przystępującego oferty z tak rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji błędnego uznania, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
tej oferty, na podstawie przepisu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stanowczo stwierdza, iż wybrana przez Zamawiającego oferta bez
wątpienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod
uwagę zakres przedmiotu zamówienia, jego stopień skomplikowania, nakłady pracy,
niezbędne do należytej realizacji zamówienia, przy mocno konkurencyjnym rynku IT i
zbliżonych marżach obowiązujących na rynku, należy stwierdza, że zaoferowana przez
Przystępującego cena realizacji przedmiotowego zamówienia w znacznym stopniu odbiega
od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów, a także nie znajduje swojego
odzwierciedlenia w realnej wartości przedmiotu zamówienia, którą Zamawiający oszacował.
Odwołujący podaje, iż Zamawiający określił szacunkową wartość przedmiotu zamówienia na
poziomie 2.618.033,00 zł netto, oferta cenowa złożona przez przez Przystępującego to
kwota 994.853,00 zł netto, co stanowi 38 % szacowanej wartości przedmiotu zamówienia,
podczas gdy ceny ofertowe pozostałych oferentów (w tym Odwołującego) oscylują realnie na
poziomie ok 76 % wartości przedmiotu zamówienia, taka rozbieżność winna zostać przez
Zamawiającego szczególnie dokładnie zbadana i wyjaśniona.
Odwołujący wskazuje tu na analizę podobnych projektów realizowanych przez
jednego z Konsorcjantów i zwróca uwagę na fakt, że firma SAS Institute Sp. z o.o. składała
w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oferty znacznie odbiegające
cenowo od oferty złożonej w przdmiotowym postępowaniu, pomimo iż przedmiot zamówienia
był bardzo zbliżony do przedmiotu zamówienia z postępowania, którego dotyczy niniejsze
odwołanie. Przykładem może być postępowanie "Dostawa oprogramowania analityczno -
raportowego oraz opracowanie i wdrożenie warstwy analityczno - raportowej Systemu
Informacji Oświatowej", nr referencyjny: CIE-100/2010/W, zrealizowane przez Centrum
Informatyczne Edukacji. Wybrano ofertę SAS Institute Sp. z o.o. której cena wynosiła 5.216
634,60 zł brutto. Innym przykładem może być postępowanie "Dostawa narzędzi do analiz
Data Mining", nr ogłoszenia 366589-2010, zrealizowane przez Lubelski Oddział Wojewódzki
NFZ. Wybrano ofertę SAS Institute Sp. z o.o., której cena wyniosła 500.000,00 zł. Należy tu
zauważyć, że zakres tego postępowania obejmował tylko narzędzia analityczne data mining i
ich wdrożenie. Postępowanie nie obejmowało narzędzi ETL, hurtowni danych, raportowania,
zarządzania metadanymi oraz usług dotyczących budowy hurtowni danych. Postępowanie
stanowiące przedmiot odwołania obejmuje te wszystkie elementy. Pomimo tego cena
zaoferowanego oprogramowania w obu postępowaniach (będącego przedmiotem odwołania
i postępowania prowadzonego przez Lubelski Oddział Wojewódzki NFZ) jest zbliżona.
Odwołujący zwraca uwagę, iż zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie KIO
stanowiskiem, punktem wyjścia do oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest
oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia, ceny innych ofert złożonych w
danym postępowaniu oraz ceny rynkowe usług tożsamych z oferowanymi. Za ofertę z rażąco
niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień. Zaoferowanie rażąco niskiej ceny może być też skutkiem czynu
nieuczciwej konkurencji - jeśli wykonanwca świadomie oferuje wykonanie zamówienia
poniżej kosztów świadczenia usług objętych zamówieniem w celu eliminacji innych oferentów
(art.15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez Przystępującego jest właśnie
przykładem ceny nierealnej, oderwanej od cen rynkowych. Jest jednocześnie ceną, która w
przekonaniu Odwołującego skutkuje koniecznością świadczenia przez tego oferenta usług
objętych przedmiotem niniejszego zamówienia poniżej jego kosztów własnych. Zdaniem
Odwołującego, nie ma realnej możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowaną przez Przystępującego, świadczy o tym nie tylko oszacowana przez
Zamawiającego wartość zamówienia, lecz także ceny pozostałych oferentów - w tym także
Odwołującego, który jest długoletnim dostawcą tego rozdzaju produktów i usług na rynku IT i
posiada pełną wiedzę w zakresie rzeczywistych ich kosztów.
W opinii Odwołującego, Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż zaoferowana
przez niego cena ofertowa jest realną ceną, za którą jest w stanie wykonanać przedmiot
zamówienia. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny,
zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia wszystkich elementów ceny, które miały
wpływ na jej wysokość.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdza, że obowiązek odrzucenia oferty
Przystępującego, powinien wynikać także z obawy o należyte wykonanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Załącznik nr 2 do SIWZ stanowi formularz oferty, który w pkt 5 zawiera następującą
treść: „Oświadczam, że bez zastrzeżeń przyjmuję przedstawione przez Zamawiającego
warunki umowne realizacji zamówienia określone we wzorze umowy załączonym do
specyfikacji. Zobowiązuję się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na
wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyzanczonym przez Zamawiającego.” Zaś,
postanowienia § 8 wzorca umowy, opatrzonego tytułem Licencje i prawa aurorskie, jak już z
samej nazwy wynika, zawierają regulacje dotyczące przeniesienia autorskich praw
majątkowych.
Jednocześnie w myśl pkt 8 ppkt 2 SIWZ, „oferta winna być sporządzona zgodnie z
treścią formularza oferty załączonego do Specyfikacji. Wykonawca może złożyć ofertę na
własnych formularzach, których treść musi być zgodna z formularzami załączonymi do
SIWZ.”
Oferta Przystępującego stanowi odwzorowanie treści zawartych w formularzu
ofertowym, określonym w SIWZ. Zaś, dokumenty w postaci: koncepcji architektiry
rozwiązania, uzupełnionej tabeli wymagań, dokumentacji oferowanych produktów
podstawowych AFD, ramowego harmonogramu prac zostały oznaczone przez
Przystępującego, jako zawierające tajemnicę przedsięborstwa. Na wezwanie
Zamawiającego (pismo z dnia 22 listopada 2011 r.) do złożenia wyjasnień w przedmiotowym
zakresie, Przystępujący odpowiadając na wskazane przez Zamawiającego wątpliwości,
podtrzymał swoją decyzję w zakresie charakteru tychże informacji (pismo z dnia 24 listopada
2011 r.). Odwołujący nie wnosił o ich odtajnienie.
