KIO 86/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 86/12
WYROK
z dnia 26 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 25 i 26 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez
Agencję Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i Marek Wyszkowski
sp. j. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową 4198 w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i:
-nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsalnet
Inowopol sp. z o.o. w Warszawie oraz Konsalnet Skorpion sp. z o.o. w Warszawie
oraz czynności wykluczenia Agencji Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam
Mianecki i Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
-nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam
Mianecki i Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie, w tym wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Security Polska sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu do uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykazu pracowników przewidzianych do realizacji
zamówienia o osobę odpowiedzialną za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia wraz z
dokumentami wskazanymi w § 11 ust. 7 pkt. 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową 4198 w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Agencję
Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i Marek
Wyszkowski sp. j. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Jednostki Wojskowej 4198 w Warszawie na
rzecz Agencji Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i
Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 86/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 4198 w Warszawie zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na wykonanie usługi ochrony na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1560.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 7 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 235 – 381306.
W dniu 3 stycznia 2012 r. pismem z dnia 2 stycznia 2012 r. zamawiający zawiadomił
za pośrednictwem faksu Agencję Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i
Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o wyniku postępowania tj. o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty założonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Konsalnet Inowopol sp. z o.o. w Warszawie oraz Konsalnet Skorpion sp. z
o.o. w Warszawie (dalej ‘konsorcjum Konsalnet”), a także o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Dnia 13 stycznia 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie, kopię odwołania przekazując
za pośrednictwem faksu tego samego dnia zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że nie wykazanie przez odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla czterech (4) z pięćdziesięciu jeden (51)
wykazanych osób - przy minimum osobowym trzydzieści sześć (36) osób - stanowi o
konieczności wykluczenia odwołującego z postępowania,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że w postępowaniu jednoetapowym
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania oraz poprzez błędne
przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu,
3. art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że oferta
odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu,
4. art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta
konsorcjum Konsalnet jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu,
5. art. 7 ust. 1 ustawy poprzez podjęcie w postępowaniu czynności podważających zaufanie
wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania, a z
ostrożności, odwołujący wskazuje również na naruszenie:
6. art. 26 ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego
nie wymaga wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie rodzaju umowy podpisanej pomiędzy
pracownikami ochrony, a odwołującym,
7. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że oferta konsorcjum Konsalnet nie
zawiera błędnego oświadczenia oraz braków w dokumentach, o którym mowa w art. 25 ust.
1 ustawy,
8. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel
Security Provider sp. z o.o. ( dalej „konsorcjum Impel”) nie zawiera błędnego oświadczenia
oraz braków w dokumentach, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. wezwanie konsorcjum Konsalnet do uzupełnienia wykazu osób o pomocników dowódcy
zmiany oraz stosowne dokumenty, potwierdzające doświadczenie i kwalifikacje tych osób,
4. wezwanie konsorcjum Impel do uzupełnienia wykazu osób o pomocników dowódcy
zmiany oraz osobę odpowiedzialną za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia oraz stosowne
dokumenty, potwierdzające doświadczenie i kwalifikacje tych osób,
5. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
6. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji,
a z ostrożności również o:
7. dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie
oświadczenia o podstawie stosunku prawnego, łączącego wykazanych pracowników
ochrony oraz odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż
wykluczenie odwołującego było bezzasadne. Odwołujący przywołał § 11 ust. 7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), wskazując ilość i kwalifikacje osób
niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wyodrębnił pięć (5) rodzajów funkcji:
a) Osoba odpowiedzialna za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia,
b) Dowódca ochrony,
c) Pomocnik dowódcy ochrony,
d) Pracownicy ochrony, pełniący służbę na posterunkach,
e) Pracownicy ochrony - portierzy.
Ad. a) W odniesieniu do osoby odpowiedzialnej za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia, zamawiający
wskazał, że wymaga, aby nadzór pełniony był przez jedną (1) osobę, posiadającą odnośne
kwalifikacje oraz pisemne upoważnienie wykonawcy do sprawowania nadzoru -odwołujący
przewidział jedną osobę do sprawowania tej funkcji;
Ad. b) W odniesieniu do dowódcy ochrony, zamawiający wskazał, że wymaga, aby służbę w
kompleksie K - 6045 pełnił jeden (1) pracownik w systemie 24 godzinnym.
Z uwagi na wymagany system pracy oraz normy czasu pracy przewidziane dla osób
pracujących przy ochronie osób lub pilnowaniu mienia, odwołujący przyjął, że po odbytej
służbie, pracownikowi przysługuje 48 godzinny odpoczynek. Zatem, aby należycie
zrealizować przedmiot zamówienia, tj. aby każdej z wykazanych osób, po 24 godzinnej
służbie przysługiwał 48 godzinny odpoczynek, odwołujący zobowiązany był zaoferować trzy
(3) osoby do pełnienia funkcji dowódcy ochrony;
Ad. c) W odniesieniu do pomocnika dowódcy ochrony, zamawiający wskazał, że wymaga,
aby służbę w kompleksie K - 7046 pełnił jeden (1) pracownik w systemie 24 godzinnym. Z
uwagi na wymagany system pracy, oraz normy czasu pracy przewidziane dla osób
pracujących przy ochronie osób lub pilnowaniu mienia, odwołujący przyjął, że po odbytej
służbie, pracownikowi przysługuje 48 godzinny odpoczynek. Zatem, aby należycie
zrealizować przedmiot zamówienia, tj. aby każdej z wykazanych osób, po 24 godzinnej
służbie przysługiwał 48 godzinny odpoczynek odwołujący zobowiązany był zaoferować trzy
(3) osoby do pełnienia funkcji pomocnika dowódcy ochrony.
Ad. d) W odniesieniu do pracowników ochrony, pełniących służbę na posterunkach w
kompleksie K - 6045 i K - 7046, zamawiający wskazał, że wymaga dziewięciu (9)
pracowników w systemie 24 godzinnym. Podobnie jak w dwóch ww. przypadkach, również i
w odniesieniu do wartowników, z uwagi na wymagany system pracy, oraz normy czasu pracy
przewidziane dla osób pracujących przy ochronie osób lub pilnowaniu mienia, odwołujący
przyjął, że po odbytej służbie, pracownikowi przysługuje 48 godzinny odpoczynek. Zatem,
aby należycie zrealizować przedmiot zamówienia, tj. aby każdej z wykazanych osób, po 24
godzinnej służbie przysługiwał 48 godzinny odpoczynek, odwołujący zobowiązany był
zaoferować dwadzieścia siedem (27) osób do pełnienia funkcji pracownika ochrony,
pełniącego służbę na posterunku.
