KIO 20/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 20/12
WYROK
z dnia 18 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę
Bull Polska Sp. z o. o. ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej w Krakowie
Al. Krasińskiego 11B, 31-111 Kraków
przy udziale wykonawcy Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o. ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu
w zakresie:
1.1. warunku dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia (rozdział V
pkt 6 ppkt 1 i 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) poprzez
wykreślenie wymogu dotyczącego „biegłego władania językiem polskim” oraz
„znajomości języka polskiego”,
1.2. wymogu, aby z treści gwarancji (poręczenia) jednoznacznie wynikało, jaki jest
sposób reprezentacji gwaranta (rozdział VIII pkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia)
2. kosztami postępowania obciąża Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa reprezentowanego przez Dyrektora Izby
Celnej w Krakowie Al. Krasińskiego 11B, 31-111 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bull Polska
Sp. z o. o. ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12,
00-916 Warszawa reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej w Krakowie
Al. Krasińskiego 11B, 31-111 Kraków na rzecz Bull Polska Sp. z o. o. ul. Suwak 3,
02-676 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 20/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Minister Finansów, Ministerstwo Finansów reprezentowane przez Dyrektora
Izby Celnej w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„zaprojektowanie, wykonanie, dostawę, instalację, wdrożenie i wsparcie utrzymania oraz
rozwój Systemu ZEFIR 2” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2011 r. w Dz. Urz. UE. W tej
samej dacie specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2 stycznia 2012 r. Odwołujący – Bull Polska Sp. z o. o. wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym
zakresie:
1. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest
związany z przedmiotem zamówienia ani do niego proporcjonalny oraz ogranicza konkurencję
o zamówienie, w tym utrudnia złożenie oferty Odwołującemu,
2. opis wymagań dotyczących wadium został sporządzony w sposób wykraczający poza
ustawowe uprawnienia Zamawiającego w tym zakresie oraz narusza zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
3. opis wymagań dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy został
sporządzony w sposób wykraczający poza ustawowe uprawnienia Zamawiającego w tym
zakresie oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
4. wyznaczony termin składania ofert nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania
i złożenia oferty, przez co ogranicza konkurencję,
5. istotne postanowienia umowy sprzeciwiają się utrwalonej w obrocie gospodarczym naturze
zobowiązań związanych z projektowaniem, wykonaniem, dostawą, instalacją, wdrożeniem
i wsparciem utrzymania zaawansowanych systemów informatycznych
wskutek czego naruszone zostały przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 i 4, art. 26 ust. 2b, art.
29 ust. 1 – 3, art. 43 ust. 2, art. 45 ust. 3 i 6 i art. 147 – 149 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, a także art. 3531 kodeksu cywilnego „i inne
przepisy przywołane w uzasadnieniu odwołania”.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził, że:
1. W zakresie wykazania spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymaga od
wykonawców, aby dysponowali minimum dwiema osobami biegle władającymi językiem
polskim, stanowiącymi personel kierowniczy po stronie wykonawcy o określonych
kwalifikacjach, a także, by dysponowali osobami zdolnymi do realizacji zamówienia,
wchodzącymi w skład zespołu projektowego, z których każda powinna wykazywać się
znajomością języka polskiego.
Obowiązek biegłej znajomości języka polskiego dotyczący kadry kierowniczej zespołu
projektowego oraz warunek znajomości języka polskiego każdego z członków zespołu
projektowego narusza zasadę uczciwej konkurencji, a jednocześnie jest niedopuszczalny
z punktu widzenia normy zawartej w art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
warunek nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Zdolność danej osoby
do realizacji zamówienia winna być oceniana nie w kategorii znajomości języka, ale w kategorii
wykonywanych przez nią zadań. Interfejs użytkownika poszczególnych elementów
wchodzących w skład systemu ZEFIR 2 musi komunikować się z operatorem w języku
polskim, co jest oczywiste i Odwołujący zapewni taką funkcjonalność, jednak nie ma
merytorycznych podstaw do stawiania wymogu posługiwania się językiem polskim przez
wszystkie osoby wykonujące pracę koncepcyjną nad realizowanym systemem, a z punktu
widzenia należytego wykonania przedmiotu zamówienia jedynym ważnym postulatem
odnośnie umiejętności językowych wszystkich członków zespołu projektowego jest znajomość
formalnych języków programistycznych oraz terminologii branżowej stosowanej wśród
informatyków. W trakcie spotkań koordynacyjnych możliwe jest korzystanie z tłumacza,
którego zapewni wykonawca i którego koszt pokryje. Posługiwanie się językiem polskim przez
personel wykonawcy, zwłaszcza w projekcie informatycznym, nie jest warunkiem jego
powodzenia i nie sposób odnaleźć bezpośredniej zależności pomiędzy tą cechą,
a ostatecznym sukcesem przedsięwzięcia.
Argumentem przemawiającym za niedopuszczalnością kwestionowanych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia jest § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, gdyż wykaz osób, o którym mowa w tym przepisie
zawierać może jedynie informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia, a znajomość języka polskiego u osoby uczestniczącej w realizacji usług
informatycznych nie jest miernikiem żadnej z tych kategorii.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie z opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymagania biegłego
władania językiem polskim przez personel kierowniczy zespołu projektowego po stronie
wykonawcy oraz znajomości języka polskiego przez pozostałe osoby wchodzące w skład
zespołu projektowego wykonawcy z jednoczesnym (ewentualnie) wprowadzeniem wymagania
zapewniającego możliwość komunikowania się wykonawcy z Zamawiającym w języku polskim
i sporządzania dokumentów w języku polskim ze wskazaniem (ewentualnym) zasad tej
komunikacji.
2. W rozdziale V pkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł, że:
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, a także dołączyć wszystkie
dokumenty wymagane w SIWZ na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia".
W sytuacji powoływania się przez wykonawcę na zasoby udostępnione przez podmioty trzecie,
zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, zachodzi konieczność
udowodnienia Zamawiającemu, iż wykonawca ten będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Ustawodawca do wyboru wykonawcy pozostawił sposób, w jaki
udowodni on powyższą okoliczność, a pisemne zobowiązanie podmiotów udostępniających
swój potencjał jest tylko przykładowym środkiem osiągnięcia tego celu, więc nieuzasadnione
jest zawężanie kategorii sposobów, jakimi winien posłużyć się wykonawca w celu
udowodnienia Zamawiającemu, że faktycznie dysponuje potencjałem udostępnionym przez
podmioty trzecie. Językowa wykładnia omawianego przepisu nie ogranicza sposobu
korzystania przez wykonawcę z potencjału udostępnionego przez podmioty trzecie do
uczestnictwa tych podmiotów w wykonaniu zamówienia, tymczasem Zamawiający formułując
wymóg przedstawienia dokumentów podmiotowych dla wszystkich podmiotów trzecich w celu
potwierdzenia braku podstaw do ich wykluczenia z postępowania nie zastrzegł, że dotyczy to
jedynie sytuacji, gdy podmioty trzecie będą brały udział w realizacji części zamówienia. W
świetle obecnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca musi
przedstawić komplet dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia dla każdego
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, nawet jeżeli nie będzie on brał udziału w realizacji
części zamówienia.
Wymóg ten jest sprzeczny z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, który pozwala zamawiającemu żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów
wymienionych w § 2 tego rozporządzenia jedynie w odniesieniu do tych podmiotów trzecich,
które będą brały udział w realizacji części zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez dostosowanie brzmienia punktu 9. w rozdziale V oraz
punktu 13. w rozdziale VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia do treści art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
3. W punkcie 3. w rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
postanowił, że wadium wnoszone w innej formie niż pieniężna należy składać w formie
oryginału w Izbie Celnej w Krakowie, Al. Krasińskiego 11B, Dziennik Podawczy, od
poniedziałku do piątku w godzinach od 7:00 do 15:00, przy czym zastrzegł, że nie należy
załączać oryginału dokumentu wadialnego do oferty. Natomiast zgodnie z punktem 1.
rozdziału XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę należy złożyć w Izbie Celnej
w Krakowie, Aleja Krasińskiego 11 b, 31-111 Kraków, sala konferencyjna VI piętro. W tej
sytuacji dochodzi do bezpodstawnego rozróżnienia miejsca złożenia wadium i miejsca złożenia
oferty, co nie ma uzasadnienia w przepisach, a specyfikacja staje się wewnętrznie sprzeczna.
W jej rozdziale X pkt 4. ppkt 8. napisano bowiem, że oferta musi zawierać potwierdzenie
wniesienia wadium. Zrozumiałe jest dążenie Zamawiającego, aby tego rodzaju dokument nie
był trwale związany z ofertą, by jej nie dekompletować korzystając z gwarancji, jednak przyjęta
metoda osiągnięcia tego celu wydaje się chybiona. Piętrzenie wymagań w stosunku do
wykonawców zamierzających skorzystać z niepieniężnych form wadium jest przejawem
dyskryminacji tej grupy potencjalnych oferentów, której zabrania art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie punktu 3 w rozdziale VIII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, punktu 1. w rozdziale XI oraz punktu 4 ppkt 8) w rozdziale X
w zakresie ujednolicenia miejsca składnia dokumentu wadialnego, miejsca składania ofert
i zawartości oferty.
4. W punkcie 5. w rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
postanowił, że: „Z treści gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób
reprezentacji Gwaranta. Gwarancja musi być podpisana przez upoważnionego przedstawiciela
Gwaranta. Podpis winien być sporządzony w sposób umożliwiający jego identyfikację np.
czytelny lub złożony wraz z imienną pieczątką".
Wymóg wykazania przez wykonawcę sposobu reprezentacji gwaranta w treści dokumentu
gwarancji (poręczenia) wykracza poza ustawowe ramy swobody Zamawiającego w kreowaniu
warunków wniesienia wadium, jest nadmiernie restrykcyjny i uciążliwy dla wykonawców, którzy
zamierzają skorzystać z tej formy zabezpieczenia oferty przetargowej. Wzory gwarancji
określają ich wystawcy i nie wszystkie instytucje finansowe są skłonne dokonywać zmian
w przyjętej praktyce, a ta rzadko przewiduje opisywanie w treści gwarancji ciągu upoważnień
dla osób podpisujących się w imieniu gwaranta, zarazem rutynowo tego rodzaju czynności nie
wykonuje bezpośrednio zarząd. Towarzystwa ubezpieczeń oraz banki działają zasadniczo
w formie spółek akcyjnych, których reprezentację można odtworzyć z dokumentów zebranych
w aktach KRS. Ponadto wymóg, aby treść gwarancji jednoznacznie określała, jaki jest sposób
reprezentacji gwaranta, jest nieprecyzyjny – chodzi o ogólne zasady reprezentacji, czy opis
umocowań osób, które w imieniu gwaranta złożyły podpis na dokumencie i czy konieczne jest
wykazanie całego ewentualnego ciągu upoważnień, czy wystarczy powołanie się na istniejące
pełnomocnictwo.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie zdania pierwszego w ust. 5 rozdziału
VIII.
5. Ustalone przez Zamawiającego warunki wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy bezprawnie ograniczają zakres form, w jakich takie zabezpieczenie może zostać
ustanowione, gdyż Zamawiający żąda, aby zabezpieczenie należytego wykonania umowy
zostało wniesione przed terminem zawarcia umowy. Doświadczenie Odwołującego pokazuje
jednak, że żaden dokument gwarancji czy poręczenia nie może zostać wystawiony bez
podania istotnych danych, które ustalić można dopiero po zawarciu umowy (np. termin
zawarcia). Zatem Odwołujący będzie zmuszony wnieść zabezpieczenie w pieniądzu, a dopiero
po zawarciu umowy będzie mógł wnioskować o zmianę formy zabezpieczenia dysponując
danymi potrzebnymi do uzyskania odpowiedniej gwarancji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści punktu 1. rozdziału
XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez umożliwienie wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w terminie 14 dni od daty jej zawarcia.
6. Termin składania ofert wynosi 41 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji, co jest
terminem nieadekwatnym do zakresu zamówienia i związanych z tym czynności
towarzyszących przygotowaniu oferty. Art. 43 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które trzeba interpretować łącznie, nakazuje określać termin składania
ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia. W niniejszym
postępowaniu 41 dni jest terminem zbyt krótkim, a ogłoszenie o zamówieniu ukazało się tuż
przed przerwą świąteczno – noworoczną. System ZEFIR od blisko 10 lat jest wykonywany
i rozwijany przez jednego wykonawcę – SKG S.A., który jako jedyny dysponuje wiedzą
pozwalającą na szybkie przygotowanie oferty. W rezultacie obecny termin składania ofert
należy również odbierać w kategoriach dyskryminacji i nierównego traktowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści punktu IV.3.4)
i punktu IV.3.8) ogłoszenia o zamówieniu oraz treści rozdziału XI specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zmianę terminu składania ofert polegającą na jego wydłużeniu
do dnia 17 lutego 2012 r.