Szacunkowa wartość niniejszego zamówienia została ustalona na kwotę
2.618.033,00 zł netto. Cena za realizację zamówienia zaproponowana przez
Przystępującego kształtuje się na poziomie 994.853,00 zł netto, co stanowi 38% wartość
szacunkowej zamówienia, zaś ceny pozostałych ofert stanowią około 76% tej wartości.
Przystępujący, w trybie przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, został wezwany przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Udzielając
odpowiedzi w tym zakresie, Przystępujący zastrzegł ich poufność, powołując się na
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wnosił o odtajnienie złożonych wyjaśnień.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycją normy prawnej, zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
SIWZ. Oznacza to, iż wskazany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek dokonania
oceny oferty w świetle wymagań określonych SIWZ, przy czym zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą, weryfikacja winna dotyczyć oferty w rozumieniu sensu largo, w zakresie
wymagań merytorycznych wyartykułownych w SIWZ, a nie wymagań formalnych.
Zatem, Odwołujący chcąc wykazać naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp musi zakwestionować ocenę oferty, dokonaną przez zamawiającego, przedstawiając
rozbieżności występujące między treścią oferty a treścią SIWZ. W niniejszym stanie
faktycznym oznacza to, iż aby skutecznie postawić zarzut, że „zakres licencji i autorskich
praw majątkowych, jakie mają być udzielone i przeniesione na Zamawiającego jest znacząco
ograniczony”, po pierwsze należałoby wykazać owo ograniczenie względem wymagań
postawionych w tym zakresie w SIWZ, po drugie, ograniczenie to musi wynikać z treści
oferty.
Z analizy treści oferty wynika, iż w pkt 5 Przystępujący zawarł oświadczenie, że
warunki umowy przedstawione we wzorze umowy, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ,
przyjmuje bez zastrzeżeń. Skoro zaś we wspomnianym wzorze, zawarte są postanowienia,
odnoszące się do przeniesienia autorskich praw majątkowych oraz udzielenia licencji, to
oczywistym jest, iż przedmiotowe oświadczenie obejmuje również warunki umowy ten zakres
normujące. W żadnym innym miejscu treść oferty nie odnosi się do rzeczonych zagadnień,
powyższe zagadnienie nie jest również przedmiotem załączników dołączonych do oferty.
Odwołujący wskazując na rzekomą sprzeczność między treścią oferty a treścią SIWZ,
w pierwszej koejności wywodzi powyższe z nazwy produktu zaoferowanego w ramach
niniejszego postępowania. W ocenie Odwołującego, zakres licencji ograniczony zostanie do
celów związanych z wykrywaniem nadużyć („Fraud Detection"), zaś zakres korzystania z
uprawnień limitowany jest z jednej strony przeznaczeniem tego produktu (rozwiązanie
dedykowane - "for Heath Care"), z drugiej zaś podmiotowo (korzystanie z rozwiązania
rozwiązania wyłącznie przez przez podmioty prowadzące działalność związaną z sektorem
ochrony zdrowia). Zdaniem Izby, wnioski zaprezentowane przez Odwołującego są zbyt
daleko idące i nieuprawnione. Po pierwsze wskazać należy, iż nazwa produktu jest nazwą
własną nadawaną przez producenta w sposób dowolny. Producent nie jest zobowiązany do
przyporządkowania nazwy produktu w taki sposób, aby wskazywał na zakres udzielanych
licencji. Po drugie, zakres autorskich praw majątkowych, które mają być przeniesione na
nabywcę, jak również zakres licencji, która ma być udzielona licencjonobiorcy ustalany jest
na podstawie zawartej między stronami umowy (art. 41 ust. 1 pkt 1 oraz art. 66 ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrwenych). Skoro więc, przeniesienie autorskich praw
majątkowych, czy udzielenie licencji następuje na podstawie umowy to zakres przeniesiony
praw, jak również uprawnień do korzystania z utworu musi być odkodowany w oparciu o
zawartą umowę, czy też zobowiązanie do jej zawarcia, odwołujące się do postanowień
umowy, która ma w przyszłości wiązać strony.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego, należy stwierdzić, iż skoro
Odwołujący w treści oferty zobowiązał się do udzielenie licencji i przenieisenia autorskich
praw majątkowych, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, sporządzonego przez
Zamawiającego, a źródłem nabycia, jak i korzystania z uprawnień do utworu jest umowa, to
oczywistym jest, iż ustalenie zakresu rzeczonych praw następuje w oparciu o jej treść, a to z
kolei prowadzi do wniosku, wobec przyjęcia przez Przystęującego wymogów Zamawiającego
w tym zakresie, iż brak podstaw do stwierdzenia niezgodności między treścią oferty a treścią
SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, bez znaczenia dla niniejszej sprawy
pozostaje powoływanie się przez Odwołującego na standardowe warunki udzielanych licencji
i politykę licencyjną stosowaną przez firmę SAS Institute Inc., bowiem powyższe nie jest
przedmiotem oferty. Z okoliczności, iż jeden z członków Konsorcjum (Przystępującego) jest
powiązany ze wskazaną firmą i wykorzystuje jej produkty, co do których Odwołujący jedynie
domniemuje, iż stanowią elementy produktu zaoferowanego w niniejszym postępowaniu, nie
sposób wywodzić, iż determinuje to zakres udzielanych licencji w ogóle, a tym bardziej w
ramach niniejszego postępowania. Zaś, niemożliwym jest wykazanie, na podstawie
powyższego, wobec braku stosownego potwierdzenia w tym przedmiocie w treści oferty,
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Ocena Odwołującego, iż Zamawiający nie zapewnił sobie kompleksowej ochrony w
zakresie autorskich praw majątkowych, bowiem § 8 wzoru umowy w sposób wyczerpujący
nie reguluje tej kwestii, również pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy. Powyższa argumentacja nie odnosi się bowiem w ogóle do kwestii rozbieżności
między treścią SIWZ a ofertą, zaś sposób i prawidłowość zabezpieczenia interesów
Zamawiającego nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania.
Z powyższych względów za nieprzydatną dla przedmiotowej sprawy należy uznać
informację o toczącym się postępowaniu wyjaśniającym, dotyczącym udzielenia zamówienia
publicznego na "Dostawę oprogramowania wielostanowiskowego do analizy statystycznej",
przez Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka.
Konstatując, argumentacji w celu wykazania naruszenia treści SIWZ należy
poszukiwać w treści oferty wykonawcy, a nie w okolicznościach, który mają jakikolwiek
związek z wykonawcą, a nie znajdują odzwiercedlenia w treści oferty. Odwołujący, w
niniejszym postępowaniu nie domagając się odtajnienia tej części oferty, która stanowi opis
produktu, odebrał sobie w zancznym stopniu ewentualną możliwość wykazania sprzeczności
między treścią oferty a treścią SIWZ. Natomiast próba wniskowania o zakresie licencji na
podstawie nazwy produktu okazała się nieskuteczna, a tym samym zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 uznać należało za chybiony.