Ad. e) W odniesieniu do pracowników ochrony - portierów, zamawiający wskazał, że dyżur
pełniony będzie w dni powszednie w systemie 8 godzinnym. Oznacza to, że praca portierów
wykonywana jest w podstawowym systemie czasu pracy. Zatem, do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania dwóch (2) osób,
pełniących funkcję pracowników ochrony - portierów.
Z powyższego zdaniem odwołującego wynika, że do należytego wykonania usługi ochrony
Jednostki Wojskowej Nr 1560, wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania co najmniej 36
osób, których kwalifikacje odpowiadają wykonywanej funkcji i są zgodne z minimalnymi
warunkami, określonymi w § 11 ust. 7 siwz.
Odwołujący, w wykazie pracowników zaoferował do wykonywania usługi pięćdziesiąt jeden
(51) osób. Z uwagi na uzupełnienie tegoż wykazu dokumentami, które nie potwierdzały, że
cztery (4) z wykazanych osób posiadają kwalifikacje, o których mowa w § 11 ust. 7 pkt 2 albo
3 siwz, odwołujący stwierdził, iż wykazał w ofercie dysponowanie czterdziestoma siedmioma
(47) osobami. Odwołujący zaznaczył, że każda z tych osób posiada wymagane kwalifikacje,
zgodne lub znacznie przewyższające minimalne wymagania zamawiającego. I tak,
odwołujący zaoferował następującą ilość osób do pełnienia poszczególnych funkcji:
L.p. Funkcja Zaoferowan
a ilość osób
Zakwestionowa
na
ilość osób
Niezakwestionowa
na
ilość osób
Minimalna
wymagan
a
ilość osób a) Osoba odpowiedzialna
za merytoryczny oraz
dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad
pracownikami
zatrudnionymi do
realizacji zamówienia
1 - 1 1
b) Dowódca ochrony 6 1 5 3
c) Pomocnik dowódcy
ochrony
6 1 5 3
d) Pracownicy ochrony,
pełniący służbę na
posterunkach
32 2 30 27
e) Pracownicy ochrony -
portierzy
6 - 6 2
SUMA: 51 4 47 36
Powyższe jednoznacznie zdaniem odwołującego wskazuje, że konkluzja do której doszedł
zamawiający w „Informacji o wykluczeniu wykonawcy” jest błędna. Pomimo bowiem nie
spełnienia warunków udziału przez cztery (4) wykazane osoby, odwołujący w dalszym ciągu
dysponuje zespołem, który nie tylko spełnia minimalne warunki dla osób wykonujących
usługę ochrony, lecz wykazany zespół przewyższa wymagania zamawiającego zarówno pod
względem ilościowym, jak pod względem minimalnych kwalifikacji.
Na marginesie odwołujący podniósł, iż mimo, że w odpowiedziach na pytania z dnia 12
grudnia 2011 r., w odpowiedzi na pytanie nr 7 zamawiający nie wskazał funkcji podanej w
pkt. a), to jednak wyjaśnienia treści siwz- co wprost zostało wskazane w omawianym piśmie -
stanowiły uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do siwz), zamawiający odnosił się jedynie do ochroniarzy
(dowódców, pomocników, wartowników i portierów), natomiast nie odnosił się do nadzoru
nad ochroniarzami. Zatem udzielona odpowiedź dotyczyła wyłącznie ilości roboczogodzin,
które mają być przepracowane przez ochroniarzy i nie uwzględniała ilości godzin, które mają
być przepracowane przez nadzorcę. Z zadanego pytania i udzielonej odpowiedzi zdaniem
odwołującego w żaden sposób nie można wywieść, że zamawiający rezygnuje z wymagania,
aby usługa wykonywana była również i przez osobę odpowiedzialną za merytoryczny oraz
dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji
zamówienia. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w „Wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń”, które zamawiający wystosował do odwołującego w dniu 29
grudnia 2011 r., w którym zamawiający wskazał, że w ofercie odwołującego „stwierdzono
brak niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń (...): 1) Osoba odpowiedzialna za
merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do
realizacji zamówienia”. Reasumując, należy stwierdzić, że zarówno w treści siwz,
wyjaśnieniach jej treści oraz w toku badania i oceny oferty odwołującego, zamawiający
konsekwentnie potwierdzał konieczność zaoferowania przez wykonawców osoby
odpowiedzialnej za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia.
W odniesieniu do kwestii wykładni terminu „pracownik”, odwołujący wskazał, że w treści siwz
zamawiający najczęściej posługuje się terminem „pracownik ochrony”, lecz jest on
wymiennie stosowany z terminami „pracownik Wykonawcy”, „pracownika pełniącego służbę
ochronną na posterunku”, „pracowników, realizujących w imieniu Wykonawcy przedmiot
zamówienia” czy też „pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia”. Zdaniem
odwołującego, należy przyjąć, że zamawiający każdorazowo używając terminu „pracownik”
rozumie przez to osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę lub umowy
cywilnoprawnej, która jest „pracownikiem ochrony w rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia
1997r. o ochronie osób i mienia (dalej: „ustawa OOiM”). Powyższe wynika z wyjaśnień
zamawiającego z dnia 19 grudnia 2011 r. Odwołujący, w wykazie osób wskazał, że osoby
wykonujące usługi ochroniarskie w imieniu i na rzecz odwołującego są jego „pracownikami”.
Odwołujący omyłkowo nie wskazał jaki jest rodzaj umowy, łączącej go z tymi osobami. Jeżeli
zatem zamawiający nie miał wątpliwości, że odwołujący wskazując na swoich „pracowników
ochrony” odnosił się do osób, które wykonują obowiązki w systemie 24 godziny pracy 48
godzin odpoczynku, to nie powinien był wykluczać odwołującego z postępowania. Jeżeli
natomiast z jakiś względów określenia użyte w ofercie były dla zamawiającego niejasne, to
powinien był wezwać odwołującego do wyjaśnień, względnie wezwać go do uzupełnień
oświadczenia z zakresu „rodzaju umowy zawartej z firmą”.