7. Zamawiający wadliwie określił terminy przewidziane dla realizacji poszczególnych faz
realizacji zamówienia, w szczególności Fazy 1. – Wdrożenie Pilota. Zamawiający w załączniku
nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – „Istotne Postanowienia Umowy” („IPU”)
wskazał terminy na wykonanie poszczególnych faz zamówienia, jednak przynajmniej część
z nich nie uwzględnia pracochłonności, co szczególnie jest widoczne na przykładzie terminu
wskazanego na wykonanie fazy nr 1 tj. Wdrożenie Pilota Systemu, który obejmie swym
zakresem wszystkie docelowe funkcjonalności systemu w terminie 12 miesięcy od daty
odbioru bez zastrzeżeń Projektu Infrastruktury Technicznej Systemu dla Projektu INFRA, nie
później jednak niż do 30 czerwca 2013 r. Zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, która
wynika z doświadczenia w realizacji podobnych projektów w krajach Europy, najkrótszym
terminem, w którym tego typu faza może zostać prawidłowo wykonana, jest termin 18
miesięcy. Fakt wskazania przez Zamawiającego terminu radykalnie krótszego może świadczyć
o niewystarczającej analizie tego problemu na etapie ustalania wiążących zapisów IPU lub
o nieuzasadnionym faworyzowaniu dotychczasowego wykonawcy systemu ZEFIR.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności treści istotnych postanowień umownych
w zakresie terminów przewidzianych na realizację poszczególnych faz zamówienia tak, aby
odpowiadały one ogólnie przyjętym w Europie standardom dla realizacji tego typu zamówień.
8. Jednym z pojęć zdefiniowanych w zbiorze definicji zawartym w załączniku „Istotne
Postanowienia Umowy” (IPU) jest „oprogramowanie COTS” (Oprogramowanie typu
Commercial Off The Shelf – Software), którym jest „powszechnie dostępne oprogramowanie
standardowe, wytwarzane seryjnie, dostarczane w formie gotowego zamkniętego produktu,
dostępne w systemie sprzedaży hurtowej lub detalicznej”. W rozdziale 8 IPU zostały ustalone
reguły przeniesienia praw autorskich, m.in. zgodnie z ust. 2. „w przypadku, kiedy Wykonawca
do realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności do budowy Systemu, wykorzysta dostępne
funkcjonujące na rynku Oprogramowanie COTS, Wykonawca, w ramach wynagrodzenia
o którym mowa w Rozdziale 7 pkt 1 (IPU), udzieli Zamawiającemu niewyłącznych,
bezterminowych licencji na wszystkie komponenty Oprogramowania COTS, umożliwiające
Zamawiającemu prawidłowe i zgodne z Umową użytkowanie Systemu ZEFIR 2”. Do kategorii
oprogramowania COTS należy zatem zaliczyć m.in. oprogramowanie standardowe SAP.
Jednocześnie System ZEFIR 2, w skład którego wchodzić będą prawa licencyjne oraz
oprogramowanie COTS, podlegać ma m.in. rozwojowi, o którym mowa w Rozdziale 1. pkt 1.10
IPU (m.in. rozszerzenia i modyfikacje), których to czynności ma dokonywać wykonawca.
Według postanowień punktu 2.8. wszelkie autorskie prawa majątkowe i pokrewne do Systemu
ZEFIR 2 na wszystkich polach eksploatacji, w szczególności zaś prawo do zmian w systemie,
mają zostać przeniesione przez wykonawcę na Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami
zawartymi w rozdziale 8. IPU. Ponadto, zgodnie z punktem 14. w rozdziale 8., wszelkie
postanowienia dotyczące przeniesienia praw autorskich zawarte w rozdziale 8. IPU (w tym pkt
5. dotyczący pól eksploatacji) stosuje się odpowiednio do zmian produktów realizowanych
przez wykonawcę w ramach usług oraz licencji na oprogramowanie inne niż wytworzone przez
wykonawcę. W odniesieniu do modyfikacji i rozszerzeń oprogramowania SAP treść licencji
udzielanych przez SAP powoduje, że: a) prawa do modyfikacji zawsze przysługują SAP,
a zatem wykonawca nie będzie mógł ich przenieść na Zamawiającego, b) prawa do
rozszerzeń będą mogły zostać przeniesione przez wykonawcę na Zamawiającego tylko
wówczas, jeżeli przy ich tworzeniu nie brał udział SAP. W konsekwencji, pomimo
dopuszczenia możliwości licencjonowania standardowego oprogramowania COTS, ze
względu na zakres wymaganej licencji na tego rodzaju oprogramowane wykonawca
praktycznie nie ma możliwości skorzystania z niego. Biorąc pod uwagę, że standardowe
oprogramowanie COTS, według definicji umownej to gotowy „zamknięty produkt” Zamawiający
powinien mieć świadomość i wiedzę, że podmioty posiadające prawa do takich produktów nie
negocjują warunków licencji, które są z góry narzucane. W rezultacie wspomniane
postanowienia IPU stoją w sprzeczności z naturą tego rodzaju umów, naruszając zasadę
wyrażoną w art. 353 kodeksu cywilnego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności treści „Istotnych Postanowień Umownych”
poprzez wykreślenie punktu 14. z rozdziału 8 IPU lub taką jego zmianę, która dostosuje IPU do
wymagań lub ograniczeń wynikających z licencji udzielanych przez wytwórców
oprogramowania COTS przy zapewnieniu przez wykonawcę osiągnięcia wymagań
funkcjonalnych oczekiwanych przez Zamawiającego w procesie wdrożenia systemu.
9. Zamawiający w Rozdziale 7. pkt 1.1.4 „Istotnych Postanowień Umownych” wskazuje, że
75% wartości wynagrodzenia określonego w punkcie 1.1. tego rozdziału będzie zapłacone
wykonawcy dopiero po odbiorze Fazy II (błędnie przez Zamawiającego określonej jako Faza
III) co oznacza, że wykonawca ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia będzie
musiał kredytować wykonanie zamówienia. Biorąc pod uwagę, że bieżące otrzymywanie
płatności za wykonane etapy zamówienia jest normą przyjętą w obrocie gospodarczym
i stanowi o podstawie działalności wielu firm branży IT, wymóg prawie samodzielnego
sfinansowania przez wykonawcę większej części zamówienia wyklucza większą cześć
wykonawców, w tym także Odwołującego, z rywalizacji o udzielenie tego zamówienia
publicznego, narusza także art. 7 ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści zapisu rozdziału 7 pkt 1.1.4
w taki sposób, aby płatności za wykonanie poszczególnych części zamówienia były
wykonywane na bieżąco i zapewniały podstawy dla funkcjonowania spółki wykonawcy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości
oraz wskazując, że:
1. W rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił minimalne wymogi co do
składu zespołu projektowego wykonawcy, przy czym tylko dla dwóch (personelu kierowniczego)
postawiono wymóg biegłej znajomości języka polskiego, a dla pozostałych piętnastu tylko
wymóg wykazania się znajomością języka polskiego. W ocenie Zmawiającego jest to minimalny
skład zespołu wykonawcy, który w aspekcie wielkości przedmiotu zamówienia będzie
niewystarczający, wobec czego dobór przez wykonawcę innych ekspertów niezbędnych do
wykonania zamówienia jest nieograniczony. Zamawiający nie żąda żadnego potwierdzenia
znajomości języka polskiego dokumentem.
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie, dostawa, instalacja, wdrożenie
i wsparcie utrzymania oraz rozwój Systemu ZEFIR 2, który został zaplanowany w ramach
Programu e-Cło jako główny komponent w obszarze poboru należności i rozrachunków
z budżetem i UE. Całość dokumentacji jest bardzo obszerna (około 1400 stron), a została
sporządzona w języku polskim, zawiera szereg określeń, których przetłumaczenie
z zachowaniem sensu specyfiki zagadnienia będzie bardzo trudne i może ulec przekłamaniu.
Funkcjonalność systemu ZEFIR 2 opracowywana jest na podstawie aktów prawnych krajowych
i wspólnotowych, a które publikowane są w języku polskim, które wykonawca w trakcie
projektowania, realizacji oraz utrzymania systemu zobowiązany będzie śledzić, analizować oraz
bazować na nich. W ocenie Zamawiającego niewystarczająca jest jedynie biegła znajomość
języka programistycznego i terminologii informatycznej stosowanej wśród informatyków, ale
konieczne jest również rozumienie specyfiki poszczególnych procesów biznesowych czy
terminologii finansowej. Komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą to nie tylko
spotkania koordynacyjne, podczas których można korzystać z pomocy tłumacza, ale również
bieżąca (robocza) współpraca pomiędzy członkami zespołów projektowych. Dokumentacja
zawiera opisy procesów biznesowych, obiektów informacyjnych i wymagań funkcjonalnych na
poziomie, który wymaga uszczegółowienia w trakcie dalszych prac z wykonawcą. Brak
znajomości języka polskiego znacznie utrudni i opóźni realizację, a zapewnienie obecności
tłumacza podniesie koszty realizacji zamówienia, co zostanie skalkulowane w ofercie.
Poza tym zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej w obrocie bez udziału konsumentów używa się języka polskiego,
jeżeli obrót ten jest wykonywany przez m. in. terenowe organy administracji publicznej.
2. Zamawiający 5 stycznia 2012 r. dokonał modyfikacji zapisu rozdziału V pkt 9 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że otrzymał on brzmienie: „Zgodnie
z postanowieniami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, a także, gdy podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia dołączyć
wszystkie dokumenty wymagane w SIWZ na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia”.
3. Zamawiający 5 stycznia 2012 r. dokonał modyfikacji rozdziału XI pkt 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nadając mu brzmienie: „Ofertę należy złożyć w Izbie Celnej w Krakowie,
Al. Krasińskiego 11b, Dziennik Podawczy, od poniedziałku do piątku w godz. 7:00 – 15:00”.
Tym samym ujednolicono miejsce składania ofert z miejscem składania wadium (w przypadku
form niepieniężnych).
4. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treści
gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji gwaranta.
Gwarancja musi być podpisana przez upoważnionego przedstawiciela gwaranta. Podpis winien
być sporządzany w sposób umożliwiający jego identyfikację np. czytelny lub złożony wraz
z imienną pieczątką. Zamawiający podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyrokach, iż brak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują
się na złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, żądania załączenia do gwarancji
pełnomocnictwa osoby podpisującej gwarancję, dlatego nie wymaga od wykonawców
przedłożenia odpisu z KRS, czy też ciągu pełnomocnictw dla osoby zaciągającej zobowiązanie
w imieniu gwaranta. Zapis ten oznacza, iż w treści gwarancji powinny być wskazane ogólne
zasady reprezentacji gwaranta, np. w komparycji gwarancji winien znaleźć się zapis, iż osoba
podpisująca gwarancję działa bądź to jako członek zarządu, bądź też na mocy udzielonego
przez gwaranta pełnomocnictwa.
5. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowi istotny element umowy o zamówienie
publiczne i ma na celu wzmocnienie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy i ochronę jego
interesów na wypadek nienależytego wykonania umowy. Mając zatem na uwadze cel
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy uznać należy, że może być ono
wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem co
do zasady zabezpieczenie należy wnieść w pełnej wysokości przed zawarciem umowy. Nie
sposób również zgodzić się, iż dokument gwarancji może być wystawiony tylko po zawarciu
umowy. Przed zawarciem umowy wykonawca posiada wszystkie informacje niezbędne do
uzyskania takiej gwarancji, a Zamawiający stosuje praktykę proponowania wykonawcom
konkretnego terminu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem jeżeli nie
nastąpią okoliczności w postaci np. wniesienia odwołania lub inne przyczyny leżące po stronie
wykonawców, umowa zawierana jest w proponowanym przez Zamawiającego terminie.
Doświadczenie Zamawiającego wskazuje, że wykonawcy nie mają żadnych trudności
z uzyskaniem dokumentu gwarancji bankowej przed terminem zawarcia umowy, a w gwarancji
zawarte jest oświadczenie wykonawcy, iż w danym dniu zawrze umowę o zamówienie
publiczne.
6. Zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych termin składania ofert nie
może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogą elektroniczną. Zamawiający przekazał
ogłoszenie o zamówieniu 21 grudnia 2011 r., a termin składania ofert określił na 31 stycznia
2012 r. W ocenie Zamawiającego zakreślony 41-dniowy termin jest wystarczający do
przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu, a powoływanie się przez Odwołującego na
przerwę świąteczno – noworoczną jest nieuprawnione. W okresie od przekazania ogłoszenia do
składania ofert są tylko dwa dodatkowe dni ustawowo wolne od pracy, Odwołujący nie może
zatem przerzucać na Zamawiającego konsekwencji za sposób organizacji swojej pracy.