Podnoszony przez Odwołującego zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w
przedmiocie możliwości udzielenia licencji, Izba pozstawiła bez rozpoznania. Przedmiotowy
zarzut nie był zawarty w odwołaniu, został zgłoszony dopiero na rozprawie i jako taki nie
może być przedmiotem orzekania przez Izbę, na podstawie przepisu art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp.
Zgodnie z dyspozycją normy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W celu
ustalenia tych okoliczności zamawiający zwraca się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Z przepisu tego wynika, iż podstawą oceny dokonywanej w przedmiocie rażąco niskiej
ceny są wyjaśnienia złożone przez wykonawcę. Zaś, ocena zamawiającego, jak wskazuje
ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma być dokonana w oparciu o
obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie zawarto w powołanym przepisie.
Zatem, rolą zamawiającego, po pierwsze, jest ustalenie, czy w istocie wskazane w
wyjaśnieniach czynniki mają charakter obiektywny, po drugie, w jakim zakresie wpływają na
cenę oferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzić do prawidłowej oceny
oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroć nastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywać nie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mają charakter
obiektywny. Zauważyć bowiem należy, iż niezmiernie rzadko wykonawcy wskazują na takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy też wpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówić nie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenić te czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatyczną tego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadają rzeczywistości. W
tych warunkach jawi się kolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się do
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczenia życiowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iż zamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenę w określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iż jakkolwiek zazwyczaj nie
budzi wątpliwości, czy podany przez wykonawcę czynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę,
bowiem determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z
tych przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaś jego kalkulacja i
ocena jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się
do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych, a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyć należy, iż ustawodawca nie zakreślił żadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając się jedynie do wskazania, że ich
przedmiotem są właśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę oferty (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę
okoliczność. Istotne jest natomiast, żeby złożone wyjaśnienia dały możliwość dokonania
oceny przez zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, iż porównanie ceny oferty z wartością szacunkową
zamówienia nie może prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdają się Odwołującemu nieuzasadnione, mogą jedynie prowadzić do wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnień pozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niską ceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu, że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dają podstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którą jest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy też taką ceną nie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iż ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, różnice między wartością szacunkową zamówienia
a badaną ofertą oraz między ceną tej oferty a cenami innych ofert, nawet jeżeli są istotne, to
nie mogą stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Zaprezentowane stanowisko nie daje się bowiem pogodzić z treścią przepisów art. 90 ust. 1 i
2 ustawy Pzp, które nakładają na zamawiającego obowiązek dokonywania oceny w zakresie
rażąco niskiej ceny w oparciu o złożone wyjaśnienia wykonawcy.
Wskazane przez Odwołującego różnice powinny co najwyżej dać impuls do
wdrożenia postępowania wyjaśniającego, jednakże rzeczone postępowanie, bez
oczekiwania na sugestie wykonawców, zostało przez Zamawiającego przeprowadzone.
Skuteczne zgłoszenie przez Odwołującego zarzutu naruszenia przepisu art. 90 ust. 2
i 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę
powyższe rozważania, poczynione w świetle wskazanych przepisów, opierać się musi na
zakwestionowaniu złożonych wyjaśnień. Odwołujący musi zatem wykazać, iż ocena
zamawiającego obarczona jest błędem, bowiem wykonawca składający wyjaśnienia w istocie
nie wskazał na obiektywne czynniki kształtujące cenę albo też, że wymienione czynniki nie
wpływają w taki sposób na cenę, iż uzasadniają wysokość ceny zaoferowanej w ofercie.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu w ogóle nie przeprowadził polemiki ze
stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego w treści złożonych wyjaśnień, w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Co więcej, Odwołujący sam pozbawił się możliwości
ewentualnego skutecznego wykazania, iż ocena rzeczonych wyjaśnień, dokonana przez
Zamawiającego jest wadliwa, nie domagając się odtajnienia tychże wyjaśnień. Skoro bowiem
Odwołujący kwestionuje ocenę dokonaną przez Zamawiającego, a ocena ta z mocy
przepisów prawa, następuje w oparciu o złożone wyjaśnienia, to bez dostępu do tychże
wyjaśnień nie jest możliwe jej wzruszenie.
W świetle poczynionych rozważań, należy uznać, iż podstawą stwierdzenia
zaoferowania rażąco niskiej ceny może być jedynie brak wykazania, w toku wyjaśnień,
obiektywnych czynników, które wpływają na wysokość zaproponowanej ceny, a nie
wskazanie na różnice występujące w cenach ofert tego wykonawcy w innych
postępowaniach, o porównywalnym przedmiocie zamówienia. Z tych względów,
zaprezentowane przez Odwołującego w pismach procesowych, porównanie wielkości i
przedmiotu zamówień, prowadzonych przez Centrum Informatyczne Edukacji i Lubelski
Oddział Wojewódzki NFZ z tym, będącym przedmiotem badania w toku niniejszego
postępowania i odniesienie cen zaoferowanych przez SAS Institute we wskazanych
postępowaniach do ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu, nawet bez ustalenia, czy
wskazany wykonawca składał ofertę samodzielnie, czy też wspólnie z innymi wykonawcami,
w oceni Izby, jest nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z tych przyczyn oraz z
uwagi na brak tłumaczenia na język polski, Izba nie dopuściła w poczet dowodów
dokumentu, stanowiącego załącznik do pisma Odwołującego, złożonego na rozprawie.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, iż
domniemanie faktyczne rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalić wykonawca wezwany
do złożenia wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie
może być natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający
uzna, iż wykonawca to domniemanie obalił, to rolą odwołującego jest wskazanie przyczyn,
dla których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.). Przy czym
podstawą dla wskazania wadliwości działań zamawiającego jest treść wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego i z tych względów, zdaniem Izby, pozbawił się możliwości
wykazania, iż ocena wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, jest obarczona błędem. Tym samym uznać należy, iż zarzut naruszenia
przepisów art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy aktualizuje się
również w sytuacji, w której złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Stwierdzenie tego czynu wymaga każdorazowo odwołania się do ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i wykazania wystąpienia znamion określających konkretny czyn.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący wskazał jedynie na przepis prawa, który
definiuje czyn nieuczciwej konkurencji, a którego popełnienia, zdaniem Odwołującego,
dopuścił się Przystępujący. Tymczasem, powołanie się przez Odwołującego na art. 15 ust. 1
pkt 1 powołanej ustawy, dla skuteczności wykazania naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, wymaga po pierwsze, udowodnienia, iż Przystępujący dokonuje sprzedaży
poniżej kosztów własnych, tj. stosuje takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie
po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy straty (sprzedaż ze
stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w przypadku działalności handlowej) o stratę na
każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz o negatywny wynik działalności przedsiębiorcy
w określonym jej segmencie. Po drugie, wykazania wymaga, iż sprzedaż poniżej kosztów
własnych (sprzedaż ze stratą), jest podejmowana w celu eliminacji innego przedsiębiorcy,
czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości
warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Z użycia w
art. 15 ust. 1 pkt 1 zwrotu "w celu" wynika, że czyn nieuczciwego zaniżania cen może być
dokonany tylko świadomie, z winy umyślnej. Żadnej z tych okoliczności Odwołujący nie
wykazał, zatem zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 należało uznać za chybiony.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należało uznać za
chybiony.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………..