Odwołujący dalej argumentował, iż z uwagi na fakt, że zarówno konsorcjum Konsalnet jak i
konsorcjum Impel w wykazie osób przewidują po 35 pracowników ochrony do świadczenia
usług, a wykazy tych wykonawców nie zostały przez zamawiającego zakwestionowane, dla
odwołującego jasne jest, że zamawiający nie miał wątpliwości, jakie są wymagane przez
niego minimalne liczby pracowników, przypisanych do danych funkcji. Odwołujący wyraził
zdziwienie, że pomimo, że konsorcjum Konsalnet, którego oferta została wybrana ofertą
najkorzystniejszą, wykazało znacznie mniejszą liczbę pracowników ochrony, zostało uznana
przez zamawiającego za podmiot, który wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a odwołujący, który wykazał o 11 osób spełniających wymagania siwz więcej
niż konsorcjum Konsalnet, rzekomo nie wykazał spełnienia tych warunków. Jednakże, jeżeli
jakakolwiek część oferty wzbudziła wątpliwości zamawiającego, to powinien był nie wezwać
odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnień, czego jednak zamawiający nie uczynił. W
konsekwencji odwołujący stwierdził, iż należycie wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, w tym również i warunku dotyczącego zasobów osobowych, a zatem nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wskazał również, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, w tym również i
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, który to przepis nie ma w ogóle zastosowania w
przypadku postępowania prowadzonego m.in. w trybie nieograniczonym. W przypadku
stwierdzenia przez zamawiającego, że dany wykonawca podlega wykluczeniu, zamawiający
winien uznać, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy, że oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu. Zamawiający, nie jest jednak uprawniony, by wskazywać jako postawę
odrzucenia oferty w postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż nie ma on zastosowania
do trybu nieograniczonego.
Odwołujący wyraził pogląd, zważywszy, iż jedynym kryterium oceny ofert jest cena,
przy uwzględnieniu zarzutów odwołania wskazanych powyżej, to oferta odwołującego winna
była zostać wybrana ofertą najkorzystniejszą. Tymczasem zamawiający pominął ofertę
odwołującego przy ocenie ofert i wybrał ofertę konsorcjum Konsalnet, która winna była
zostać sklasyfikowana na drugim miejscu. Oferta konsorcjum Konsalnet jest bowiem droższa
od oferty odwołującego o 9 906,92 PLN.
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, iż zamawiający nierówno taktuje
wykonawców w postępowaniu, bowiem tylko odwołujący był wzywany przez zamawiającego
do wyjaśnienia i uzupełnienia własnej oferty. Oferty pozostałych wykonawców były
bezkrytycznie przyjmowane przez zamawiającego jako zgodne z siwz oraz dostatecznie
wykazujące spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pomimo znajdowania się w
ofertach konkurencji takich samych braków, jak pierwotnie występowały w ofercie
odwołującego, to jednak zamawiający nie podjął żadnych działań zmierzających do
doprowadzenia tych ofert do zgodności z siwz.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący wskazał, że w dniu 4 stycznia 2012 r.
odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udzielenie dostępu do dokumentacji
postępowania. Odwołujący wgląd ten uzyskał w dniu 9 stycznia 2012 r., a zamawiający
dodatkowo przekazał mu kopię wybranych dokumentów. Z dokumentów tych odwołujący
powziął informację, że:
1) wykaz pracowników, załączony do oferty przez konsorcjum Impel nie wskazuje, aby
wykonawca ten dysponował:
• osobą odpowiedzialna za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia,
• trzema pomocnikami dowódcy ochrony, natomiast
2) wykaz pracowników, załączony do oferty przez konsorcjum Konsalnet nie wskazuje, aby
wykonawca ten dysponował:
• trzema pomocnikami dowódcy ochrony.
Żaden z pozostałych wykonawców, który złożył ofertę w postępowaniu, nie został wezwany
do uzupełnienia wykazanych braków. Wskazane niezgodności ofert z treścią siwz nadal
istnieją, lecz oferty tych wykonawców zostały ocenione przez zamawiającego, a oferta
konsorcjum Konsalnet dodatkowo została wybrana ofertą najkorzystniejszą. Przy tym,
zdaniem odwołującego zamawiający doskonale sobie zdawał sprawę z tych braków, gdyż
identyczne braki zostały zauważone w ofercie odwołującego i w efekcie skutecznie usunięte
w drodze uzupełnień. W ocenie odwołującego postępowanie zamawiającego dowodzi, iż
sposób badania i oceny ofert wskazuje, że zamawiający nie czuje się związany treścią siwz
ani przepisami ustawy, które nakazują równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie
badał bowiem wszystkich trzech ofert w sposób jednakowy, lecz poddał je dyskrecjonalnej
ocenie, w której tylko oferta odwołującego została zbadana zgodnie z przepisami siwz,
natomiast dla pozostałych dwóch wykonawców siwz nie stanowiła probierza do badania
ofert.
Zdaniem odwołującego przedstawione argumenty uzasadniają zarzuty określone w
petitum odwołania, zatem zasługuje ono na uwzględnienie.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Jako istotne dla rozpoznania odwołania należy wskazać postanowienia siwz:
- § 10 pt.: „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków”, w którego pkt. 3 zostało wskazane, iż o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w
szczególności dotyczące dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Dalej w tym samym punkcie zamawiający postanowił, iż wykonawcy
winni udokumentować posiadania potencjału technicznego oraz dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wykaz osób przewidzianych do realizacji
zamówienia wraz z odpowiednimi zaświadczeniami, licencjami. W ostatnim akapicie § 10
stwierdzono, iż ocena spełniania przez wykonawców powołanych warunków dokonana
będzie zgodnie z formułą „spełnia – nie spełnia” na podstawie dokumentów i oświadczeń
określonych w § 11 siwz;
- § 11 pt.: „Informacje o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, w którego ust. 6
wymieniono wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia,
rodzaju umowy o pracę, a także zakresu wykonywania przez nie czynności (dotyczy
wszystkich pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia) – wg załącznika nr 6 do
siwz. Dalej w ust. 7 wymieniono wymagane dokumenty dotyczące pracowników (zgodnie z
wykazem osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia – załącznik nr 6), tj.:
1) Osoba odpowiedzialna za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia – wymagane dokumenty:
a) poświadczenie bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych, oznaczonych klauzulą „poufne”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych;
c) licencję ochrony osób i mienia II stopnia;
d) pisemne upoważnienie wykonawcy do kierowania oraz sprawowania nadzoru
merytorycznego;
2) Dowódca ochrony (pomocnik dowódcy ochrony) – wymagane dokumenty:
a) pisemne upoważnienie wystawione przez wykonawcę lub ważne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzulą co najmniej „zastrzeżone”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych;
c) licencję ochrony osób i mienia II stopnia;
d) pozwolenia na broń krótką (pistolet lub rewolwer);
3) Pracownicy ochrony, pełniący służbę na posterunkach – wymagane dokumenty:
a) pisemne upoważnienie wystawione przez wykonawcę lub ważne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzulą co najmniej „zastrzeżone”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych;
c) licencję ochrony osób i mienia I stopnia;
d) pozwolenia na broń długą typu karabinek lub pistolet maszynowy;
4) Pracownicy ochrony – portierzy, pełniący służbę w biurze przepustek – wymagane
dokumenty:
a) pisemne upoważnienie wystawione przez wykonawcę lub ważne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzulą co najmniej „zastrzeżone”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
W załączniku nr 6 do siwz (wykaz pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia)
zamawiający w formie tabelarycznej wymagał podania informacji wskazanych w § 11 ust. 6
siwz tj. imię i nazwisko (kolumna 2 tabeli), rola w realizacji zamówienia (kolumna 3 tabeli),
rodzaj umowy o pracę zawartej z firmą (kolumna nr 4 tabeli), kwalifikacje: uprawnienia,
licencje, inne (kolumna 5 tabeli) oraz doświadczenie zawodowe (kolumna 6 tabeli).