Nieuzasadnione jest również odwoływanie się do faktu, że obecnie System ZEFIR jest
rozwijany przez jednego wykonawcę – SKG S.A. Zamawiający zakłada, że System ZEFIR 2
będzie projektowany w oparciu o zupełnie inną technologię (scentralizowaną i zgodną
z architekturą SOA) niż dotychczas użytkowany system (technologia rozproszona). Poza tym
Odwołujący się już we wrześniu 2011 r. wiedział, że przedmiotowe postępowanie będzie
prowadzone oraz znał ogólny jego zakres, ponieważ została do niego skierowana prośba
o wstępne oszacowanie przedmiotu zamówienia i w związku z tym udostępnione zostały m.in.
Studium Wykonalności dla Programu e-Cło oraz charakterystyka i zakres Systemu ZEFIR.
7. Projekt ZEFIR 2 jest jednym z elementów Programu e-Cło, którego wdrożenie zaplanowano
na lata 2009 – 2013 i w którym uczestniczy 21 projektów. Określony harmonogram w żaden
sposób nie ogranicza konkurencji ani nie faworyzuje obecnego wykonawcy Systemu ZEFIR tj.
firmy SKG S.A., a Zamawiający nie ogranicza wykonawcy w doborze ilości personelu do
realizacji zamówienia.
Podział na obszary programu oraz harmonogram ich realizacji wskazano w Studium
Wykonalności dla Programu Elektroniczne Cło (e-Cło), a w decyzji Ministra Finansów Nr
135/262/2009 z dnia 28 sierpnia 2009 r. o zapewnieniu finansowania realizacji przedsięwzięcia
określone zostały terminy przekazania środków na finansowanie realizacji projektu „Program
e-Cło" w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (a także w umowie
o dofinansowanie). Harmonogram realizacji poszczególnych faz zamówienia określony
w „Istotnych Postanowieniach Umowy” został dostosowany do harmonogramu realizacji
projektu „Program e-Cło”. Ponadto to Zamawiający, wszczynając postępowanie, określa termin
wykonania zamówienia i podaje go do wiadomości potencjalnych wykonawców. Harmonogram
tj. terminy jest wymaganiem Zamawiającego, które podlega akceptacji przez potencjalnego
wykonawcę lub też nie, a tym samym wykonawca, który nie akceptuje terminu nie przystępuje
do zamówienia publicznego. Terminy w realizacjach projektów są jednym z ryzyk, które musi
ponieść potencjalny wykonawca. Zdaniem Zamawiającego termin 12 miesięcy jest możliwy przy
dysponowaniu przez wykonawcę odpowiednim potencjałem technicznym i osobami.
Zamawiający swoje analizy dotyczące realizacji faz projektów oraz ograniczania ryzyk oparł
o terminy wynikające z realizacji programu e-Cło oraz wieloletnie doświadczenie w zakresie
budowy systemów funkcjonujących w Służbie Celnej oraz z wieloma wykonawcami
realizującymi te projekty.
8. Zamawiający nie wymaga od wykonawcy dostarczenia wyłącznie oprogramowania typu
COTS, a tym samym nie ogranicza wykonawców do wykorzystania tego typu oprogramowania.
Wykonawca również może samodzielnie stworzyć oprogramowanie przenosząc w całości
autorskie prawa majątkowe na Zamawiającego. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Systemu –
System ZEFIR 2 w części komponentu realizującego obszary finansowo – księgowe, System
księgowy, jeśli to możliwe, powinien być zrealizowany przez gotową aplikację specjalizowaną
do celów księgowych, realizującą wszystkie wymagane potrzeby operacji finansowo –
– księgowych i gospodarki magazynowej oraz powinien opierać się na standaryzowanym
rozwiązaniu zapewniającym jak najmniejszą liczbę zmian wprowadzanych na zamówienie,
konfiguracja systemu (wspierana przez producenta oprogramowania) odbywać się będzie tylko
i wyłącznie poprzez wbudowane parametry systemu. Oprogramowanie COTS to nie tylko
oprogramowanie typu ERP firmy SAP, które wskazuje wykonawca, ale również komponenty
technicznej architektury referencyjnej, np. serwery aplikacji, serwery baz danych, na rynku
funkcjonuje wielu producentów oprogramowania typu ERP, nie tylko SAP, zatem
nieuzasadnione jest przywoływanie jednego przykładu i uogólnianie go do całości.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia mają na celu przede wszystkim
uniknięcie przez Zamawiającego uzależnienia się od jednego producenta oprogramowania.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo autorskie twórca może udzielić
upoważnienia do korzystania z utworu na wymienionych w umowie polach eksploatacji
z określeniem zakresu, miejsca i czasu tego korzystania, a zatem z przepisów prawa wynika, iż
to strony umowy licencyjnej określają pola eksploatacyjne, których dotyczy licencja, nie jest ona
jednostronnym oświadczeniem twórcy.
9. Zamawiający powołał się na swobodę umów oraz to, że jako organizator publicznego
postępowania ma prawo ustalić warunki postępowania o udzielenie zamówienia i sposobu
realizacji zamówienia dogodne dla siebie z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym również ma prawo do ustalenia dogodnych dla siebie zasad wynagrodzenia
umownego. Istotnym jest, aby te warunki i zasady realizacji zamówienia nie naruszały
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza tym zgodnie z rozdziałem V pkt 1 lit. d
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu mogą brać udział tylko
wykonawcy, którzy posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie
mniejszej niż 15 mln PLN.
Przystąpienie do odwołania po stronie Odwołującego zgłosiła Hewlett – Packard Polska Sp.
z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Podczas rozprawy Odwołujący, w związku z modyfikacją specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 5 stycznia 2012 r., wycofał zarzut dotyczący nieprawidłowego zastosowania
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wymogu złożenia
gwarancji wadialnej w miejscu innym niż miejsce składania ofert (pkt 2. i 3. opisu zarzutów),
zatem nie były one rozpatrywane.
W odniesieniu do zarzutu nieproporcjonalności wymogu znajomości i biegłej znajomości
języka polskiego Izba ustaliła, że Zamawiający w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (rozdział V ust. 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pkt
III.2.3) ogłoszenia zamówieniu), wymaga:
1) dysponowania minimum 2 osobami biegle władającymi językiem polskim, stanowiącymi
personel kierowniczy zespołu projektowego po stronie wykonawcy o następujących
kwalifikacjach: a) Kierownika Projektu, który pełnił funkcję Kierownika lub Zastępcy
Kierownika Projektu w realizacji jednego projektu informatycznego, którego przedmiotem
było wykonanie systemu informatycznego o wartości minimum 6 mln złotych brutto, w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
posiadającego kwalifikacje wystarczające do uzyskania jednego ze wskazanych certyfikatów:
PRINCE2 Foundation, IPMAmin Level C, Project Management Professional (PMP) lub
równoważnego, wydanego odpowiednio przez APMG, IPMA, PMI lub instytucje przez nich
akredytowane, posiadającego co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w roli
Kierownika Projektu wdrożenia systemu informatycznego oraz posiadającego wykształcenie
wyższe, b) Kierownika ds. jakości projektu, który pełnił tę funkcję lub równoważną,
w realizacji 1 projektu informatycznego, którego przedmiotem było wykonanie systemu
informatycznego o wartości minimum 6 mln złotych brutto, w ciągu ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, posiadającego co najmniej 8 lat
doświadczenia zawodowego w roli Kierownika ds. jakości projektu oraz posiadającego
wykształcenie wyższe;
2) dysponowania osobami wchodzącymi w skład zespołu projektowego wykonawcy: a) co
najmniej 3 osoby posiadające kwalifikacje analityka biznesowego w zakresie systemów
informatycznych o zakresie odpowiadającym systemowi będącemu elementem przedmiotu
zamówienia, tj. systemów finansowo – księgowych i rozliczeniowych, które w ciągu ostatnich
3 lat pełniły funkcje analityka przez min. 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie o wartości
minimum 5 mln złotych brutto i legitymujące się doświadczeniem w zakresie specyfikowania
wymagań funkcjonalnych i niefunkcjonalnych, identyfikowania założeń i ograniczeń
systemowych, opracowywaniem modeli danych, modelowaniem procesów biznesowych, co
najmniej jedna z nich musi posiadać doświadczenie w kierowaniu zespołem analityków
w ciągu ostatnich 3 lat przez minimum 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie
informatycznym o wartości minimum 5 mln PLN brutto, wykazujące się znajomością języka
polskiego, b) co najmniej 2 osoby posiadające kwalifikacje analityka biznesowego w zakresie
systemów informatycznych o zakresie odpowiadającym systemowi będącemu elementem
przedmiotu zamówienia, tj. systemów obiegu dokumentów, które w ciągu ostatnich 3 lat
pełniły funkcje analityka przez min. 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie o wartości
minimum 5 mln PLN brutto i legitymują się doświadczeniem w zakresie specyfikowania
wymagań funkcjonalnych i niefunkcjonalnych, identyfikowania założeń i ograniczeń
systemowych, opracowywaniem modeli danych, modelowaniem procesów biznesowych, co
najmniej jedna z nich musi posiadać doświadczenie w kierowaniu zespołem analityków
w ciągu ostatnich 3 lat przez minimum 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie
informatycznym o wartości minimum 5 mln PLN brutto, wykazujące się znajomością języka
polskiego, c) co najmniej 1 osoba posiadająca kwalifikacje w zakresie prowadzenia
i utrzymywania dokumentacji projektowej systemu (dokumentalista), która pełniła wskazaną
powyżej funkcję w co najmniej 2 projektach przez minimum 12 miesięcy o wartości minimum
2 mln PLN brutto, wykazująca się znajomością języka polskiego, d) co najmniej 2 osoby
posiadające kwalifikacje w zakresie wdrażania systemów informatycznych (ekspert ds.
wdrożenia i utrzymania), które w ciągu ostatnich 3 lat odpowiadały za przeprowadzenie
zakończonego odbiorem bez zastrzeżeń wdrożenia systemu informatycznego, w którym
liczba użytkowników końcowych wynosiła minimum 1.000 osób, posiadające doświadczenie
w projektowaniu utrzymania systemów informatycznych, projektowaniu procesów
utrzymaniowych, definiowaniu ról i odpowiedzialności, posiadające wyższe wykształcenie
oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT, wykazujące się znajomością
języka polskiego, e) co najmniej 3 osoby posiadające doświadczenie w programowaniu
(ekspert ds. wytwarzania oprogramowania) przy użyciu powszechnie stosowanych języków
programowania, legitymujące się udziałem w minimum 2 projektach informatycznych, każdy
o wartości minimum 2 mln PLN brutto, posiadające minimum 3-letnie doświadczenie
w branży IT, wykazujące się znajomością języka polskiego, f) co najmniej 1 osoba (architekt
systemowy) posiadająca doświadczenie w zakresie opracowywania architektury systemu,
analizy wymagań, modeli przepływu danych, pełniąca tę rolę w ciągu ostatnich 3 lat przez
minimum12 miesięcy w 2 projektach informatycznych o wartości minimum 5 mln PLN brutto
każdy, posiadająca wyższe wykształcenie oraz minimum 5-letnie doświadczenie w branży IT,
wykazująca się znajomością języka polskiego, g) co najmniej 1 osoba (integrator systemów
informatycznych) posiadająca doświadczenie w zakresie integrowania systemów
informatycznych, analizy wymagań, implementacji usług i komunikacji z systemami/usługami,
pełniąca tę rolę w ciągu ostatnich 3 lat przez minimum 12 miesięcy w 2 projektach
informatycznych o wartości minimum 5 mln PLN brutto każdy, posiadająca wyższe
wykształcenie oraz minimum 5-letniedoświadczenie w branży IT, wykazująca się
znajomością języka polskiego, h) co najmniej 2 osoby (testerzy), posiadający doświadczenie
w testowaniu aplikacji oraz znajomość procedur, metod i narzędzi testowych, którzy w ciągu
ostatnich 3 lat przez co najmniej 12 miesięcy nabyli doświadczenie w zakresie testowania
systemów informatycznych, wykazujące się znajomością języka polskiego.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi podstaw wprowadzenia
wymogu znajomości języka polskiego przez ww. personel oraz kontrargumentami
Odwołującego Izba stwierdziła, że wymóg ten w niniejszym przypadku jest nieproporcjonalny
i, zdaniem Izby, nie zapewni Zamawiającemu osiągnięcia założonego, wskazanego podczas
rozprawy celu.