WYROK
z dnia 10 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ASSECO
POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 w postępowaniu
prowadzonym przez Narodowy Fundusz Zdrowia Centrala, 02 – 390 Warszawa, ul.
Grójecka 186
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o., Compugroup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide
Matrix S.A., 01 – 633 Warszawa, ul. Gdańska 27/31 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: ASSECO POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322
Rzeszów, ul. Olchowa 14 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: ASSECO
POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322 Rzeszów, ul. Olchowa 14, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: ASSECO POLAND S.A., Kamsoft S.A., 35 – 322 Rzeszów, ul.
Olchowa 14 na rzecz Narodowego Funduszu Zdrowia Centrala, 02 – 390
Warszawa, ul. Grójecka 186 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 2813/11
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „dostawa rozwiązania analityczno-
raportowego typu hurtownia danych służącego wykrywaniu nadużyć" (znak sprawy: AZP-
2611 -38/10).
W toku przedmiotowego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum: SAS Institute Sp. z
o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A., zarzucjaąc naruszenie
nastęujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp":
> art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A, pomimo,
iż oferta ta nie spełnia wszystkich wymagań określonych w SIWZ - tj. zawiera niezgodnie z
warunkami SIWZ ogranieczenia w zakresie udzielenia licencji i przeniesienia majątkowych
praw autorskich;
> art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A,
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
> art. 90 ust. 2 i 3 poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A, w
sytuacji, gdy złożone wyjaśnienia i dostarczone dowody potwierdzają, że oferta złożona
przez ww. Konsorcjum zawiera rażąco niską cenę w stosunku do całości przedmiotu
zamówienia;
> art. 89 ust. 1 pkt 3 poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(art.15 ust. 1pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Dz.U. z 2003r., Nr 153, poz.1503);
> art. 7 ust. 1 poprzez niepodjęcie czynności wyjaśniających i błędną ocenę wartości
wyjaśnień złożonych przez oferenta, a w konsekwencji nieodrzucenie oferty Konsorcjum:
SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A;
> art. 7 ust. 3 poprzez bezprawne zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty
Odwołującego;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
3. odrzucenie w całości oferty złożonej przez Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o.,
CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A,
4. przeprowadzenie ponownej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
5. obciążenie Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztami postępowania.
Zamawiający powołując się na skutecznie zastrzeżoną przez tego Wykonawcę
tajemnicę przedsiębiorstwa, uniemożliwił stosowną weryfikację oferty w zakresie
obejmującym opis oferowanego produktu, a w szczególności jego parametry. Na
podkreślenie zasługuje fakt, iż nieodtajnienie oferty w takim właśnie zakresie dotyczyło tylko i
wyłącznie oferty złożonej przez Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical
Polska Sp. z o.o., Infovide-Matrix S.A - co w kontekście obowiązków Zamawiającego
prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich wykonawców, stanowi zdaniem Odwołującego, ewidentne
naruszenie wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp zasady równości.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwraca uwagę na fakt, iż w swojej ofercie
Wykonawca Konsorcjum: SAS Institute Sp. z o.o., CompuGrup Medical Polska Sp. z o.o.,
Infovide-Matrix S.A. zamieścił następującą nazwę oferowanego rozwiązania
informatycznego: „SAS Fraud Detection Solution for Heath Care". W ocenie Odwołującego,
zakres licencji i autorskich praw majątkowych, jakie mają być udzielone i przeniesione na
Zamawiającego jest znacząco ograniczony. Ograniczenie to odnosi się, zdaniem
Odwołującego, do celów związanych z wykrywaniem nadużyć („Fraud Detection"), zaś
zakres korzystania z tych uprawnień limitowany jest z jednej strony przeznaczeniem tego
"produktu" (rozwiązanie dedykowane - "for Heath Care"), z drugiej zaś podmiotowo
(korzystanie z rozwiązania wyłącznie przez przez podmioty prowadzące działalność
związaną z sektorem ochrony zdrowia). Brzmienie zapisów SIWZ, w tym w szczególności
"Załącznik nr 1 - opis przedmiotu zamówienia", jak również stanowiący Załącznik nr 4 -
wzorzec umowy, nie pozostawiają żadnych wątpliwości w tym zakresie. W myśl tych
zapisów, ani zakres licencji udzielanej Zamawiającemu na oprogramowanie gotowe, ani
zakres przenoszonych na zamawiającego autorskich praw majątkowych do utworów
powstałych w wyniku wykonania umowy nie mogą być w żaden sposób ograniczone - ani w
zakresie celów korzystania z oprogramowania, ani tym bardziej w zakresie cech podmiotu
korzystającego z tego rozwiązania. Przedmiotem zamówienia jest dostawa, instalacja,
konfiguracja, integracja i wdrożenie rozwiązania analityczno-raportowego typu hurtownia
danych (platformy AFD). Jedną z funkcji tego rozwiązania ma być wykrywanie nadużyć,
jednakże nie może być mowy o ograniczeniu zakresu licencji (praw autorskich) do tego
właśnie celu. Platforma AFD, według SIWZ, ma służyć generalnie jako narzędzie do analiz i
raportowania. Równocześnie SIWZ nie dopuszcza jakiegokolwiek ograniczenia w
korzystaniu z praw autorskich do utworów składających się na platformę AFD, czy to w
zakresie odnoszącym się do celów związanych z ochroną zdrowia („Health Care"), czy też
ograniczeń podmiotowych. W tym kontekście Odwołujący zwraca uwagę na brzmienie
zapisu § 8.5 pkt. 12 wzorca umowy (Załącznik nr 4 do SIWZ). W powołanej klauzuli
Zamawiający wyraźnie zastrzega możliwość udzielania sublicencji na korzystanie z utworów,
co do których nabywa autorskie prawa majątkowe. Brak przy tym ograniczenia, iż
beneficjentami takich sublicencji mogą byc jedynie podmioty zajmujące się ochroną zdrowia,
czy też ograniczenia, że oprogramowanie może służyć wyłącznie celom związanym z
ochroną zdrowia.
Na marginesie Odwołujący wskazuje, że powyższe ograniczenia, zostały uznane za
istotne ograniczenia dotyczące przedmiotu umowy o udzielenie zamówienia publicznego w
stosunku do postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w innym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem jednego z konsorcjantów, tj.