Zamawiający nie wskazał liczby osób, którą wykonawcy zobowiązani są podać wraz z ofertą
w wykazie sporządzonym wg wzoru zawartego w załączniku nr 6 do siwz. Dane pozwalające
ustalić liczbę osób zawarte zostały w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do siwz)
do których postanowienia dotyczące opisu sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu oraz dokumentów (§ 10 i 11 siwz) nie odnoszą się.
Uwzględniając powołane postanowienia siwz ofertę złożyło trzech wykonawców.
Każdy z nich wraz z ofertą złożył wykaz pracowników sporządzony wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz wymieniając w nim:
- konsorcjum Konsalnet: 36 osób, w tym 1 koordynator, 3 dowódców ochrony (licencje II
stopnia), 30 pracowników ochrony w tym z licencjami II stopnia 14 osób, pozostałych 16 z
licencjami I stopnia oraz 2 portierów (bez licencji),
- konsorcjum Impel: 35 osób, w tym 3 dowódców (licencje II stopnia), 30 wartowników oraz 2
portierów (licencje I stopnia),
- odwołujący: 50 osób, w tym 6 dowódców (licencje II stopnia), 44 pracowników ochrony w
tym 24 z licencjami II stopnia, pozostałych 20 z licencjami I stopnia.
Zamawiający wystąpił pismami z dnia 28 grudnia 2011 r. do:
- odwołującego o uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dla wszystkich czterech kategorii
osób wymienionych w § 11 ust. 7 pkt siwz;
- konsorcjum Impel m.in. o uzupełnienie wykazu stanowiącego załącznik nr 6 o informacje
dotyczące doświadczenia zawodowego poszczególnych osób wymienionych w tabeli;
zamawiający nie wzywał konsorcjum Impel o uzupełnienie wykazu osób o osobę
odpowiedzialną za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami
zatrudnionymi do realizacji zamówienia.
W odpowiedzi:
- odwołujący przedłożył wykaz osób sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do
siwz uzupełniając go w pozycji 1 o osobę odpowiedzialną za merytoryczny oraz
dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji
zamówienia oraz wskazując, iż osoby w pierwotnym wykazie wymienione w pozycjach 7 – 12
jako pracownicy ochrony będą pełnić funkcję pomocników dowódcy zmiany (pozycje 8 – 13
wykazu uzupełnionego), a osoby wskazane pierwotnie jako wartownicy w pozycjach od 45 –
50 wg uzupełnionego wykazu mają pełnić funkcję pracownika ochrony – portiera (osoby
wymienione w pozycjach 46 – 50 oraz pozycja ostatnia wykazu uzupełnionego);
- konsorcjum Impel przedłożyło wykaz pracowników sporządzony wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz podając doświadczenie zawodowe poszczególnych osób, skład
osobowy pozostał bez zmian;
Konsorcjum Konsalnet nie było wzywane do uzupełnienia dokumentów.
Uwzględniając powyższe zamawiający zawiadomił odwołującego pismami z dnia 2
stycznia 2012 r. o:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Konsalnet;
- o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
wskazując, iż uzupełnienia przedłożone w wyniku wezwania „nie są zgodne z Opisem
przedmiotu zamówienia oraz SIWZ”. Dalej zamawiający wyjaśniał, iż w dostarczonych
uzupełnieniach brak wymaganych dokumentów dotyczących pana Witolda S. wskazanego w
pozycji nr 6 załącznika nr 6 do siwz oraz panów Andrzeja S. (pozycja 9 wykazu osób),
Tomasza A. (pozycja 25 wykazu osób) oraz Sławomira H. (pozycja 26 wykazu osób).
Zamawiający poinformował także, iż odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp.
Izba ustaliła, iż wymienione przez zamawiającego w powołanym wyżej osoby miały pełnić
następujące funkcje: pan Witold S. - dowódca zmiany, pan Andrzej S. - pomocnik dowódcy
zmiany, a pozostali dwaj – pracownicy ochrony.
Odwołujący nie kwestionował poprawności ustaleń zamawiającego w zakresie dotyczącym
braków stwierdzonych w odniesieniu do wskazanych w zawiadomieniu o wykluczeniu
odwołującego z postępowania osób.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Poczynione przez Izbę ustalenia faktyczne prowadzą do wniosku, iż nie jest istotne dla
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania, ile dokładnie osób zdolnych do wykonania
zamówienia wskazał odwołujący w wykazie pracowników (załącznik nr 6 w wersji
uzupełnionej). Istotne jest, iż wymienił po jednej osobie o kwalifikacjach wskazanych w § 11
ust. 7 pkt 1 – 2 siwz oraz po dwie osoby (liczba mnoga użyta w treści opisu) spełniające
wymagania wynikające z § 11 ust. 7 pkt 3 – 4 siwz, gdyż takie minimalne wymagania
wynikały z treści siwz (§ 10 pkt 3 w zw. z § 11 ust. 6 i 7 siwz).