Z jednej strony co prawda znajomość języka polskiego przez najważniejszy personel
zaangażowany w projekt jest ułatwieniem dla Zamawiającego, jasne jest też, że usprawnia
zrozumienie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Jednak z drugiej strony
wymóg taki, jeśli owa znajomość języka ma być biegła lub realna, de facto oznacza
konieczność zaangażowania Polaków, co z kolei jest oczywistym utrudnieniem udziału
w postępowaniu podmiotów zagranicznych, a więc może zostać poczytane za postanowienie
pośrednio utrudniające swobodę przepływu usług pomiędzy państwami UE. Należy bowiem
zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia jest projekt z dziedziny informatyki, która ze
swojej natury charakteryzuje się dużą internacjonalnością, między innymi ze względu na
pewną uniwersalność języków programowania i umiejętności informatyków. Co prawda nie
oznacza to, że nie mogą zdarzyć się sytuacje, w których podobne żądanie zamawiającego
zostaną uznane za usprawiedliwione, lecz w niniejszym przypadku już z samych wyjaśnień
Zamawiającego wynika niecelowość stawiania takich wymogów. Po pierwsze bowiem, skoro
Zamawiający, jak sam twierdzi, nie wymaga konkretnego poziomu owej znajomości języka
i nie będzie tego weryfikował np. poprzez żądanie certyfikatów językowych, a tym samym
może być to jakikolwiek zasób słów lub reguł gramatycznych, który zostanie przez
wykonawcę lub proponowaną na dane stanowisko osobę uznany za „znajomość języka”, to
trudno tu wskazać jakieś konkretne zalety takiej „znajomości”, po drugie „znajomość” czy
nawet „biegła znajomość” języka przez cudzoziemca nie oznacza jeszcze, że jest to stopień
umiejętności pozwalający na weryfikację akurat aktów prawnych (które sprawiają trudności
nawet osobom, dla których język polski jest językiem ojczystym), a co do których wymogiem
jest, by posiadali wykształcenie lub wiedzę z dziedzin związanych z branżą IT, a nie
z prawem. Chyba że chodzi o zwykłe techniczne porównanie aktów prawnych, na zasadzie
„słowo do słowa”, lecz to z kolei nie wymaga znajomości, zwłaszcza biegłej języka. Z kolei
akty prawa wspólnotowego, na które powołuje się Zamawiający, publikowane są w wielu
językach, więc nie stanowi to żadnego argumentu za koniecznością znajomości języka
polskiego. Zamawiający nie wytłumaczył również, dlaczego „specyfika poszczególnych
procesów biznesowych”, która będzie opracowywana w ramach projektu, miałaby być
uznana za specyfikę, dla której powstania konieczne jest jej powstanie jedynie w języku
polskim, ostatecznie zarówno zasady ekonomii, jak i finansów publicznych, w tym poboru
cła, znane są w wielu krajach.
To, że z Zamawiającym należy porozumiewać się w języku polskim, sporządzać dokumenty
w tym języku i takimi dokumentami się posługiwać, jest odrębną kwestią od koniecznej
osobistej znajomości tego języka przez personel danego wykonawcy, a ustawa o języku
polskim nie stanowi przeszkody w korzystaniu z usług lub zatrudnianiu cudzoziemców. Brak
znajomości języka polskiego przez czołowy personel rzeczywiście może wykonawcy utrudnić
realizację zamówienia ze względu na konieczność ich tłumaczenia, choć trudno od razu
zakładać, że na pewno ją opóźni i z tego powodu takiego wykonawcę dyskredytować,
natomiast koszty tłumaczeń i ich skalkulowanie w cenie oferty są już problemem dotyczącym
wykonawcy i konkurencyjności jego oferty.
W odniesieniu do gwarancji wadialnej Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale VIII pkt 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił wymaganie, iż „z treści gwarancji
(poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji Gwaranta.
Gwarancja musi być podpisana przez upoważnionego przedstawiciela Gwaranta. Podpis
powinien być sporządzany w sposób umożliwiający jego identyfikację, np. czytelny lub
złożony wraz z czytelną pieczątką.”
Zdaniem Izby zrozumiałe jest wymaganie, że gwarancja musi być podpisana przez osoby
upoważnione, co zresztą nawet bez takowych zastrzeżeń w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika z ogólnych zasad prawa cywilnego, inaczej gwarancja taka nie
zabezpiecza ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu wadium. Nie ma też przeszkód,
by zamawiający w uzasadnionych wypadkach tę poprawność reprezentacji sprawdzał, tym
bardziej, że nieprawidłowe wniesienie wadium jest ustawową przeszkodą w udziale
w postępowaniu i wyborze oferty danego wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych). Jednak wymaganie, aby sposób reprezentacji gwaranta wynikał
akurat z treści gwarancji jest wymogiem nadmiernym, zwłaszcza że nie jest to standardowa
treść gwarancji. Co więcej, to, że w treści gwarancji będą wskazane ogólne zasady
reprezentacji gwaranta lub, że osoby podpisujące działają jako członek zarządu, czy
pełnomocnik, nie oznacza jeszcze, że wiedza taka będzie Zamawiającemu pomocna,
w szczególności bez informacji o zakresie umocowania tych osób czy ciągu pełnomocnictw.
W praktyce rzadko się zdarza, by gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe, zwłaszcza
w dużych bankach, były podpisywane bezpośrednio przez członków zarządu, a same
nazwiska członków zarządu Zamawiający może poznać korzystając chociażby z dostępnej
na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości internetowej wersji KRS. Tym samym, zdaniem Izby,
ten wymóg Zamawiającego jest niecelowy, nie zabezpiecza praw Zamawiającego,
a niepotrzebnie utrudnia lub może utrudniać wykonawcom złożenie gwarancji o wymaganej
przez Zamawiającego treści, a tym samym udział w niniejszym postępowaniu.
Z brzmienia art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1, jak i art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych wyraźnie wynika, iż podstawą wniesienia środków ochrony prawnej czy uznania
odwołania, jest naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast
w stosunku do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba takiego naruszenia nie
stwierdziła (również w stosunku do innych ustaw niż Prawo zamówień publicznych). Sam
fakt, że mogą być one dla wykonawcy trudne do spełnienia, uciążliwe i niekorzystne, nie
oznacza jeszcze, że Zamawiający nie był uprawniony do sformułowania ich w taki sposób,
w jaki je sformułował.
Co do żądania wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed zawarciem
tej umowy (rozdział XV pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – pomijając fakt,
że dyskusyjne jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, czy poza
przypadkiem określonym w art. 150 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle
możliwe jest wniesienie zabezpieczenia po zawarciu umowy (rozstrzyganie tej kwestii nie
jest konieczne dla rozstrzygnięcia zarzutu) – to żądanie wniesienia zabezpieczenia przed
zawarciem umowy z pewnością nie jest naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i należy je uznać za jak najbardziej upoważnione z punktu widzenia ochrony
interesów Zamawiającego. Powód żądania zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jaki podaje Odwołujący, tj. że musi on wskazać wystawcy gwarancji datę
zawarcia umowy, nie jest przeszkodą nieusuwalną i wydaje się dość błahym argumentem.
Co do zarzutu dotyczącego terminu składania ofert Izba stwierdziła, że Zamawiający
wyznaczył ten termin zgodnie z dyspozycją art. 43 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co nie jest sporne. Zamieszczenie w przepisie tym konkretnych minimalnych
terminów – 40 i 47 dni bez generalnego zastrzeżenia analogicznego do zawartego w ust. 1
tego artykułu oznacza, że ustawodawca uznał je za odpowiednie i uwzględniające czas
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty (niezależnie od jej obszerności), tym samym
można stwierdzić, że ust. 2 zawiera w sobie niejako ustawowe domniemanie owego faktu.
Nie oznacza to, że wykonawca nie może dowodzić okoliczności przeciwnych, jednak w tym
celu musiałby obalić owo domniemanie i dowieść przy tym, że takie działanie
Zamawiającego narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Odwołujący
nie uczynił. Stwierdzenie, że okres świąteczno – noworoczny jest zwyczajowo okresem
urlopowym, nie jest argumentem zasługującym na rozpatrzenie. Nie ma podstaw także
przypuszczać, że wyznaczony termin składania ofert uniemożliwia złożenie ofert, nawet jeśli
obszerność specyfikacji istotnych warunków zamówienia powoduje, że przygotowanie takiej
oferty jest zadaniem czaso- i pracochłonnym, ani że ofertę w wyznaczonym terminie będzie
mogła złożyć tylko SKG S.A.
Co do argumentów Zamawiającego, warto zwrócić uwagę, że ofertę przygotowuje się
w oparciu o konkretne wymogi konkretnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie
ogólną wiedzę, że jakiś projekt będzie w przyszłości realizowany, a tym samym „wiedza od
2009 r.” nie ma tu żadnego znaczenia.
Na marginesie można też zauważyć, że pierwotnie wyznaczony termin i tak niewątpliwie
ulegnie zmianie. Należy też zwrócić uwagę, że z warunków realizacji zamówienia wynika, że
im dłuższy będzie termin składania ofert, tym krótszym czasem będzie dysponował
wykonawca na realizację zamówienia – a również ta okoliczność jest przedmiotem zarzutu
Odwołującego.
Co do zarzutów dotyczących „Istotnych Postanowień Umownych”, Izba przyznała rację
Zamawiającemu, że są to warunki, na których Zamawiający wymaga realizacji zamówienia,
dopuszczalne w ramach zasady swobody umów (choć w granicach umowy przynajmniej
częściowo adhezyjnej, którą co do zasady jest umowa w zamówieniach publicznych), które
wykonawca musi uwzględnić chcąc realizować zamówienie, co najwyżej odpowiednio
podnosząc wysokość swojego wynagrodzenia. Przy tym Odwołujący nie dowiódł, że warunki
te uniemożliwiają w sposób obiektywny realizację zamówienia.
Przede wszystkim nie ma wątpliwości, że Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty
wynagrodzenia przed zakończeniem jego realizacji albo w danej wysokości w konkretnej
fazie realizacji, tym samym wykonawca nie ma podstaw do żądania zmiany umowy w tym
zakresie, może co najwyżej złożyć do Zamawiającego taki wniosek, który ten może
uwzględnić.
Również termin wykonania Fazy 1. – Wdrożenia Pilota oznacza, że wykonawca musi
przewidzieć i skompletować na tyle liczebny i sprawny zespół, aby był w stanie wykonać
system w czasie znacznie krótszym niż, jak twierdzi wykonawca, standardowy w takich
projektach. Poza tym, jak wskazał Zamawiający, wyznaczone daty realizacji systemu
ZEFIR 2 są powiązane z realizacją innych części programu e-Cło, do czego Odwołujący
w ogóle się nie odniósł.
Co zaś do wskazanego przez Odwołującego podczas rozprawy terminu na wykonanie
specyfikacji wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych, Izba uznała, że wykracza to
poza zarzut opisany w odwołaniu i tym samym, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie może orzekać w tym zakresie. Odwołujący co prawda w tytule
zarzutu VI użył określenia „wadliwego określenia terminów przewidzianych do realizacji
poszczególnych faz realizacji zamówienia w szczególności Fazy 1 – Wdrożenie Pilota”, lecz
w opisie tego zarzutu nie odniósł się do innych faz niż Wdrożenie Pilota, a samo
stwierdzenie „w szczególności” nie jest wystarczającą podstawą, by taki zarzut podczas
rozprawy rozwijać o dowolne nowe okoliczności nie znane wcześniej Izbie, a zwłaszcza
Zamawiającemu przy ocenie, czy odwołanie powinien uwzględnić.
Odmienną kwestią pozostaje to, że w miarę dalszego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego może okazać się, że okoliczności wymuszą zmianę pierwotnych
dat, a Zamawiający już obecnie mógłby rozważyć uaktualnienie niektórych swoich wymagań.