SAS Institute Sp. z o.o. W związku z powyższym, Urząd Zamówień Publicznych wszczął
postępowanie wyjaśniające (dot. postępowania nr ZP/CZD/124/11 na "Dostawę
oprogramowania wielostanowiskowego do analizy statystycznej" realizowanego przez
Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka").
Nadto, Odwołujący zwraca uwagę na fakt, że stadardy licencyjne SAS Institute Sp. z
o.o., dostępne chociażby na stronie internetowej, nie przewidują możliwości oferowania
jajkiegokolwiek oprogramowania w sposób nieogranicznony (także przy użyciu licencji), co
jest jednym z podstawowych wymogów SIWZ.
Odwołujący podkreśla, że zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest
nakazem prawa, realizowanym w ustawie Pzp, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do
jednakowego podejścia do wszystkich oferentów. Tymczasem w przedmiotowym
postępowaniu, w ocenie Odwołujacego, mamy do czynienia, z jedej strony, z zaniechaniem
wyjaśnienia przez Zamawiającego istotnej kwestii ograniczeń zakresu udzielanych licencji i
przenoszonych autorskich praw majątkowych, z drugiej zaś z dokonaniem przez
Zamawiającego bardzo powierzchownych czynności zmierzających do ustalenia powodów
złożenia przez Przystępującego oferty z tak rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji błędnego uznania, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
tej oferty, na podstawie przepisu art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Odwołujący stanowczo stwierdza, iż wybrana przez Zamawiającego oferta bez
wątpienia zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Biorąc pod
uwagę zakres przedmiotu zamówienia, jego stopień skomplikowania, nakłady pracy,
niezbędne do należytej realizacji zamówienia, przy mocno konkurencyjnym rynku IT i
zbliżonych marżach obowiązujących na rynku, należy stwierdza, że zaoferowana przez
Przystępującego cena realizacji przedmiotowego zamówienia w znacznym stopniu odbiega
od cen zaoferowanych przez pozostałych oferentów, a także nie znajduje swojego
odzwierciedlenia w realnej wartości przedmiotu zamówienia, którą Zamawiający oszacował.
Odwołujący podaje, iż Zamawiający określił szacunkową wartość przedmiotu zamówienia na
poziomie 2.618.033,00 zł netto, oferta cenowa złożona przez przez Przystępującego to
kwota 994.853,00 zł netto, co stanowi 38 % szacowanej wartości przedmiotu zamówienia,
podczas gdy ceny ofertowe pozostałych oferentów (w tym Odwołującego) oscylują realnie na
poziomie ok 76 % wartości przedmiotu zamówienia, taka rozbieżność winna zostać przez
Zamawiającego szczególnie dokładnie zbadana i wyjaśniona.
Odwołujący wskazuje tu na analizę podobnych projektów realizowanych przez
jednego z Konsorcjantów i zwróca uwagę na fakt, że firma SAS Institute Sp. z o.o. składała
w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oferty znacznie odbiegające
cenowo od oferty złożonej w przdmiotowym postępowaniu, pomimo iż przedmiot zamówienia
był bardzo zbliżony do przedmiotu zamówienia z postępowania, którego dotyczy niniejsze
odwołanie. Przykładem może być postępowanie "Dostawa oprogramowania analityczno -
raportowego oraz opracowanie i wdrożenie warstwy analityczno - raportowej Systemu
Informacji Oświatowej", nr referencyjny: CIE-100/2010/W, zrealizowane przez Centrum
Informatyczne Edukacji. Wybrano ofertę SAS Institute Sp. z o.o. której cena wynosiła 5.216
634,60 zł brutto. Innym przykładem może być postępowanie "Dostawa narzędzi do analiz
Data Mining", nr ogłoszenia 366589-2010, zrealizowane przez Lubelski Oddział Wojewódzki
NFZ. Wybrano ofertę SAS Institute Sp. z o.o., której cena wyniosła 500.000,00 zł. Należy tu
zauważyć, że zakres tego postępowania obejmował tylko narzędzia analityczne data mining i
ich wdrożenie. Postępowanie nie obejmowało narzędzi ETL, hurtowni danych, raportowania,
zarządzania metadanymi oraz usług dotyczących budowy hurtowni danych. Postępowanie
stanowiące przedmiot odwołania obejmuje te wszystkie elementy. Pomimo tego cena
zaoferowanego oprogramowania w obu postępowaniach (będącego przedmiotem odwołania
i postępowania prowadzonego przez Lubelski Oddział Wojewódzki NFZ) jest zbliżona.
Odwołujący zwraca uwagę, iż zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie KIO
stanowiskiem, punktem wyjścia do oceny czy oferta zawiera rażąco niską cenę, jest
oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia, ceny innych ofert złożonych w
danym postępowaniu oraz ceny rynkowe usług tożsamych z oferowanymi. Za ofertę z rażąco
niską ceną należy uznać ofertę, której cena jest nierealna w relacji do cen rynkowych
podobnych zamówień. Zaoferowanie rażąco niskiej ceny może być też skutkiem czynu
nieuczciwej konkurencji - jeśli wykonanwca świadomie oferuje wykonanie zamówienia
poniżej kosztów świadczenia usług objętych zamówieniem w celu eliminacji innych oferentów
(art.15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).
W ocenie Odwołującego, cena zaoferowana przez Przystępującego jest właśnie
przykładem ceny nierealnej, oderwanej od cen rynkowych. Jest jednocześnie ceną, która w
przekonaniu Odwołującego skutkuje koniecznością świadczenia przez tego oferenta usług
objętych przedmiotem niniejszego zamówienia poniżej jego kosztów własnych. Zdaniem
Odwołującego, nie ma realnej możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę
zaoferowaną przez Przystępującego, świadczy o tym nie tylko oszacowana przez
Zamawiającego wartość zamówienia, lecz także ceny pozostałych oferentów - w tym także
Odwołującego, który jest długoletnim dostawcą tego rozdzaju produktów i usług na rynku IT i
posiada pełną wiedzę w zakresie rzeczywistych ich kosztów.
W opinii Odwołującego, Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, iż zaoferowana
przez niego cena ofertowa jest realną ceną, za którą jest w stanie wykonanać przedmiot
zamówienia. Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny,
zobowiązany jest do szczegółowego wyjaśnienia wszystkich elementów ceny, które miały
wpływ na jej wysokość.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdza, że obowiązek odrzucenia oferty
Przystępującego, powinien wynikać także z obawy o należyte wykonanie zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Załącznik nr 2 do SIWZ stanowi formularz oferty, który w pkt 5 zawiera następującą
treść: „Oświadczam, że bez zastrzeżeń przyjmuję przedstawione przez Zamawiającego
warunki umowne realizacji zamówienia określone we wzorze umowy załączonym do
specyfikacji. Zobowiązuję się w przypadku wyboru naszej oferty do zawarcia umowy na
wymienionych warunkach w miejscu i terminie wyzanczonym przez Zamawiającego.” Zaś,
postanowienia § 8 wzorca umowy, opatrzonego tytułem Licencje i prawa aurorskie, jak już z
samej nazwy wynika, zawierają regulacje dotyczące przeniesienia autorskich praw
majątkowych.