Analiza § 10 pkt. 3 w zw. z § 11 ust. 6 oraz 7 pkt 1 – 4 siwz prowadzi do wniosku, iż w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowania dotyczącego dysponowania
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia należało
wykazać dysponowanie osobą odpowiedzialną za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia (pkt 1), dowódcą
ochrony (pomocnikiem dowódcy ochrony) (pkt 2), pracownikami ochrony pełniącymi służbę
na posterunkach (pkt 3), pracownikami ochrony – portierami, pełniącymi służbę w biurze
przepustek (pkt 4) oraz przedłożyć wymagane w powołanych postanowieniach siwz
dokumenty mające potwierdzać kwalifikacje oraz doświadczenie tych osób, a także wykaz
pracowników (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do siwz).
Izba podkreśla, iż jakkolwiek rozumienie siwz przez strony postępowania oraz pozostałych
wykonawców w zasadniczym zakresie było zgodne, nie zmienia to faktu, iż zamawiający w
siwz nie sformułował opisu sposobu dokonania oceny warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp) w sposób wskazywany przez strony. Zamawiający,
realizując obowiązek przygotowania i przeprowadzania postępowania zgodnie z wyrażoną w
art. 7 ust. 1 Pzp zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
zobowiązany jest dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób precyzyjny, jednoznaczny oraz jednakowy dla wszystkich i tylko w
tym zakresie uprawniony jest żądać od wykonawców przedłożenia stosownych
(sprecyzowanych w siwz) dokumentów na potwierdzenie spełniania opisanego w siwz
warunku udziału w postępowaniu. Faktem jest, iż liczbę osób wymaganych na poszczególne
stanowiska można wywieźć z treści opisu przedmiotu zamówienia opisującego obsadę
poszczególnych posterunków oraz system pracy (tak uczyniły strony oraz pozostali
wykonawcy, choć nie jednolicie), jednak okoliczność ta pozostaje irrelewantna dla wykazania
przez wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp. W przedmiotowej sprawie zamawiający w siwz, opisując sposób oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie stwierdził, iż w celu wykazania spełniania warunku
opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawcy zobowiązani są wykazać powoływaną
przez strony liczbę osób na poszczególne stanowiska, nie nawiązał w tym zakresie także w
żaden sposób do treści opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy i zamawiający
interpretację siwz oprali na racjonalnym założeniu, że skoro do realizacji umowy, jak wynika
z siwz, niezbędne będzie dysponowanie minimum określonym zespołem osób, to i w
wykazie osób (załącznik nr 6 do siwz) należało te osoby podać, w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Zważywszy wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy reguły rządzące postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego stwierdzić trzeba, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu - niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Jednak tak daleko idące
konsekwencje mogą być wyciągnięte wobec wykonawcy tylko wówczas, gdy zamawiający
sporządzi siwz prawidłowo, prezencyjnie i jednoznacznie formułując wymagania wobec
wykonawców. Zamawiający ma prawo dostosować opis dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu do swoich uzasadnionych potrzeb (art. 22 ust. 3 i 4 Pzp),
jednak musi to uczynić w taki sposób, aby każdy potencjalny wykonawca mógł
jednoznacznie stwierdzić jakie wymagania są stawiane i czy je spełnia.
Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, iż brzmienie § 11 ust. 6 siwz obligowało go do
żądania wymienionych w ust. 7 dokumentów w odniesieniu do wszystkich osób podanych
przez wykonawcę w wykazie pracowników należy podkreślić, że wykaz osób przedkładany
jest w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 22 ust.
1 pkt 3 Pzp, którego opis sposoby oceny zawarł zamawiający w siwz. W § 11 ust. 7 pkt 1 – 4
siwz zostały wskazane kategorie pracowników (oraz dokumenty, które należy w odniesieniu
do nich przedłożyć), zatem sformułowanie „wszystkie osoby” podane w wykazie przez
wykonawcę, należy odnieść do osób, których wskazanie było wymagane w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie wszystkich osób wymienianych w
załączniku nr 6 do oferty. Powoływane przez zamawiającego rozumienie omawianego
postanowienia siwz nie dałoby się pogodzić z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 25 ust. 1
(zamawiający jest uprawniony do żądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania). Także treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226,
poz.1817) nie pozostawia wątpliwości, iż zamawiający jest uprawnionych, aby żądać tylko
dokumentów w celu wykazania spełniania przez wykonawców warunków, których opis został
sformułowany w siwz. Skoro do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zakresie opisanym w siwz (§ 10 pkt 3 w zw. z § 11
ust. 6 i 7 siwz) niezbędne było wskazanie po jednej osobie o kwalifikacjach wskazanych w §
11 ust. 7 pkt 1 – 2 siwz oraz po dwie osoby spełniające wymagania wynikające z § 11 ust. 7
pkt 3 – 4 siwz, to za wystarczające należy uznać przedłożenie wymaganych dokumentów dla
wszystkich osób, którymi wykonawca musi dysponować w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a nie dla wszystkich, które wymienił w wykazie (gdy
wymienił większą liczbę osób niż wymagane minimum).
Poza sferą rozważań Izby pozostaje kwestia podnoszonych przez zamawiającego w tym
kontekście okoliczności, iż każda z osób, które będę wykonywać zamówienie, musi posiadać
wymagane przepisami prawa uprawnienia. Obowiązek zapewnienia w toku realizacji umowy
odpowiedniej kadry, o adekwatnych uprawnieniach i kwalifikacjach, wynika z opisu
przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy załączonych do siwz, a także bezwzględnie
obwiązujących przepisów prawa i zamawiający będzie uprawniony, aby w fazie realizacji
umowy od wykonawcy egzekwować odpowiednie obsadzenie posterunków. Jednak
sporządzona przez zamawiającego siwz nie uprawnia go do weryfikowania, w postulowanym
przez niego zakresie, zasobów osobowych wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia.
W konsekwencji zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający nieprawidłowo także
zastosował wobec odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – jak słusznie podnosił odwołujący
powołana przesłanka odrzucenia oferty aktualizuje się w postępowaniach wieloetapowych.
W przypadku przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Wskazany skutek powstaje ex lege i nie wymaga
podejmowania przez zamawiającego jakichkolwiek czynności. Zważywszy, iż zamawiający
niesłusznie wykluczył odwołującego z postępowania, taki skutek w stanie faktycznym sprawy
nie powstał. W konsekwencji stwierdzonych uchybień zamawiający naruszył także art. 7 ust.