Co zaś do postanowień umownych, które mają zapewnić Zamawiającemu odpowiednie
przeniesienie praw autorskich tak, aby miał on prawo dokonywać i zlecać dokonanie zmian
w zamawianym systemie, tak, aby korzystając z owego systemu, nie był on zależny od
wykonawcy tego systemu, wymaganie takie należy uznać za racjonalne i uzasadnione,
zarówno z ekonomicznego (możliwość uzyskania konkurencyjnych, czyli potencjalnie
tańszych ofert), jak i prawnego punktu widzenia (konieczność stosowania konkurencyjnych
trybów w ramach zamówień publicznych).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………
WYROK
z dnia 18 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Katarzyna Prowadzisz
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę
Bull Polska Sp. z o. o. ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez
Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej w Krakowie
Al. Krasińskiego 11B, 31-111 Kraków
przy udziale wykonawcy Hewlett – Packard Polska Sp. z o.o. ul. Szturmowa 2A, 02-678
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu
w zakresie:
1.1. warunku dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia (rozdział V
pkt 6 ppkt 1 i 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) poprzez
wykreślenie wymogu dotyczącego „biegłego władania językiem polskim” oraz
„znajomości języka polskiego”,
1.2. wymogu, aby z treści gwarancji (poręczenia) jednoznacznie wynikało, jaki jest
sposób reprezentacji gwaranta (rozdział VIII pkt 5 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia)
2. kosztami postępowania obciąża Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów
ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa reprezentowanego przez Dyrektora Izby
Celnej w Krakowie Al. Krasińskiego 11B, 31-111 Kraków i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Bull Polska
Sp. z o. o. ul. Suwak 3, 02-676 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Ministra Finansów, Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12,
00-916 Warszawa reprezentowanego przez Dyrektora Izby Celnej w Krakowie
Al. Krasińskiego 11B, 31-111 Kraków na rzecz Bull Polska Sp. z o. o. ul. Suwak 3,
02-676 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
…………..…..………
…………..…..………
Sygn. akt: KIO 20/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Minister Finansów, Ministerstwo Finansów reprezentowane przez Dyrektora
Izby Celnej w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„zaprojektowanie, wykonanie, dostawę, instalację, wdrożenie i wsparcie utrzymania oraz
rozwój Systemu ZEFIR 2” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 23 grudnia 2011 r. w Dz. Urz. UE. W tej
samej dacie specyfikacja istotnych warunków zamówienia została zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2 stycznia 2012 r. Odwołujący – Bull Polska Sp. z o. o. wniósł odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w następującym
zakresie:
1. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie jest
związany z przedmiotem zamówienia ani do niego proporcjonalny oraz ogranicza konkurencję
o zamówienie, w tym utrudnia złożenie oferty Odwołującemu,
2. opis wymagań dotyczących wadium został sporządzony w sposób wykraczający poza
ustawowe uprawnienia Zamawiającego w tym zakresie oraz narusza zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
3. opis wymagań dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy został
sporządzony w sposób wykraczający poza ustawowe uprawnienia Zamawiającego w tym
zakresie oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
4. wyznaczony termin składania ofert nie uwzględnia czasu niezbędnego do przygotowania
i złożenia oferty, przez co ogranicza konkurencję,
5. istotne postanowienia umowy sprzeciwiają się utrwalonej w obrocie gospodarczym naturze
zobowiązań związanych z projektowaniem, wykonaniem, dostawą, instalacją, wdrożeniem
i wsparciem utrzymania zaawansowanych systemów informatycznych
wskutek czego naruszone zostały przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 i 4, art. 26 ust. 2b, art.
29 ust. 1 – 3, art. 43 ust. 2, art. 45 ust. 3 i 6 i art. 147 – 149 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, a także art. 3531 kodeksu cywilnego „i inne
przepisy przywołane w uzasadnieniu odwołania”.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził, że:
1. W zakresie wykazania spełniania warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający wymaga od
wykonawców, aby dysponowali minimum dwiema osobami biegle władającymi językiem
polskim, stanowiącymi personel kierowniczy po stronie wykonawcy o określonych
kwalifikacjach, a także, by dysponowali osobami zdolnymi do realizacji zamówienia,
wchodzącymi w skład zespołu projektowego, z których każda powinna wykazywać się
znajomością języka polskiego.
Obowiązek biegłej znajomości języka polskiego dotyczący kadry kierowniczej zespołu
projektowego oraz warunek znajomości języka polskiego każdego z członków zespołu
projektowego narusza zasadę uczciwej konkurencji, a jednocześnie jest niedopuszczalny
z punktu widzenia normy zawartej w art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
warunek nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Zdolność danej osoby
do realizacji zamówienia winna być oceniana nie w kategorii znajomości języka, ale w kategorii
wykonywanych przez nią zadań. Interfejs użytkownika poszczególnych elementów
wchodzących w skład systemu ZEFIR 2 musi komunikować się z operatorem w języku
polskim, co jest oczywiste i Odwołujący zapewni taką funkcjonalność, jednak nie ma
merytorycznych podstaw do stawiania wymogu posługiwania się językiem polskim przez
wszystkie osoby wykonujące pracę koncepcyjną nad realizowanym systemem, a z punktu
widzenia należytego wykonania przedmiotu zamówienia jedynym ważnym postulatem
odnośnie umiejętności językowych wszystkich członków zespołu projektowego jest znajomość
formalnych języków programistycznych oraz terminologii branżowej stosowanej wśród
informatyków. W trakcie spotkań koordynacyjnych możliwe jest korzystanie z tłumacza,
którego zapewni wykonawca i którego koszt pokryje. Posługiwanie się językiem polskim przez
personel wykonawcy, zwłaszcza w projekcie informatycznym, nie jest warunkiem jego
powodzenia i nie sposób odnaleźć bezpośredniej zależności pomiędzy tą cechą,
a ostatecznym sukcesem przedsięwzięcia.
Argumentem przemawiającym za niedopuszczalnością kwestionowanych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia jest § 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, gdyż wykaz osób, o którym mowa w tym przepisie
zawierać może jedynie informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia
i wykształcenia, a znajomość języka polskiego u osoby uczestniczącej w realizacji usług
informatycznych nie jest miernikiem żadnej z tych kategorii.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie z opisu
sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu wymagania biegłego
władania językiem polskim przez personel kierowniczy zespołu projektowego po stronie
wykonawcy oraz znajomości języka polskiego przez pozostałe osoby wchodzące w skład
zespołu projektowego wykonawcy z jednoczesnym (ewentualnie) wprowadzeniem wymagania
zapewniającego możliwość komunikowania się wykonawcy z Zamawiającym w języku polskim
i sporządzania dokumentów w języku polskim ze wskazaniem (ewentualnym) zasad tej
komunikacji.
2. W rozdziale V pkt 9 specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający zastrzegł, że:
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków przedstawiając w tym celu
pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, a także dołączyć wszystkie
dokumenty wymagane w SIWZ na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia".
W sytuacji powoływania się przez wykonawcę na zasoby udostępnione przez podmioty trzecie,
zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych, zachodzi konieczność
udowodnienia Zamawiającemu, iż wykonawca ten będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia. Ustawodawca do wyboru wykonawcy pozostawił sposób, w jaki
udowodni on powyższą okoliczność, a pisemne zobowiązanie podmiotów udostępniających
swój potencjał jest tylko przykładowym środkiem osiągnięcia tego celu, więc nieuzasadnione
jest zawężanie kategorii sposobów, jakimi winien posłużyć się wykonawca w celu
udowodnienia Zamawiającemu, że faktycznie dysponuje potencjałem udostępnionym przez
podmioty trzecie. Językowa wykładnia omawianego przepisu nie ogranicza sposobu
korzystania przez wykonawcę z potencjału udostępnionego przez podmioty trzecie do
uczestnictwa tych podmiotów w wykonaniu zamówienia, tymczasem Zamawiający formułując
wymóg przedstawienia dokumentów podmiotowych dla wszystkich podmiotów trzecich w celu
potwierdzenia braku podstaw do ich wykluczenia z postępowania nie zastrzegł, że dotyczy to
jedynie sytuacji, gdy podmioty trzecie będą brały udział w realizacji części zamówienia. W
świetle obecnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca musi
przedstawić komplet dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia dla każdego
podmiotu udostępniającego swoje zasoby, nawet jeżeli nie będzie on brał udziału w realizacji
części zamówienia.
Wymóg ten jest sprzeczny z § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane, który pozwala zamawiającemu żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów
wymienionych w § 2 tego rozporządzenia jedynie w odniesieniu do tych podmiotów trzecich,
które będą brały udział w realizacji części zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez dostosowanie brzmienia punktu 9. w rozdziale V oraz
punktu 13. w rozdziale VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia do treści art. 26 ust. 2b
ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 1 ust. 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane.
3. W punkcie 3. w rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
postanowił, że wadium wnoszone w innej formie niż pieniężna należy składać w formie
oryginału w Izbie Celnej w Krakowie, Al. Krasińskiego 11B, Dziennik Podawczy, od
poniedziałku do piątku w godzinach od 7:00 do 15:00, przy czym zastrzegł, że nie należy
załączać oryginału dokumentu wadialnego do oferty. Natomiast zgodnie z punktem 1.
rozdziału XI specyfikacji istotnych warunków zamówienia ofertę należy złożyć w Izbie Celnej
w Krakowie, Aleja Krasińskiego 11 b, 31-111 Kraków, sala konferencyjna VI piętro. W tej
sytuacji dochodzi do bezpodstawnego rozróżnienia miejsca złożenia wadium i miejsca złożenia
oferty, co nie ma uzasadnienia w przepisach, a specyfikacja staje się wewnętrznie sprzeczna.
W jej rozdziale X pkt 4. ppkt 8. napisano bowiem, że oferta musi zawierać potwierdzenie
wniesienia wadium. Zrozumiałe jest dążenie Zamawiającego, aby tego rodzaju dokument nie
był trwale związany z ofertą, by jej nie dekompletować korzystając z gwarancji, jednak przyjęta
metoda osiągnięcia tego celu wydaje się chybiona. Piętrzenie wymagań w stosunku do
wykonawców zamierzających skorzystać z niepieniężnych form wadium jest przejawem
dyskryminacji tej grupy potencjalnych oferentów, której zabrania art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie punktu 3 w rozdziale VIII specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, punktu 1. w rozdziale XI oraz punktu 4 ppkt 8) w rozdziale X
w zakresie ujednolicenia miejsca składnia dokumentu wadialnego, miejsca składania ofert
i zawartości oferty.
4. W punkcie 5. w rozdziale VIII specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
postanowił, że: „Z treści gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób
reprezentacji Gwaranta. Gwarancja musi być podpisana przez upoważnionego przedstawiciela
Gwaranta. Podpis winien być sporządzony w sposób umożliwiający jego identyfikację np.
czytelny lub złożony wraz z imienną pieczątką".
Wymóg wykazania przez wykonawcę sposobu reprezentacji gwaranta w treści dokumentu
gwarancji (poręczenia) wykracza poza ustawowe ramy swobody Zamawiającego w kreowaniu
warunków wniesienia wadium, jest nadmiernie restrykcyjny i uciążliwy dla wykonawców, którzy
zamierzają skorzystać z tej formy zabezpieczenia oferty przetargowej. Wzory gwarancji
określają ich wystawcy i nie wszystkie instytucje finansowe są skłonne dokonywać zmian
w przyjętej praktyce, a ta rzadko przewiduje opisywanie w treści gwarancji ciągu upoważnień
dla osób podpisujących się w imieniu gwaranta, zarazem rutynowo tego rodzaju czynności nie
wykonuje bezpośrednio zarząd. Towarzystwa ubezpieczeń oraz banki działają zasadniczo
w formie spółek akcyjnych, których reprezentację można odtworzyć z dokumentów zebranych
w aktach KRS. Ponadto wymóg, aby treść gwarancji jednoznacznie określała, jaki jest sposób
reprezentacji gwaranta, jest nieprecyzyjny – chodzi o ogólne zasady reprezentacji, czy opis
umocowań osób, które w imieniu gwaranta złożyły podpis na dokumencie i czy konieczne jest
wykazanie całego ewentualnego ciągu upoważnień, czy wystarczy powołanie się na istniejące
pełnomocnictwo.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez wykreślenie zdania pierwszego w ust. 5 rozdziału
VIII.
5. Ustalone przez Zamawiającego warunki wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania
umowy bezprawnie ograniczają zakres form, w jakich takie zabezpieczenie może zostać
ustanowione, gdyż Zamawiający żąda, aby zabezpieczenie należytego wykonania umowy
zostało wniesione przed terminem zawarcia umowy. Doświadczenie Odwołującego pokazuje
jednak, że żaden dokument gwarancji czy poręczenia nie może zostać wystawiony bez
podania istotnych danych, które ustalić można dopiero po zawarciu umowy (np. termin
zawarcia). Zatem Odwołujący będzie zmuszony wnieść zabezpieczenie w pieniądzu, a dopiero
po zawarciu umowy będzie mógł wnioskować o zmianę formy zabezpieczenia dysponując
danymi potrzebnymi do uzyskania odpowiedniej gwarancji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści punktu 1. rozdziału
XV specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez umożliwienie wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy w terminie 14 dni od daty jej zawarcia.
6. Termin składania ofert wynosi 41 dni od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji, co jest
terminem nieadekwatnym do zakresu zamówienia i związanych z tym czynności
towarzyszących przygotowaniu oferty. Art. 43 ust. 2 w zw. z art. 43 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, które trzeba interpretować łącznie, nakazuje określać termin składania
ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do ich przygotowania i złożenia. W niniejszym
postępowaniu 41 dni jest terminem zbyt krótkim, a ogłoszenie o zamówieniu ukazało się tuż
przed przerwą świąteczno – noworoczną. System ZEFIR od blisko 10 lat jest wykonywany
i rozwijany przez jednego wykonawcę – SKG S.A., który jako jedyny dysponuje wiedzą
pozwalającą na szybkie przygotowanie oferty. W rezultacie obecny termin składania ofert
należy również odbierać w kategoriach dyskryminacji i nierównego traktowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści punktu IV.3.4)
i punktu IV.3.8) ogłoszenia o zamówieniu oraz treści rozdziału XI specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez zmianę terminu składania ofert polegającą na jego wydłużeniu
do dnia 17 lutego 2012 r.