Jednocześnie w myśl pkt 8 ppkt 2 SIWZ, „oferta winna być sporządzona zgodnie z
treścią formularza oferty załączonego do Specyfikacji. Wykonawca może złożyć ofertę na
własnych formularzach, których treść musi być zgodna z formularzami załączonymi do
SIWZ.”
Oferta Przystępującego stanowi odwzorowanie treści zawartych w formularzu
ofertowym, określonym w SIWZ. Zaś, dokumenty w postaci: koncepcji architektiry
rozwiązania, uzupełnionej tabeli wymagań, dokumentacji oferowanych produktów
podstawowych AFD, ramowego harmonogramu prac zostały oznaczone przez
Przystępującego, jako zawierające tajemnicę przedsięborstwa. Na wezwanie
Zamawiającego (pismo z dnia 22 listopada 2011 r.) do złożenia wyjasnień w przedmiotowym
zakresie, Przystępujący odpowiadając na wskazane przez Zamawiającego wątpliwości,
podtrzymał swoją decyzję w zakresie charakteru tychże informacji (pismo z dnia 24 listopada
2011 r.). Odwołujący nie wnosił o ich odtajnienie.
Szacunkowa wartość niniejszego zamówienia została ustalona na kwotę
2.618.033,00 zł netto. Cena za realizację zamówienia zaproponowana przez
Przystępującego kształtuje się na poziomie 994.853,00 zł netto, co stanowi 38% wartość
szacunkowej zamówienia, zaś ceny pozostałych ofert stanowią około 76% tej wartości.
Przystępujący, w trybie przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, został wezwany przez
Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Udzielając
odpowiedzi w tym zakresie, Przystępujący zastrzegł ich poufność, powołując się na
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie wnosił o odtajnienie złożonych wyjaśnień.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z dyspozycją normy prawnej, zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, Zamawiający zobowiązany jest odrzucić ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
SIWZ. Oznacza to, iż wskazany przepis nakłada na zamawiającego obowiązek dokonania
oceny oferty w świetle wymagań określonych SIWZ, przy czym zgodnie z utrwaloną linią
orzeczniczą, weryfikacja winna dotyczyć oferty w rozumieniu sensu largo, w zakresie
wymagań merytorycznych wyartykułownych w SIWZ, a nie wymagań formalnych.
Zatem, Odwołujący chcąc wykazać naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp musi zakwestionować ocenę oferty, dokonaną przez zamawiającego, przedstawiając
rozbieżności występujące między treścią oferty a treścią SIWZ. W niniejszym stanie
faktycznym oznacza to, iż aby skutecznie postawić zarzut, że „zakres licencji i autorskich
praw majątkowych, jakie mają być udzielone i przeniesione na Zamawiającego jest znacząco
ograniczony”, po pierwsze należałoby wykazać owo ograniczenie względem wymagań
postawionych w tym zakresie w SIWZ, po drugie, ograniczenie to musi wynikać z treści
oferty.
Z analizy treści oferty wynika, iż w pkt 5 Przystępujący zawarł oświadczenie, że
warunki umowy przedstawione we wzorze umowy, stanowiącej załącznik nr 2 do SIWZ,
przyjmuje bez zastrzeżeń. Skoro zaś we wspomnianym wzorze, zawarte są postanowienia,
odnoszące się do przeniesienia autorskich praw majątkowych oraz udzielenia licencji, to
oczywistym jest, iż przedmiotowe oświadczenie obejmuje również warunki umowy ten zakres
normujące. W żadnym innym miejscu treść oferty nie odnosi się do rzeczonych zagadnień,
powyższe zagadnienie nie jest również przedmiotem załączników dołączonych do oferty.
Odwołujący wskazując na rzekomą sprzeczność między treścią oferty a treścią SIWZ,
w pierwszej koejności wywodzi powyższe z nazwy produktu zaoferowanego w ramach
niniejszego postępowania. W ocenie Odwołującego, zakres licencji ograniczony zostanie do
celów związanych z wykrywaniem nadużyć („Fraud Detection"), zaś zakres korzystania z
uprawnień limitowany jest z jednej strony przeznaczeniem tego produktu (rozwiązanie
dedykowane - "for Heath Care"), z drugiej zaś podmiotowo (korzystanie z rozwiązania
rozwiązania wyłącznie przez przez podmioty prowadzące działalność związaną z sektorem
ochrony zdrowia). Zdaniem Izby, wnioski zaprezentowane przez Odwołującego są zbyt
daleko idące i nieuprawnione. Po pierwsze wskazać należy, iż nazwa produktu jest nazwą
własną nadawaną przez producenta w sposób dowolny. Producent nie jest zobowiązany do
przyporządkowania nazwy produktu w taki sposób, aby wskazywał na zakres udzielanych
licencji. Po drugie, zakres autorskich praw majątkowych, które mają być przeniesione na
nabywcę, jak również zakres licencji, która ma być udzielona licencjonobiorcy ustalany jest
na podstawie zawartej między stronami umowy (art. 41 ust. 1 pkt 1 oraz art. 66 ustawy o
prawie autorskim i prawach pokrwenych). Skoro więc, przeniesienie autorskich praw
majątkowych, czy udzielenie licencji następuje na podstawie umowy to zakres przeniesiony
praw, jak również uprawnień do korzystania z utworu musi być odkodowany w oparciu o
zawartą umowę, czy też zobowiązanie do jej zawarcia, odwołujące się do postanowień
umowy, która ma w przyszłości wiązać strony.