1 i 3 Pzp. Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz
art. 2 pkt 5 ustawy, gdyż odwołujący nie wykazał, aby zamawiający zastosował do oceny
ofert inne kryteria niż określone w siwz. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 26
ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie dotyczącym rodzaju umowy podpisanej pomiędzy
pracownikami ochrony, a odwołującym – okoliczności faktyczne sprawy wskazują, iż
zamawiający nie miał wątpliwości co do charakteru prawnego łączących odwołującego ze
wskazanymi osobami umów. Zamawiający nie wskazał tej okoliczności jako podstawy
faktycznej wykluczenia odwołującego z postępowania.
Ustosunkowując się do wykazów osób przedłożonych przez konsorcjum Impel oraz
konsorcjum Konsalnet Izba, uwzględniając wyżej przedstawioną argumentację, stwierdziła, iż
konsorcjum Konsalnet wykazało w zakresie kwestionowanym w odwołanie spełnianie
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, zatem zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy nie znalazł potwierdzenia w świetle
zebranego w sprawie materiału dowodowego. Zamawiający uchybił natomiast art. 26 ust. 3
ustawy poprzez błędne przyjęcie, że konsorcjum Impel wykazało spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu
pracowników o osobę odpowiedzialną za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia wraz z dokumentami
wskazanymi w § 11 ust. 7 pkt. 1 siwz.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
WYROK
z dnia 26 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawach w dniach 25 i 26 stycznia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez
Agencję Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i Marek Wyszkowski
sp. j. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową 4198 w Warszawie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i:
-nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsalnet
Inowopol sp. z o.o. w Warszawie oraz Konsalnet Skorpion sp. z o.o. w Warszawie
oraz czynności wykluczenia Agencji Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam
Mianecki i Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
-nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty Agencji Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam
Mianecki i Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie, w tym wezwanie wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Impel Security Polska sp. z o.o. we
Wrocławiu oraz Impel Security Provider sp. z o.o. we Wrocławiu do uzupełnienia na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wykazu pracowników przewidzianych do realizacji
zamówienia o osobę odpowiedzialną za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia wraz z
dokumentami wskazanymi w § 11 ust. 7 pkt. 1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową 4198 w
Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Agencję
Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i Marek
Wyszkowski sp. j. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Skarbu Państwa – Jednostki Wojskowej 4198 w Warszawie na
rzecz Agencji Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i
Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 86/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 4198 w Warszawie zwana dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia
umowy na wykonanie usługi ochrony na rzecz Jednostki Wojskowej nr 1560.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 7 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 235 – 381306.
W dniu 3 stycznia 2012 r. pismem z dnia 2 stycznia 2012 r. zamawiający zawiadomił
za pośrednictwem faksu Agencję Ochrony Osób i Mienia Basma Security Adam Mianecki i
Marek Wyszkowski sp. j. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o wyniku postępowania tj. o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty założonej przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o zamówienie Konsalnet Inowopol sp. z o.o. w Warszawie oraz Konsalnet Skorpion sp. z
o.o. w Warszawie (dalej ‘konsorcjum Konsalnet”), a także o wykluczeniu odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Dnia 13 stycznia 2012 r. odwołujący wniósł odwołanie, kopię odwołania przekazując
za pośrednictwem faksu tego samego dnia zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że nie wykazanie przez odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla czterech (4) z pięćdziesięciu jeden (51)
wykazanych osób - przy minimum osobowym trzydzieści sześć (36) osób - stanowi o
konieczności wykluczenia odwołującego z postępowania,
2. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że w postępowaniu jednoetapowym
zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy wykluczonego z postępowania oraz poprzez błędne
przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu,
3. art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że oferta
odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu,
4. art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że oferta
konsorcjum Konsalnet jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu,
5. art. 7 ust. 1 ustawy poprzez podjęcie w postępowaniu czynności podważających zaufanie
wykonawców co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania, a z
ostrożności, odwołujący wskazuje również na naruszenie:
6. art. 26 ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że oferta odwołującego
nie wymaga wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie rodzaju umowy podpisanej pomiędzy
pracownikami ochrony, a odwołującym,
7. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że oferta konsorcjum Konsalnet nie
zawiera błędnego oświadczenia oraz braków w dokumentach, o którym mowa w art. 25 ust.
1 ustawy,
8. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez błędne przyjęcie, że oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Impel Security Polska sp. z o.o. we Wrocławiu oraz Impel
Security Provider sp. z o.o. ( dalej „konsorcjum Impel”) nie zawiera błędnego oświadczenia
oraz braków w dokumentach, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Uwzględniając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3. wezwanie konsorcjum Konsalnet do uzupełnienia wykazu osób o pomocników dowódcy
zmiany oraz stosowne dokumenty, potwierdzające doświadczenie i kwalifikacje tych osób,
4. wezwanie konsorcjum Impel do uzupełnienia wykazu osób o pomocników dowódcy
zmiany oraz osobę odpowiedzialną za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia oraz stosowne
dokumenty, potwierdzające doświadczenie i kwalifikacje tych osób,
5. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
6. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji,
a z ostrożności również o:
7. dokonanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień w zakresie
oświadczenia o podstawie stosunku prawnego, łączącego wykazanych pracowników
ochrony oraz odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż
wykluczenie odwołującego było bezzasadne. Odwołujący przywołał § 11 ust. 7 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”), wskazując ilość i kwalifikacje osób
niezbędnych do wykonania zamówienia. Zamawiający wyodrębnił pięć (5) rodzajów funkcji:
a) Osoba odpowiedzialna za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia,
b) Dowódca ochrony,
c) Pomocnik dowódcy ochrony,
d) Pracownicy ochrony, pełniący służbę na posterunkach,
e) Pracownicy ochrony - portierzy.
Ad. a) W odniesieniu do osoby odpowiedzialnej za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia, zamawiający
wskazał, że wymaga, aby nadzór pełniony był przez jedną (1) osobę, posiadającą odnośne
kwalifikacje oraz pisemne upoważnienie wykonawcy do sprawowania nadzoru -odwołujący
przewidział jedną osobę do sprawowania tej funkcji;
Ad. b) W odniesieniu do dowódcy ochrony, zamawiający wskazał, że wymaga, aby służbę w
kompleksie K - 6045 pełnił jeden (1) pracownik w systemie 24 godzinnym.