7. Zamawiający wadliwie określił terminy przewidziane dla realizacji poszczególnych faz
realizacji zamówienia, w szczególności Fazy 1. – Wdrożenie Pilota. Zamawiający w załączniku
nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – „Istotne Postanowienia Umowy” („IPU”)
wskazał terminy na wykonanie poszczególnych faz zamówienia, jednak przynajmniej część
z nich nie uwzględnia pracochłonności, co szczególnie jest widoczne na przykładzie terminu
wskazanego na wykonanie fazy nr 1 tj. Wdrożenie Pilota Systemu, który obejmie swym
zakresem wszystkie docelowe funkcjonalności systemu w terminie 12 miesięcy od daty
odbioru bez zastrzeżeń Projektu Infrastruktury Technicznej Systemu dla Projektu INFRA, nie
później jednak niż do 30 czerwca 2013 r. Zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołującego, która
wynika z doświadczenia w realizacji podobnych projektów w krajach Europy, najkrótszym
terminem, w którym tego typu faza może zostać prawidłowo wykonana, jest termin 18
miesięcy. Fakt wskazania przez Zamawiającego terminu radykalnie krótszego może świadczyć
o niewystarczającej analizie tego problemu na etapie ustalania wiążących zapisów IPU lub
o nieuzasadnionym faworyzowaniu dotychczasowego wykonawcy systemu ZEFIR.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności treści istotnych postanowień umownych
w zakresie terminów przewidzianych na realizację poszczególnych faz zamówienia tak, aby
odpowiadały one ogólnie przyjętym w Europie standardom dla realizacji tego typu zamówień.
8. Jednym z pojęć zdefiniowanych w zbiorze definicji zawartym w załączniku „Istotne
Postanowienia Umowy” (IPU) jest „oprogramowanie COTS” (Oprogramowanie typu
Commercial Off The Shelf – Software), którym jest „powszechnie dostępne oprogramowanie
standardowe, wytwarzane seryjnie, dostarczane w formie gotowego zamkniętego produktu,
dostępne w systemie sprzedaży hurtowej lub detalicznej”. W rozdziale 8 IPU zostały ustalone
reguły przeniesienia praw autorskich, m.in. zgodnie z ust. 2. „w przypadku, kiedy Wykonawca
do realizacji Przedmiotu Umowy, w szczególności do budowy Systemu, wykorzysta dostępne
funkcjonujące na rynku Oprogramowanie COTS, Wykonawca, w ramach wynagrodzenia
o którym mowa w Rozdziale 7 pkt 1 (IPU), udzieli Zamawiającemu niewyłącznych,
bezterminowych licencji na wszystkie komponenty Oprogramowania COTS, umożliwiające
Zamawiającemu prawidłowe i zgodne z Umową użytkowanie Systemu ZEFIR 2”. Do kategorii
oprogramowania COTS należy zatem zaliczyć m.in. oprogramowanie standardowe SAP.
Jednocześnie System ZEFIR 2, w skład którego wchodzić będą prawa licencyjne oraz
oprogramowanie COTS, podlegać ma m.in. rozwojowi, o którym mowa w Rozdziale 1. pkt 1.10
IPU (m.in. rozszerzenia i modyfikacje), których to czynności ma dokonywać wykonawca.
Według postanowień punktu 2.8. wszelkie autorskie prawa majątkowe i pokrewne do Systemu
ZEFIR 2 na wszystkich polach eksploatacji, w szczególności zaś prawo do zmian w systemie,
mają zostać przeniesione przez wykonawcę na Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami
zawartymi w rozdziale 8. IPU. Ponadto, zgodnie z punktem 14. w rozdziale 8., wszelkie
postanowienia dotyczące przeniesienia praw autorskich zawarte w rozdziale 8. IPU (w tym pkt
5. dotyczący pól eksploatacji) stosuje się odpowiednio do zmian produktów realizowanych
przez wykonawcę w ramach usług oraz licencji na oprogramowanie inne niż wytworzone przez
wykonawcę. W odniesieniu do modyfikacji i rozszerzeń oprogramowania SAP treść licencji
udzielanych przez SAP powoduje, że: a) prawa do modyfikacji zawsze przysługują SAP,
a zatem wykonawca nie będzie mógł ich przenieść na Zamawiającego, b) prawa do
rozszerzeń będą mogły zostać przeniesione przez wykonawcę na Zamawiającego tylko
wówczas, jeżeli przy ich tworzeniu nie brał udział SAP. W konsekwencji, pomimo
dopuszczenia możliwości licencjonowania standardowego oprogramowania COTS, ze
względu na zakres wymaganej licencji na tego rodzaju oprogramowane wykonawca
praktycznie nie ma możliwości skorzystania z niego. Biorąc pod uwagę, że standardowe
oprogramowanie COTS, według definicji umownej to gotowy „zamknięty produkt” Zamawiający
powinien mieć świadomość i wiedzę, że podmioty posiadające prawa do takich produktów nie
negocjują warunków licencji, które są z góry narzucane. W rezultacie wspomniane
postanowienia IPU stoją w sprzeczności z naturą tego rodzaju umów, naruszając zasadę
wyrażoną w art. 353 kodeksu cywilnego.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w szczególności treści „Istotnych Postanowień Umownych”
poprzez wykreślenie punktu 14. z rozdziału 8 IPU lub taką jego zmianę, która dostosuje IPU do
wymagań lub ograniczeń wynikających z licencji udzielanych przez wytwórców
oprogramowania COTS przy zapewnieniu przez wykonawcę osiągnięcia wymagań
funkcjonalnych oczekiwanych przez Zamawiającego w procesie wdrożenia systemu.
9. Zamawiający w Rozdziale 7. pkt 1.1.4 „Istotnych Postanowień Umownych” wskazuje, że
75% wartości wynagrodzenia określonego w punkcie 1.1. tego rozdziału będzie zapłacone
wykonawcy dopiero po odbiorze Fazy II (błędnie przez Zamawiającego określonej jako Faza
III) co oznacza, że wykonawca ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia będzie
musiał kredytować wykonanie zamówienia. Biorąc pod uwagę, że bieżące otrzymywanie
płatności za wykonane etapy zamówienia jest normą przyjętą w obrocie gospodarczym
i stanowi o podstawie działalności wielu firm branży IT, wymóg prawie samodzielnego
sfinansowania przez wykonawcę większej części zamówienia wyklucza większą cześć
wykonawców, w tym także Odwołującego, z rywalizacji o udzielenie tego zamówienia
publicznego, narusza także art. 7 ust. 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści zapisu rozdziału 7 pkt 1.1.4
w taki sposób, aby płatności za wykonanie poszczególnych części zamówienia były
wykonywane na bieżąco i zapewniały podstawy dla funkcjonowania spółki wykonawcy.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości
oraz wskazując, że:
1. W rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił minimalne wymogi co do
składu zespołu projektowego wykonawcy, przy czym tylko dla dwóch (personelu kierowniczego)
postawiono wymóg biegłej znajomości języka polskiego, a dla pozostałych piętnastu tylko
wymóg wykazania się znajomością języka polskiego. W ocenie Zmawiającego jest to minimalny
skład zespołu wykonawcy, który w aspekcie wielkości przedmiotu zamówienia będzie
niewystarczający, wobec czego dobór przez wykonawcę innych ekspertów niezbędnych do
wykonania zamówienia jest nieograniczony. Zamawiający nie żąda żadnego potwierdzenia
znajomości języka polskiego dokumentem.
Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, wykonanie, dostawa, instalacja, wdrożenie
i wsparcie utrzymania oraz rozwój Systemu ZEFIR 2, który został zaplanowany w ramach
Programu e-Cło jako główny komponent w obszarze poboru należności i rozrachunków
z budżetem i UE. Całość dokumentacji jest bardzo obszerna (około 1400 stron), a została
sporządzona w języku polskim, zawiera szereg określeń, których przetłumaczenie
z zachowaniem sensu specyfiki zagadnienia będzie bardzo trudne i może ulec przekłamaniu.
Funkcjonalność systemu ZEFIR 2 opracowywana jest na podstawie aktów prawnych krajowych
i wspólnotowych, a które publikowane są w języku polskim, które wykonawca w trakcie
projektowania, realizacji oraz utrzymania systemu zobowiązany będzie śledzić, analizować oraz
bazować na nich. W ocenie Zamawiającego niewystarczająca jest jedynie biegła znajomość
języka programistycznego i terminologii informatycznej stosowanej wśród informatyków, ale
konieczne jest również rozumienie specyfiki poszczególnych procesów biznesowych czy
terminologii finansowej. Komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą to nie tylko
spotkania koordynacyjne, podczas których można korzystać z pomocy tłumacza, ale również
bieżąca (robocza) współpraca pomiędzy członkami zespołów projektowych. Dokumentacja
zawiera opisy procesów biznesowych, obiektów informacyjnych i wymagań funkcjonalnych na
poziomie, który wymaga uszczegółowienia w trakcie dalszych prac z wykonawcą. Brak
znajomości języka polskiego znacznie utrudni i opóźni realizację, a zapewnienie obecności
tłumacza podniesie koszty realizacji zamówienia, co zostanie skalkulowane w ofercie.
Poza tym zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej w obrocie bez udziału konsumentów używa się języka polskiego,
jeżeli obrót ten jest wykonywany przez m. in. terenowe organy administracji publicznej.
2. Zamawiający 5 stycznia 2012 r. dokonał modyfikacji zapisu rozdziału V pkt 9 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że otrzymał on brzmienie: „Zgodnie
z postanowieniami art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia,
w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia, a także, gdy podmioty te będą brały udział w realizacji części zamówienia dołączyć
wszystkie dokumenty wymagane w SIWZ na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia”.
3. Zamawiający 5 stycznia 2012 r. dokonał modyfikacji rozdziału XI pkt 1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nadając mu brzmienie: „Ofertę należy złożyć w Izbie Celnej w Krakowie,
Al. Krasińskiego 11b, Dziennik Podawczy, od poniedziałku do piątku w godz. 7:00 – 15:00”.
Tym samym ujednolicono miejsce składania ofert z miejscem składania wadium (w przypadku
form niepieniężnych).
4. Zgodnie z rozdziałem VIII pkt 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia z treści
gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji gwaranta.
Gwarancja musi być podpisana przez upoważnionego przedstawiciela gwaranta. Podpis winien
być sporządzany w sposób umożliwiający jego identyfikację np. czytelny lub złożony wraz
z imienną pieczątką. Zamawiający podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone
w wyrokach, iż brak jest podstaw do formułowania pod adresem wykonawców, którzy decydują
się na złożenie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, żądania załączenia do gwarancji
pełnomocnictwa osoby podpisującej gwarancję, dlatego nie wymaga od wykonawców
przedłożenia odpisu z KRS, czy też ciągu pełnomocnictw dla osoby zaciągającej zobowiązanie
w imieniu gwaranta. Zapis ten oznacza, iż w treści gwarancji powinny być wskazane ogólne
zasady reprezentacji gwaranta, np. w komparycji gwarancji winien znaleźć się zapis, iż osoba
podpisująca gwarancję działa bądź to jako członek zarządu, bądź też na mocy udzielonego
przez gwaranta pełnomocnictwa.
5. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy stanowi istotny element umowy o zamówienie
publiczne i ma na celu wzmocnienie pozycji zamawiającego wobec wykonawcy i ochronę jego
interesów na wypadek nienależytego wykonania umowy. Mając zatem na uwadze cel
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy uznać należy, że może być ono
wniesione najpóźniej w dniu zawarcia umowy o udzielenie zamówienia publicznego. A zatem co
do zasady zabezpieczenie należy wnieść w pełnej wysokości przed zawarciem umowy. Nie
sposób również zgodzić się, iż dokument gwarancji może być wystawiony tylko po zawarciu
umowy. Przed zawarciem umowy wykonawca posiada wszystkie informacje niezbędne do
uzyskania takiej gwarancji, a Zamawiający stosuje praktykę proponowania wykonawcom
konkretnego terminu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem jeżeli nie
nastąpią okoliczności w postaci np. wniesienia odwołania lub inne przyczyny leżące po stronie
wykonawców, umowa zawierana jest w proponowanym przez Zamawiającego terminie.
Doświadczenie Zamawiającego wskazuje, że wykonawcy nie mają żadnych trudności
z uzyskaniem dokumentu gwarancji bankowej przed terminem zawarcia umowy, a w gwarancji
zawarte jest oświadczenie wykonawcy, iż w danym dniu zawrze umowę o zamówienie
publiczne.
6. Zgodnie z art. 43 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych termin składania ofert nie
może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogą elektroniczną. Zamawiający przekazał
ogłoszenie o zamówieniu 21 grudnia 2011 r., a termin składania ofert określił na 31 stycznia
2012 r. W ocenie Zamawiającego zakreślony 41-dniowy termin jest wystarczający do
przygotowania oferty w niniejszym postępowaniu, a powoływanie się przez Odwołującego na
przerwę świąteczno – noworoczną jest nieuprawnione. W okresie od przekazania ogłoszenia do
składania ofert są tylko dwa dodatkowe dni ustawowo wolne od pracy, Odwołujący nie może
zatem przerzucać na Zamawiającego konsekwencji za sposób organizacji swojej pracy.