Odnosząc powyższe do niniejszego stanu faktycznego, należy stwierdzić, iż skoro
Odwołujący w treści oferty zobowiązał się do udzielenie licencji i przenieisenia autorskich
praw majątkowych, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, sporządzonego przez
Zamawiającego, a źródłem nabycia, jak i korzystania z uprawnień do utworu jest umowa, to
oczywistym jest, iż ustalenie zakresu rzeczonych praw następuje w oparciu o jej treść, a to z
kolei prowadzi do wniosku, wobec przyjęcia przez Przystęującego wymogów Zamawiającego
w tym zakresie, iż brak podstaw do stwierdzenia niezgodności między treścią oferty a treścią
SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, bez znaczenia dla niniejszej sprawy
pozostaje powoływanie się przez Odwołującego na standardowe warunki udzielanych licencji
i politykę licencyjną stosowaną przez firmę SAS Institute Inc., bowiem powyższe nie jest
przedmiotem oferty. Z okoliczności, iż jeden z członków Konsorcjum (Przystępującego) jest
powiązany ze wskazaną firmą i wykorzystuje jej produkty, co do których Odwołujący jedynie
domniemuje, iż stanowią elementy produktu zaoferowanego w niniejszym postępowaniu, nie
sposób wywodzić, iż determinuje to zakres udzielanych licencji w ogóle, a tym bardziej w
ramach niniejszego postępowania. Zaś, niemożliwym jest wykazanie, na podstawie
powyższego, wobec braku stosownego potwierdzenia w tym przedmiocie w treści oferty,
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Ocena Odwołującego, iż Zamawiający nie zapewnił sobie kompleksowej ochrony w
zakresie autorskich praw majątkowych, bowiem § 8 wzoru umowy w sposób wyczerpujący
nie reguluje tej kwestii, również pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy. Powyższa argumentacja nie odnosi się bowiem w ogóle do kwestii rozbieżności
między treścią SIWZ a ofertą, zaś sposób i prawidłowość zabezpieczenia interesów
Zamawiającego nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania.
Z powyższych względów za nieprzydatną dla przedmiotowej sprawy należy uznać
informację o toczącym się postępowaniu wyjaśniającym, dotyczącym udzielenia zamówienia
publicznego na "Dostawę oprogramowania wielostanowiskowego do analizy statystycznej",
przez Instytut „Pomnik-Centrum Zdrowia Dziecka.
Konstatując, argumentacji w celu wykazania naruszenia treści SIWZ należy
poszukiwać w treści oferty wykonawcy, a nie w okolicznościach, który mają jakikolwiek
związek z wykonawcą, a nie znajdują odzwiercedlenia w treści oferty. Odwołujący, w
niniejszym postępowaniu nie domagając się odtajnienia tej części oferty, która stanowi opis
produktu, odebrał sobie w zancznym stopniu ewentualną możliwość wykazania sprzeczności
między treścią oferty a treścią SIWZ. Natomiast próba wniskowania o zakresie licencji na
podstawie nazwy produktu okazała się nieskuteczna, a tym samym zarzut naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 uznać należało za chybiony.
Podnoszony przez Odwołującego zarzut złożenia nieprawdziwych informacji w
przedmiocie możliwości udzielenia licencji, Izba pozstawiła bez rozpoznania. Przedmiotowy
zarzut nie był zawarty w odwołaniu, został zgłoszony dopiero na rozprawie i jako taki nie
może być przedmiotem orzekania przez Izbę, na podstawie przepisu art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp.
Zgodnie z dyspozycją normy prawnej zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę zawierającą rażąco niską cenę. W celu
ustalenia tych okoliczności zamawiający zwraca się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny (art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp). Z przepisu tego wynika, iż podstawą oceny dokonywanej w przedmiocie rażąco niskiej
ceny są wyjaśnienia złożone przez wykonawcę. Zaś, ocena zamawiającego, jak wskazuje
ustawodawca w przepisie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, ma być dokonana w oparciu o
obiektywne czynniki, których przykładowe wyliczenie zawarto w powołanym przepisie.
Zatem, rolą zamawiającego, po pierwsze, jest ustalenie, czy w istocie wskazane w
wyjaśnieniach czynniki mają charakter obiektywny, po drugie, w jakim zakresie wpływają na
cenę oferty. Jedynie stwierdzenie tych okoliczności może prowadzić do prawidłowej oceny
oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny.
Zadanie to częstokroć nastręcza wielu trudności. Przyczyn takiego stanu rzeczy
można upatrywać nie tylko w redakcji wyjaśnień, składanych przez wykonawców, ale
również, a może przede wszystkim w ocenie, czy przedstawione czynniki mają charakter
obiektywny. Zauważyć bowiem należy, iż niezmiernie rzadko wykonawcy wskazują na takie
czynniki, jak wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, dostępne jedynie dla
danego wykonawcy, czy też wpływ pomocy publicznej, którym obiektywizmu odmówić nie
można. Powstaje zatem pytanie, w jaki sposób należy ocenić te czynniki, które w sposób
oczywisty charakteru obiektywnego nie mają. W ocenie Izby, uwzględniając wykładnię
gramatyczną tego pojęcia, obiektywne czynniki to takie, które odpowiadają rzeczywistości. W
tych warunkach jawi się kolejne pytanie, jakie czynniki i w jakich okolicznościach należy w
taki właśnie sposób zakwalifikować. W każdym wypadku konieczne jest odniesienie się do
warunków konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu wiedzy, doświadczenia życiowego i
zasad logicznego rozumowania. Oznacza to, iż zamawiający musi ustalić, czy dany czynnik
ma w ogóle wpływ na cenę w określonym stanie faktycznym oraz, czy sposób kalkulacji tego
czynnika (wartość) ma realne uzasadnienie. Praktyka pokazuje, iż jakkolwiek zazwyczaj nie
budzi wątpliwości, czy podany przez wykonawcę czynnik (rodzaj) ma wpływ na cenę,
bowiem determinowany jest on rodzajem zamówienia (dostawy, usługi roboty budowlane) i z
tych przyczyn łatwo weryfikowalny. Znacznie większe problemy rodzi zaś jego kalkulacja i
ocena jej w aspekcie obiektywizmu (realności). Pomocne w tym względzie jest odwołanie się
do doświadczenia wykonawcy, warunków rynkowych, a przede wszystkim ofert (i wyjaśnień)
innych wykonawców.
Jednocześnie zauważyć należy, iż ustawodawca nie zakreślił żadnych wymogów co
do zakresu udzielanych wyjaśnień, ograniczając się jedynie do wskazania, że ich
przedmiotem są właśnie te obiektywne czynniki, mające wpływ na cenę oferty (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Wskazany przepis nie kreuje obowiązku przedstawienia dowodów na tę
okoliczność. Istotne jest natomiast, żeby złożone wyjaśnienia dały możliwość dokonania
oceny przez zamawiającego.
Izba stoi na stanowisku, iż porównanie ceny oferty z wartością szacunkową
zamówienia nie może prowadzić do uznania, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.
Podobnie, jak porównanie cen ofert innych wykonawców. Występujące dysproporcje, które
zdają się Odwołującemu nieuzasadnione, mogą jedynie prowadzić do wdrożenia procedury
wezwania do złożenia wyjaśnień (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp).
Dopiero rzetelna analiza wyjaśnień pozwala na ocenę, czy mamy do czynienia z
rażąco niską ceną. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny jest możliwe po ustaleniu, że na jej
kształt nie miały wpływu obiektywne czynniki (zarówno co do rodzaju, jak i poziomu kosztu).