Z uwagi na wymagany system pracy oraz normy czasu pracy przewidziane dla osób
pracujących przy ochronie osób lub pilnowaniu mienia, odwołujący przyjął, że po odbytej
służbie, pracownikowi przysługuje 48 godzinny odpoczynek. Zatem, aby należycie
zrealizować przedmiot zamówienia, tj. aby każdej z wykazanych osób, po 24 godzinnej
służbie przysługiwał 48 godzinny odpoczynek, odwołujący zobowiązany był zaoferować trzy
(3) osoby do pełnienia funkcji dowódcy ochrony;
Ad. c) W odniesieniu do pomocnika dowódcy ochrony, zamawiający wskazał, że wymaga,
aby służbę w kompleksie K - 7046 pełnił jeden (1) pracownik w systemie 24 godzinnym. Z
uwagi na wymagany system pracy, oraz normy czasu pracy przewidziane dla osób
pracujących przy ochronie osób lub pilnowaniu mienia, odwołujący przyjął, że po odbytej
służbie, pracownikowi przysługuje 48 godzinny odpoczynek. Zatem, aby należycie
zrealizować przedmiot zamówienia, tj. aby każdej z wykazanych osób, po 24 godzinnej
służbie przysługiwał 48 godzinny odpoczynek odwołujący zobowiązany był zaoferować trzy
(3) osoby do pełnienia funkcji pomocnika dowódcy ochrony.
Ad. d) W odniesieniu do pracowników ochrony, pełniących służbę na posterunkach w
kompleksie K - 6045 i K - 7046, zamawiający wskazał, że wymaga dziewięciu (9)
pracowników w systemie 24 godzinnym. Podobnie jak w dwóch ww. przypadkach, również i
w odniesieniu do wartowników, z uwagi na wymagany system pracy, oraz normy czasu pracy
przewidziane dla osób pracujących przy ochronie osób lub pilnowaniu mienia, odwołujący
przyjął, że po odbytej służbie, pracownikowi przysługuje 48 godzinny odpoczynek. Zatem,
aby należycie zrealizować przedmiot zamówienia, tj. aby każdej z wykazanych osób, po 24
godzinnej służbie przysługiwał 48 godzinny odpoczynek, odwołujący zobowiązany był
zaoferować dwadzieścia siedem (27) osób do pełnienia funkcji pracownika ochrony,
pełniącego służbę na posterunku.
Ad. e) W odniesieniu do pracowników ochrony - portierów, zamawiający wskazał, że dyżur
pełniony będzie w dni powszednie w systemie 8 godzinnym. Oznacza to, że praca portierów
wykonywana jest w podstawowym systemie czasu pracy. Zatem, do należytego wykonania
przedmiotu zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania dwóch (2) osób,
pełniących funkcję pracowników ochrony - portierów.
Z powyższego zdaniem odwołującego wynika, że do należytego wykonania usługi ochrony
Jednostki Wojskowej Nr 1560, wykonawcy zobowiązani byli do zaoferowania co najmniej 36
osób, których kwalifikacje odpowiadają wykonywanej funkcji i są zgodne z minimalnymi
warunkami, określonymi w § 11 ust. 7 siwz.
Odwołujący, w wykazie pracowników zaoferował do wykonywania usługi pięćdziesiąt jeden
(51) osób. Z uwagi na uzupełnienie tegoż wykazu dokumentami, które nie potwierdzały, że
cztery (4) z wykazanych osób posiadają kwalifikacje, o których mowa w § 11 ust. 7 pkt 2 albo
3 siwz, odwołujący stwierdził, iż wykazał w ofercie dysponowanie czterdziestoma siedmioma
(47) osobami. Odwołujący zaznaczył, że każda z tych osób posiada wymagane kwalifikacje,
zgodne lub znacznie przewyższające minimalne wymagania zamawiającego. I tak,
odwołujący zaoferował następującą ilość osób do pełnienia poszczególnych funkcji:
L.p. Funkcja Zaoferowan
a ilość osób
Zakwestionowa
na
ilość osób
Niezakwestionowa
na
ilość osób
Minimalna
wymagan
a
ilość osób a) Osoba odpowiedzialna
za merytoryczny oraz
dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad
pracownikami
zatrudnionymi do
realizacji zamówienia
1 - 1 1
b) Dowódca ochrony 6 1 5 3
c) Pomocnik dowódcy
ochrony
6 1 5 3
d) Pracownicy ochrony,
pełniący służbę na
posterunkach
32 2 30 27
e) Pracownicy ochrony -
portierzy
6 - 6 2
SUMA: 51 4 47 36
Powyższe jednoznacznie zdaniem odwołującego wskazuje, że konkluzja do której doszedł
zamawiający w „Informacji o wykluczeniu wykonawcy” jest błędna. Pomimo bowiem nie
spełnienia warunków udziału przez cztery (4) wykazane osoby, odwołujący w dalszym ciągu
dysponuje zespołem, który nie tylko spełnia minimalne warunki dla osób wykonujących
usługę ochrony, lecz wykazany zespół przewyższa wymagania zamawiającego zarówno pod
względem ilościowym, jak pod względem minimalnych kwalifikacji.
Na marginesie odwołujący podniósł, iż mimo, że w odpowiedziach na pytania z dnia 12
grudnia 2011 r., w odpowiedzi na pytanie nr 7 zamawiający nie wskazał funkcji podanej w
pkt. a), to jednak wyjaśnienia treści siwz- co wprost zostało wskazane w omawianym piśmie -
stanowiły uszczegółowienia opisu przedmiotu zamówienia. Natomiast w opisie przedmiotu
zamówienia (załącznik nr 1 do siwz), zamawiający odnosił się jedynie do ochroniarzy
(dowódców, pomocników, wartowników i portierów), natomiast nie odnosił się do nadzoru
nad ochroniarzami. Zatem udzielona odpowiedź dotyczyła wyłącznie ilości roboczogodzin,
które mają być przepracowane przez ochroniarzy i nie uwzględniała ilości godzin, które mają
być przepracowane przez nadzorcę. Z zadanego pytania i udzielonej odpowiedzi zdaniem
odwołującego w żaden sposób nie można wywieść, że zamawiający rezygnuje z wymagania,
aby usługa wykonywana była również i przez osobę odpowiedzialną za merytoryczny oraz
dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji
zamówienia. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie w „Wezwaniu do uzupełnienia
dokumentów i oświadczeń”, które zamawiający wystosował do odwołującego w dniu 29
grudnia 2011 r., w którym zamawiający wskazał, że w ofercie odwołującego „stwierdzono
brak niżej wymienionych dokumentów i oświadczeń (...): 1) Osoba odpowiedzialna za
merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do
realizacji zamówienia”. Reasumując, należy stwierdzić, że zarówno w treści siwz,
wyjaśnieniach jej treści oraz w toku badania i oceny oferty odwołującego, zamawiający
konsekwentnie potwierdzał konieczność zaoferowania przez wykonawców osoby
odpowiedzialnej za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia.