Nieuzasadnione jest również odwoływanie się do faktu, że obecnie System ZEFIR jest
rozwijany przez jednego wykonawcę – SKG S.A. Zamawiający zakłada, że System ZEFIR 2
będzie projektowany w oparciu o zupełnie inną technologię (scentralizowaną i zgodną
z architekturą SOA) niż dotychczas użytkowany system (technologia rozproszona). Poza tym
Odwołujący się już we wrześniu 2011 r. wiedział, że przedmiotowe postępowanie będzie
prowadzone oraz znał ogólny jego zakres, ponieważ została do niego skierowana prośba
o wstępne oszacowanie przedmiotu zamówienia i w związku z tym udostępnione zostały m.in.
Studium Wykonalności dla Programu e-Cło oraz charakterystyka i zakres Systemu ZEFIR.
7. Projekt ZEFIR 2 jest jednym z elementów Programu e-Cło, którego wdrożenie zaplanowano
na lata 2009 – 2013 i w którym uczestniczy 21 projektów. Określony harmonogram w żaden
sposób nie ogranicza konkurencji ani nie faworyzuje obecnego wykonawcy Systemu ZEFIR tj.
firmy SKG S.A., a Zamawiający nie ogranicza wykonawcy w doborze ilości personelu do
realizacji zamówienia.
Podział na obszary programu oraz harmonogram ich realizacji wskazano w Studium
Wykonalności dla Programu Elektroniczne Cło (e-Cło), a w decyzji Ministra Finansów Nr
135/262/2009 z dnia 28 sierpnia 2009 r. o zapewnieniu finansowania realizacji przedsięwzięcia
określone zostały terminy przekazania środków na finansowanie realizacji projektu „Program
e-Cło" w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (a także w umowie
o dofinansowanie). Harmonogram realizacji poszczególnych faz zamówienia określony
w „Istotnych Postanowieniach Umowy” został dostosowany do harmonogramu realizacji
projektu „Program e-Cło”. Ponadto to Zamawiający, wszczynając postępowanie, określa termin
wykonania zamówienia i podaje go do wiadomości potencjalnych wykonawców. Harmonogram
tj. terminy jest wymaganiem Zamawiającego, które podlega akceptacji przez potencjalnego
wykonawcę lub też nie, a tym samym wykonawca, który nie akceptuje terminu nie przystępuje
do zamówienia publicznego. Terminy w realizacjach projektów są jednym z ryzyk, które musi
ponieść potencjalny wykonawca. Zdaniem Zamawiającego termin 12 miesięcy jest możliwy przy
dysponowaniu przez wykonawcę odpowiednim potencjałem technicznym i osobami.
Zamawiający swoje analizy dotyczące realizacji faz projektów oraz ograniczania ryzyk oparł
o terminy wynikające z realizacji programu e-Cło oraz wieloletnie doświadczenie w zakresie
budowy systemów funkcjonujących w Służbie Celnej oraz z wieloma wykonawcami
realizującymi te projekty.
8. Zamawiający nie wymaga od wykonawcy dostarczenia wyłącznie oprogramowania typu
COTS, a tym samym nie ogranicza wykonawców do wykorzystania tego typu oprogramowania.
Wykonawca również może samodzielnie stworzyć oprogramowanie przenosząc w całości
autorskie prawa majątkowe na Zamawiającego. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Systemu –
System ZEFIR 2 w części komponentu realizującego obszary finansowo – księgowe, System
księgowy, jeśli to możliwe, powinien być zrealizowany przez gotową aplikację specjalizowaną
do celów księgowych, realizującą wszystkie wymagane potrzeby operacji finansowo –
– księgowych i gospodarki magazynowej oraz powinien opierać się na standaryzowanym
rozwiązaniu zapewniającym jak najmniejszą liczbę zmian wprowadzanych na zamówienie,
konfiguracja systemu (wspierana przez producenta oprogramowania) odbywać się będzie tylko
i wyłącznie poprzez wbudowane parametry systemu. Oprogramowanie COTS to nie tylko
oprogramowanie typu ERP firmy SAP, które wskazuje wykonawca, ale również komponenty
technicznej architektury referencyjnej, np. serwery aplikacji, serwery baz danych, na rynku
funkcjonuje wielu producentów oprogramowania typu ERP, nie tylko SAP, zatem
nieuzasadnione jest przywoływanie jednego przykładu i uogólnianie go do całości.
Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia mają na celu przede wszystkim
uniknięcie przez Zamawiającego uzależnienia się od jednego producenta oprogramowania.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo autorskie twórca może udzielić
upoważnienia do korzystania z utworu na wymienionych w umowie polach eksploatacji
z określeniem zakresu, miejsca i czasu tego korzystania, a zatem z przepisów prawa wynika, iż
to strony umowy licencyjnej określają pola eksploatacyjne, których dotyczy licencja, nie jest ona
jednostronnym oświadczeniem twórcy.
9. Zamawiający powołał się na swobodę umów oraz to, że jako organizator publicznego
postępowania ma prawo ustalić warunki postępowania o udzielenie zamówienia i sposobu
realizacji zamówienia dogodne dla siebie z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu
zamówienia, w tym również ma prawo do ustalenia dogodnych dla siebie zasad wynagrodzenia
umownego. Istotnym jest, aby te warunki i zasady realizacji zamówienia nie naruszały
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Poza tym zgodnie z rozdziałem V pkt 1 lit. d
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w niniejszym postępowaniu mogą brać udział tylko
wykonawcy, którzy posiadają środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie
mniejszej niż 15 mln PLN.
Przystąpienie do odwołania po stronie Odwołującego zgłosiła Hewlett – Packard Polska Sp.
z o.o.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte
w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Podczas rozprawy Odwołujący, w związku z modyfikacją specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z 5 stycznia 2012 r., wycofał zarzut dotyczący nieprawidłowego zastosowania
dyspozycji art. 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówień publicznych oraz wymogu złożenia
gwarancji wadialnej w miejscu innym niż miejsce składania ofert (pkt 2. i 3. opisu zarzutów),
zatem nie były one rozpatrywane.
W odniesieniu do zarzutu nieproporcjonalności wymogu znajomości i biegłej znajomości
języka polskiego Izba ustaliła, że Zamawiający w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia (rozdział V ust. 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz pkt
III.2.3) ogłoszenia zamówieniu), wymaga:
1) dysponowania minimum 2 osobami biegle władającymi językiem polskim, stanowiącymi
personel kierowniczy zespołu projektowego po stronie wykonawcy o następujących
kwalifikacjach: a) Kierownika Projektu, który pełnił funkcję Kierownika lub Zastępcy
Kierownika Projektu w realizacji jednego projektu informatycznego, którego przedmiotem
było wykonanie systemu informatycznego o wartości minimum 6 mln złotych brutto, w ciągu
ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia,
posiadającego kwalifikacje wystarczające do uzyskania jednego ze wskazanych certyfikatów:
PRINCE2 Foundation, IPMAmin Level C, Project Management Professional (PMP) lub
równoważnego, wydanego odpowiednio przez APMG, IPMA, PMI lub instytucje przez nich
akredytowane, posiadającego co najmniej 10 lat doświadczenia zawodowego w roli
Kierownika Projektu wdrożenia systemu informatycznego oraz posiadającego wykształcenie
wyższe, b) Kierownika ds. jakości projektu, który pełnił tę funkcję lub równoważną,
w realizacji 1 projektu informatycznego, którego przedmiotem było wykonanie systemu
informatycznego o wartości minimum 6 mln złotych brutto, w ciągu ostatnich 5 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, posiadającego co najmniej 8 lat
doświadczenia zawodowego w roli Kierownika ds. jakości projektu oraz posiadającego
wykształcenie wyższe;
2) dysponowania osobami wchodzącymi w skład zespołu projektowego wykonawcy: a) co
najmniej 3 osoby posiadające kwalifikacje analityka biznesowego w zakresie systemów
informatycznych o zakresie odpowiadającym systemowi będącemu elementem przedmiotu
zamówienia, tj. systemów finansowo – księgowych i rozliczeniowych, które w ciągu ostatnich
3 lat pełniły funkcje analityka przez min. 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie o wartości
minimum 5 mln złotych brutto i legitymujące się doświadczeniem w zakresie specyfikowania
wymagań funkcjonalnych i niefunkcjonalnych, identyfikowania założeń i ograniczeń
systemowych, opracowywaniem modeli danych, modelowaniem procesów biznesowych, co
najmniej jedna z nich musi posiadać doświadczenie w kierowaniu zespołem analityków
w ciągu ostatnich 3 lat przez minimum 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie
informatycznym o wartości minimum 5 mln PLN brutto, wykazujące się znajomością języka
polskiego, b) co najmniej 2 osoby posiadające kwalifikacje analityka biznesowego w zakresie
systemów informatycznych o zakresie odpowiadającym systemowi będącemu elementem
przedmiotu zamówienia, tj. systemów obiegu dokumentów, które w ciągu ostatnich 3 lat
pełniły funkcje analityka przez min. 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie o wartości
minimum 5 mln PLN brutto i legitymują się doświadczeniem w zakresie specyfikowania
wymagań funkcjonalnych i niefunkcjonalnych, identyfikowania założeń i ograniczeń
systemowych, opracowywaniem modeli danych, modelowaniem procesów biznesowych, co
najmniej jedna z nich musi posiadać doświadczenie w kierowaniu zespołem analityków
w ciągu ostatnich 3 lat przez minimum 24 miesiące w co najmniej 1 projekcie
informatycznym o wartości minimum 5 mln PLN brutto, wykazujące się znajomością języka
polskiego, c) co najmniej 1 osoba posiadająca kwalifikacje w zakresie prowadzenia
i utrzymywania dokumentacji projektowej systemu (dokumentalista), która pełniła wskazaną
powyżej funkcję w co najmniej 2 projektach przez minimum 12 miesięcy o wartości minimum
2 mln PLN brutto, wykazująca się znajomością języka polskiego, d) co najmniej 2 osoby
posiadające kwalifikacje w zakresie wdrażania systemów informatycznych (ekspert ds.
wdrożenia i utrzymania), które w ciągu ostatnich 3 lat odpowiadały za przeprowadzenie
zakończonego odbiorem bez zastrzeżeń wdrożenia systemu informatycznego, w którym
liczba użytkowników końcowych wynosiła minimum 1.000 osób, posiadające doświadczenie
w projektowaniu utrzymania systemów informatycznych, projektowaniu procesów
utrzymaniowych, definiowaniu ról i odpowiedzialności, posiadające wyższe wykształcenie
oraz minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w branży IT, wykazujące się znajomością
języka polskiego, e) co najmniej 3 osoby posiadające doświadczenie w programowaniu
(ekspert ds. wytwarzania oprogramowania) przy użyciu powszechnie stosowanych języków
programowania, legitymujące się udziałem w minimum 2 projektach informatycznych, każdy
o wartości minimum 2 mln PLN brutto, posiadające minimum 3-letnie doświadczenie
w branży IT, wykazujące się znajomością języka polskiego, f) co najmniej 1 osoba (architekt
systemowy) posiadająca doświadczenie w zakresie opracowywania architektury systemu,
analizy wymagań, modeli przepływu danych, pełniąca tę rolę w ciągu ostatnich 3 lat przez
minimum12 miesięcy w 2 projektach informatycznych o wartości minimum 5 mln PLN brutto
każdy, posiadająca wyższe wykształcenie oraz minimum 5-letnie doświadczenie w branży IT,
wykazująca się znajomością języka polskiego, g) co najmniej 1 osoba (integrator systemów
informatycznych) posiadająca doświadczenie w zakresie integrowania systemów
informatycznych, analizy wymagań, implementacji usług i komunikacji z systemami/usługami,
pełniąca tę rolę w ciągu ostatnich 3 lat przez minimum 12 miesięcy w 2 projektach
informatycznych o wartości minimum 5 mln PLN brutto każdy, posiadająca wyższe
wykształcenie oraz minimum 5-letniedoświadczenie w branży IT, wykazująca się
znajomością języka polskiego, h) co najmniej 2 osoby (testerzy), posiadający doświadczenie
w testowaniu aplikacji oraz znajomość procedur, metod i narzędzi testowych, którzy w ciągu
ostatnich 3 lat przez co najmniej 12 miesięcy nabyli doświadczenie w zakresie testowania
systemów informatycznych, wykazujące się znajomością języka polskiego.
Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami Zamawiającego dotyczącymi podstaw wprowadzenia
wymogu znajomości języka polskiego przez ww. personel oraz kontrargumentami
Odwołującego Izba stwierdziła, że wymóg ten w niniejszym przypadku jest nieproporcjonalny
i, zdaniem Izby, nie zapewni Zamawiającemu osiągnięcia założonego, wskazanego podczas
rozprawy celu.