Okoliczności te z kolei dają podstawy do wyciągnięcia wniosku, czy cena oferty jest ceną
realną, za którą jest możliwe zrealizowanie zamówienia, czy też taką ceną nie jest.
Zaś, skuteczne zakwestionowanie oceny dokonanej przez zamawiającego, na
podstawie złożonych przez wykonawców wyjaśnień, w przedmiocie rażąco niskiej ceny musi
prowadzić, zgodnie z 6 k.c., do wykazania, iż ocena ta jest obarczona błędem i wskazywać
przyczyny, które legły u podstaw tak dokonanej oceny.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
iż zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą, różnice między wartością szacunkową zamówienia
a badaną ofertą oraz między ceną tej oferty a cenami innych ofert, nawet jeżeli są istotne, to
nie mogą stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Zaprezentowane stanowisko nie daje się bowiem pogodzić z treścią przepisów art. 90 ust. 1 i
2 ustawy Pzp, które nakładają na zamawiającego obowiązek dokonywania oceny w zakresie
rażąco niskiej ceny w oparciu o złożone wyjaśnienia wykonawcy.
Wskazane przez Odwołującego różnice powinny co najwyżej dać impuls do
wdrożenia postępowania wyjaśniającego, jednakże rzeczone postępowanie, bez
oczekiwania na sugestie wykonawców, zostało przez Zamawiającego przeprowadzone.
Skuteczne zgłoszenie przez Odwołującego zarzutu naruszenia przepisu art. 90 ust. 2
i 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, biorąc pod uwagę
powyższe rozważania, poczynione w świetle wskazanych przepisów, opierać się musi na
zakwestionowaniu złożonych wyjaśnień. Odwołujący musi zatem wykazać, iż ocena
zamawiającego obarczona jest błędem, bowiem wykonawca składający wyjaśnienia w istocie
nie wskazał na obiektywne czynniki kształtujące cenę albo też, że wymienione czynniki nie
wpływają w taki sposób na cenę, iż uzasadniają wysokość ceny zaoferowanej w ofercie.
Odwołujący w niniejszym postępowaniu w ogóle nie przeprowadził polemiki ze
stanowiskiem zaprezentowanym przez Przystępującego w treści złożonych wyjaśnień, w
przedmiocie rażąco niskiej ceny. Co więcej, Odwołujący sam pozbawił się możliwości
ewentualnego skutecznego wykazania, iż ocena rzeczonych wyjaśnień, dokonana przez
Zamawiającego jest wadliwa, nie domagając się odtajnienia tychże wyjaśnień. Skoro bowiem
Odwołujący kwestionuje ocenę dokonaną przez Zamawiającego, a ocena ta z mocy
przepisów prawa, następuje w oparciu o złożone wyjaśnienia, to bez dostępu do tychże
wyjaśnień nie jest możliwe jej wzruszenie.
W świetle poczynionych rozważań, należy uznać, iż podstawą stwierdzenia
zaoferowania rażąco niskiej ceny może być jedynie brak wykazania, w toku wyjaśnień,
obiektywnych czynników, które wpływają na wysokość zaproponowanej ceny, a nie
wskazanie na różnice występujące w cenach ofert tego wykonawcy w innych
postępowaniach, o porównywalnym przedmiocie zamówienia. Z tych względów,
zaprezentowane przez Odwołującego w pismach procesowych, porównanie wielkości i
przedmiotu zamówień, prowadzonych przez Centrum Informatyczne Edukacji i Lubelski
Oddział Wojewódzki NFZ z tym, będącym przedmiotem badania w toku niniejszego
postępowania i odniesienie cen zaoferowanych przez SAS Institute we wskazanych
postępowaniach do ceny zaoferowanej w niniejszym postępowaniu, nawet bez ustalenia, czy
wskazany wykonawca składał ofertę samodzielnie, czy też wspólnie z innymi wykonawcami,
w oceni Izby, jest nieprzydatne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Z tych przyczyn oraz z
uwagi na brak tłumaczenia na język polski, Izba nie dopuściła w poczet dowodów
dokumentu, stanowiącego załącznik do pisma Odwołującego, złożonego na rozprawie.
Konkludując rozważania w zakresie rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, iż
domniemanie faktyczne rażąco niskiej ceny zobowiązany jest obalić wykonawca wezwany
do złożenia wyjaśnień. Zasada ta ma zastosowanie na linii wykonawca-zamawiający, nie
może być natomiast przenoszona na grunt postępowania odwoławczego. Jeśli zamawiający
uzna, iż wykonawca to domniemanie obalił, to rolą odwołującego jest wskazanie przyczyn,
dla których taka ocena była nieuprawniona i ich udowodnienie (art. 6 k.c.). Przy czym
podstawą dla wskazania wadliwości działań zamawiającego jest treść wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego i z tych względów, zdaniem Izby, pozbawił się możliwości
wykazania, iż ocena wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, jest obarczona błędem. Tym samym uznać należy, iż zarzut naruszenia
przepisów art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia.
Obowiązek odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy aktualizuje się
również w sytuacji, w której złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Stwierdzenie tego czynu wymaga każdorazowo odwołania się do ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i wykazania wystąpienia znamion określających konkretny czyn.
W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący wskazał jedynie na przepis prawa, który
definiuje czyn nieuczciwej konkurencji, a którego popełnienia, zdaniem Odwołującego,
dopuścił się Przystępujący. Tymczasem, powołanie się przez Odwołującego na art. 15 ust. 1
pkt 1 powołanej ustawy, dla skuteczności wykazania naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp, wymaga po pierwsze, udowodnienia, iż Przystępujący dokonuje sprzedaży
poniżej kosztów własnych, tj. stosuje takie zaniżenie ceny, którego skutkiem jest powstanie
po stronie wytwórcy towaru lub świadczącego usługę albo sprzedawcy straty (sprzedaż ze
stratą). Nie chodzi tu oczywiście (zwłaszcza w przypadku działalności handlowej) o stratę na
każdej sztuce towaru czy każdej usłudze, lecz o negatywny wynik działalności przedsiębiorcy
w określonym jej segmencie. Po drugie, wykazania wymaga, iż sprzedaż poniżej kosztów
własnych (sprzedaż ze stratą), jest podejmowana w celu eliminacji innego przedsiębiorcy,
czyli dla zajęcia jego miejsca na rynku, a w konsekwencji stworzenia sobie w przyszłości
warunków umożliwiających dyktowanie klientom cen lub innych warunków umów. Z użycia w
art. 15 ust. 1 pkt 1 zwrotu "w celu" wynika, że czyn nieuczciwego zaniżania cen może być
dokonany tylko świadomie, z winy umyślnej. Żadnej z tych okoliczności Odwołujący nie
wykazał, zatem zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 należało uznać za chybiony.
W konsekwencji, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należało uznać za
chybiony.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ……………………..