Z jednej strony co prawda znajomość języka polskiego przez najważniejszy personel
zaangażowany w projekt jest ułatwieniem dla Zamawiającego, jasne jest też, że usprawnia
zrozumienie przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji. Jednak z drugiej strony
wymóg taki, jeśli owa znajomość języka ma być biegła lub realna, de facto oznacza
konieczność zaangażowania Polaków, co z kolei jest oczywistym utrudnieniem udziału
w postępowaniu podmiotów zagranicznych, a więc może zostać poczytane za postanowienie
pośrednio utrudniające swobodę przepływu usług pomiędzy państwami UE. Należy bowiem
zwrócić uwagę, że przedmiotem zamówienia jest projekt z dziedziny informatyki, która ze
swojej natury charakteryzuje się dużą internacjonalnością, między innymi ze względu na
pewną uniwersalność języków programowania i umiejętności informatyków. Co prawda nie
oznacza to, że nie mogą zdarzyć się sytuacje, w których podobne żądanie zamawiającego
zostaną uznane za usprawiedliwione, lecz w niniejszym przypadku już z samych wyjaśnień
Zamawiającego wynika niecelowość stawiania takich wymogów. Po pierwsze bowiem, skoro
Zamawiający, jak sam twierdzi, nie wymaga konkretnego poziomu owej znajomości języka
i nie będzie tego weryfikował np. poprzez żądanie certyfikatów językowych, a tym samym
może być to jakikolwiek zasób słów lub reguł gramatycznych, który zostanie przez
wykonawcę lub proponowaną na dane stanowisko osobę uznany za „znajomość języka”, to
trudno tu wskazać jakieś konkretne zalety takiej „znajomości”, po drugie „znajomość” czy
nawet „biegła znajomość” języka przez cudzoziemca nie oznacza jeszcze, że jest to stopień
umiejętności pozwalający na weryfikację akurat aktów prawnych (które sprawiają trudności
nawet osobom, dla których język polski jest językiem ojczystym), a co do których wymogiem
jest, by posiadali wykształcenie lub wiedzę z dziedzin związanych z branżą IT, a nie
z prawem. Chyba że chodzi o zwykłe techniczne porównanie aktów prawnych, na zasadzie
„słowo do słowa”, lecz to z kolei nie wymaga znajomości, zwłaszcza biegłej języka. Z kolei
akty prawa wspólnotowego, na które powołuje się Zamawiający, publikowane są w wielu
językach, więc nie stanowi to żadnego argumentu za koniecznością znajomości języka
polskiego. Zamawiający nie wytłumaczył również, dlaczego „specyfika poszczególnych
procesów biznesowych”, która będzie opracowywana w ramach projektu, miałaby być
uznana za specyfikę, dla której powstania konieczne jest jej powstanie jedynie w języku
polskim, ostatecznie zarówno zasady ekonomii, jak i finansów publicznych, w tym poboru
cła, znane są w wielu krajach.
To, że z Zamawiającym należy porozumiewać się w języku polskim, sporządzać dokumenty
w tym języku i takimi dokumentami się posługiwać, jest odrębną kwestią od koniecznej
osobistej znajomości tego języka przez personel danego wykonawcy, a ustawa o języku
polskim nie stanowi przeszkody w korzystaniu z usług lub zatrudnianiu cudzoziemców. Brak
znajomości języka polskiego przez czołowy personel rzeczywiście może wykonawcy utrudnić
realizację zamówienia ze względu na konieczność ich tłumaczenia, choć trudno od razu
zakładać, że na pewno ją opóźni i z tego powodu takiego wykonawcę dyskredytować,
natomiast koszty tłumaczeń i ich skalkulowanie w cenie oferty są już problemem dotyczącym
wykonawcy i konkurencyjności jego oferty.
W odniesieniu do gwarancji wadialnej Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale VIII pkt 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił wymaganie, iż „z treści gwarancji
(poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób reprezentacji Gwaranta.
Gwarancja musi być podpisana przez upoważnionego przedstawiciela Gwaranta. Podpis
powinien być sporządzany w sposób umożliwiający jego identyfikację, np. czytelny lub
złożony wraz z czytelną pieczątką.”
Zdaniem Izby zrozumiałe jest wymaganie, że gwarancja musi być podpisana przez osoby
upoważnione, co zresztą nawet bez takowych zastrzeżeń w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wynika z ogólnych zasad prawa cywilnego, inaczej gwarancja taka nie
zabezpiecza ewentualnych roszczeń zamawiającego z tytułu wadium. Nie ma też przeszkód,
by zamawiający w uzasadnionych wypadkach tę poprawność reprezentacji sprawdzał, tym
bardziej, że nieprawidłowe wniesienie wadium jest ustawową przeszkodą w udziale
w postępowaniu i wyborze oferty danego wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych). Jednak wymaganie, aby sposób reprezentacji gwaranta wynikał
akurat z treści gwarancji jest wymogiem nadmiernym, zwłaszcza że nie jest to standardowa
treść gwarancji. Co więcej, to, że w treści gwarancji będą wskazane ogólne zasady
reprezentacji gwaranta lub, że osoby podpisujące działają jako członek zarządu, czy
pełnomocnik, nie oznacza jeszcze, że wiedza taka będzie Zamawiającemu pomocna,
w szczególności bez informacji o zakresie umocowania tych osób czy ciągu pełnomocnictw.
W praktyce rzadko się zdarza, by gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe, zwłaszcza
w dużych bankach, były podpisywane bezpośrednio przez członków zarządu, a same
nazwiska członków zarządu Zamawiający może poznać korzystając chociażby z dostępnej
na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości internetowej wersji KRS. Tym samym, zdaniem Izby,
ten wymóg Zamawiającego jest niecelowy, nie zabezpiecza praw Zamawiającego,
a niepotrzebnie utrudnia lub może utrudniać wykonawcom złożenie gwarancji o wymaganej
przez Zamawiającego treści, a tym samym udział w niniejszym postępowaniu.
Z brzmienia art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1, jak i art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych wyraźnie wynika, iż podstawą wniesienia środków ochrony prawnej czy uznania
odwołania, jest naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast
w stosunku do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba takiego naruszenia nie
stwierdziła (również w stosunku do innych ustaw niż Prawo zamówień publicznych). Sam
fakt, że mogą być one dla wykonawcy trudne do spełnienia, uciążliwe i niekorzystne, nie
oznacza jeszcze, że Zamawiający nie był uprawniony do sformułowania ich w taki sposób,
w jaki je sformułował.
Co do żądania wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy przed zawarciem
tej umowy (rozdział XV pkt 1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia) – pomijając fakt,
że dyskusyjne jest na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, czy poza
przypadkiem określonym w art. 150 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w ogóle
możliwe jest wniesienie zabezpieczenia po zawarciu umowy (rozstrzyganie tej kwestii nie
jest konieczne dla rozstrzygnięcia zarzutu) – to żądanie wniesienia zabezpieczenia przed
zawarciem umowy z pewnością nie jest naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych i należy je uznać za jak najbardziej upoważnione z punktu widzenia ochrony
interesów Zamawiającego. Powód żądania zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jaki podaje Odwołujący, tj. że musi on wskazać wystawcy gwarancji datę
zawarcia umowy, nie jest przeszkodą nieusuwalną i wydaje się dość błahym argumentem.
Co do zarzutu dotyczącego terminu składania ofert Izba stwierdziła, że Zamawiający
wyznaczył ten termin zgodnie z dyspozycją art. 43 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co nie jest sporne. Zamieszczenie w przepisie tym konkretnych minimalnych
terminów – 40 i 47 dni bez generalnego zastrzeżenia analogicznego do zawartego w ust. 1
tego artykułu oznacza, że ustawodawca uznał je za odpowiednie i uwzględniające czas
niezbędny do przygotowania i złożenia oferty (niezależnie od jej obszerności), tym samym
można stwierdzić, że ust. 2 zawiera w sobie niejako ustawowe domniemanie owego faktu.
Nie oznacza to, że wykonawca nie może dowodzić okoliczności przeciwnych, jednak w tym
celu musiałby obalić owo domniemanie i dowieść przy tym, że takie działanie
Zamawiającego narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, czego Odwołujący
nie uczynił. Stwierdzenie, że okres świąteczno – noworoczny jest zwyczajowo okresem
urlopowym, nie jest argumentem zasługującym na rozpatrzenie. Nie ma podstaw także
przypuszczać, że wyznaczony termin składania ofert uniemożliwia złożenie ofert, nawet jeśli
obszerność specyfikacji istotnych warunków zamówienia powoduje, że przygotowanie takiej
oferty jest zadaniem czaso- i pracochłonnym, ani że ofertę w wyznaczonym terminie będzie
mogła złożyć tylko SKG S.A.
Co do argumentów Zamawiającego, warto zwrócić uwagę, że ofertę przygotowuje się
w oparciu o konkretne wymogi konkretnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nie
ogólną wiedzę, że jakiś projekt będzie w przyszłości realizowany, a tym samym „wiedza od
2009 r.” nie ma tu żadnego znaczenia.
Na marginesie można też zauważyć, że pierwotnie wyznaczony termin i tak niewątpliwie
ulegnie zmianie. Należy też zwrócić uwagę, że z warunków realizacji zamówienia wynika, że
im dłuższy będzie termin składania ofert, tym krótszym czasem będzie dysponował
wykonawca na realizację zamówienia – a również ta okoliczność jest przedmiotem zarzutu
Odwołującego.
Co do zarzutów dotyczących „Istotnych Postanowień Umownych”, Izba przyznała rację
Zamawiającemu, że są to warunki, na których Zamawiający wymaga realizacji zamówienia,
dopuszczalne w ramach zasady swobody umów (choć w granicach umowy przynajmniej
częściowo adhezyjnej, którą co do zasady jest umowa w zamówieniach publicznych), które
wykonawca musi uwzględnić chcąc realizować zamówienie, co najwyżej odpowiednio
podnosząc wysokość swojego wynagrodzenia. Przy tym Odwołujący nie dowiódł, że warunki
te uniemożliwiają w sposób obiektywny realizację zamówienia.
Przede wszystkim nie ma wątpliwości, że Zamawiający nie jest zobowiązany do zapłaty
wynagrodzenia przed zakończeniem jego realizacji albo w danej wysokości w konkretnej
fazie realizacji, tym samym wykonawca nie ma podstaw do żądania zmiany umowy w tym
zakresie, może co najwyżej złożyć do Zamawiającego taki wniosek, który ten może
uwzględnić.
Również termin wykonania Fazy 1. – Wdrożenia Pilota oznacza, że wykonawca musi
przewidzieć i skompletować na tyle liczebny i sprawny zespół, aby był w stanie wykonać
system w czasie znacznie krótszym niż, jak twierdzi wykonawca, standardowy w takich
projektach. Poza tym, jak wskazał Zamawiający, wyznaczone daty realizacji systemu
ZEFIR 2 są powiązane z realizacją innych części programu e-Cło, do czego Odwołujący
w ogóle się nie odniósł.
Co zaś do wskazanego przez Odwołującego podczas rozprawy terminu na wykonanie
specyfikacji wymagań funkcjonalnych i pozafunkcjonalnych, Izba uznała, że wykracza to
poza zarzut opisany w odwołaniu i tym samym, zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, nie może orzekać w tym zakresie. Odwołujący co prawda w tytule
zarzutu VI użył określenia „wadliwego określenia terminów przewidzianych do realizacji
poszczególnych faz realizacji zamówienia w szczególności Fazy 1 – Wdrożenie Pilota”, lecz
w opisie tego zarzutu nie odniósł się do innych faz niż Wdrożenie Pilota, a samo
stwierdzenie „w szczególności” nie jest wystarczającą podstawą, by taki zarzut podczas
rozprawy rozwijać o dowolne nowe okoliczności nie znane wcześniej Izbie, a zwłaszcza
Zamawiającemu przy ocenie, czy odwołanie powinien uwzględnić.
Odmienną kwestią pozostaje to, że w miarę dalszego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego może okazać się, że okoliczności wymuszą zmianę pierwotnych
dat, a Zamawiający już obecnie mógłby rozważyć uaktualnienie niektórych swoich wymagań.
Co zaś do postanowień umownych, które mają zapewnić Zamawiającemu odpowiednie
przeniesienie praw autorskich tak, aby miał on prawo dokonywać i zlecać dokonanie zmian
w zamawianym systemie, tak, aby korzystając z owego systemu, nie był on zależny od
wykonawcy tego systemu, wymaganie takie należy uznać za racjonalne i uzasadnione,
zarówno z ekonomicznego (możliwość uzyskania konkurencyjnych, czyli potencjalnie
tańszych ofert), jak i prawnego punktu widzenia (konieczność stosowania konkurencyjnych
trybów w ramach zamówień publicznych).
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………