W odniesieniu do kwestii wykładni terminu „pracownik”, odwołujący wskazał, że w treści siwz
zamawiający najczęściej posługuje się terminem „pracownik ochrony”, lecz jest on
wymiennie stosowany z terminami „pracownik Wykonawcy”, „pracownika pełniącego służbę
ochronną na posterunku”, „pracowników, realizujących w imieniu Wykonawcy przedmiot
zamówienia” czy też „pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia”. Zdaniem
odwołującego, należy przyjąć, że zamawiający każdorazowo używając terminu „pracownik”
rozumie przez to osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę lub umowy
cywilnoprawnej, która jest „pracownikiem ochrony w rozumieniu ustawy z dnia 22 sierpnia
1997r. o ochronie osób i mienia (dalej: „ustawa OOiM”). Powyższe wynika z wyjaśnień
zamawiającego z dnia 19 grudnia 2011 r. Odwołujący, w wykazie osób wskazał, że osoby
wykonujące usługi ochroniarskie w imieniu i na rzecz odwołującego są jego „pracownikami”.
Odwołujący omyłkowo nie wskazał jaki jest rodzaj umowy, łączącej go z tymi osobami. Jeżeli
zatem zamawiający nie miał wątpliwości, że odwołujący wskazując na swoich „pracowników
ochrony” odnosił się do osób, które wykonują obowiązki w systemie 24 godziny pracy 48
godzin odpoczynku, to nie powinien był wykluczać odwołującego z postępowania. Jeżeli
natomiast z jakiś względów określenia użyte w ofercie były dla zamawiającego niejasne, to
powinien był wezwać odwołującego do wyjaśnień, względnie wezwać go do uzupełnień
oświadczenia z zakresu „rodzaju umowy zawartej z firmą”.
Odwołujący dalej argumentował, iż z uwagi na fakt, że zarówno konsorcjum Konsalnet jak i
konsorcjum Impel w wykazie osób przewidują po 35 pracowników ochrony do świadczenia
usług, a wykazy tych wykonawców nie zostały przez zamawiającego zakwestionowane, dla
odwołującego jasne jest, że zamawiający nie miał wątpliwości, jakie są wymagane przez
niego minimalne liczby pracowników, przypisanych do danych funkcji. Odwołujący wyraził
zdziwienie, że pomimo, że konsorcjum Konsalnet, którego oferta została wybrana ofertą
najkorzystniejszą, wykazało znacznie mniejszą liczbę pracowników ochrony, zostało uznana
przez zamawiającego za podmiot, który wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, a odwołujący, który wykazał o 11 osób spełniających wymagania siwz więcej
niż konsorcjum Konsalnet, rzekomo nie wykazał spełnienia tych warunków. Jednakże, jeżeli
jakakolwiek część oferty wzbudziła wątpliwości zamawiającego, to powinien był nie wezwać
odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnień, czego jednak zamawiający nie uczynił. W
konsekwencji odwołujący stwierdził, iż należycie wykazał spełnienie warunków udziału w
postępowaniu, w tym również i warunku dotyczącego zasobów osobowych, a zatem nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Odwołujący wskazał również, że jego oferta nie podlega odrzuceniu, w tym również i
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, który to przepis nie ma w ogóle zastosowania w
przypadku postępowania prowadzonego m.in. w trybie nieograniczonym. W przypadku
stwierdzenia przez zamawiającego, że dany wykonawca podlega wykluczeniu, zamawiający
winien uznać, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy, że oferta tego wykonawcy podlega
odrzuceniu. Zamawiający, nie jest jednak uprawniony, by wskazywać jako postawę
odrzucenia oferty w postępowaniu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, gdyż nie ma on zastosowania
do trybu nieograniczonego.
Odwołujący wyraził pogląd, zważywszy, iż jedynym kryterium oceny ofert jest cena,
przy uwzględnieniu zarzutów odwołania wskazanych powyżej, to oferta odwołującego winna
była zostać wybrana ofertą najkorzystniejszą. Tymczasem zamawiający pominął ofertę
odwołującego przy ocenie ofert i wybrał ofertę konsorcjum Konsalnet, która winna była
zostać sklasyfikowana na drugim miejscu. Oferta konsorcjum Konsalnet jest bowiem droższa
od oferty odwołującego o 9 906,92 PLN.
Odwołujący podniósł również w odwołaniu, iż zamawiający nierówno taktuje
wykonawców w postępowaniu, bowiem tylko odwołujący był wzywany przez zamawiającego
do wyjaśnienia i uzupełnienia własnej oferty. Oferty pozostałych wykonawców były
bezkrytycznie przyjmowane przez zamawiającego jako zgodne z siwz oraz dostatecznie
wykazujące spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pomimo znajdowania się w
ofertach konkurencji takich samych braków, jak pierwotnie występowały w ofercie
odwołującego, to jednak zamawiający nie podjął żadnych działań zmierzających do
doprowadzenia tych ofert do zgodności z siwz.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący wskazał, że w dniu 4 stycznia 2012 r.
odwołujący wystąpił do zamawiającego z wnioskiem o udzielenie dostępu do dokumentacji
postępowania. Odwołujący wgląd ten uzyskał w dniu 9 stycznia 2012 r., a zamawiający
dodatkowo przekazał mu kopię wybranych dokumentów. Z dokumentów tych odwołujący
powziął informację, że:
1) wykaz pracowników, załączony do oferty przez konsorcjum Impel nie wskazuje, aby
wykonawca ten dysponował:
• osobą odpowiedzialna za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia,
• trzema pomocnikami dowódcy ochrony, natomiast
2) wykaz pracowników, załączony do oferty przez konsorcjum Konsalnet nie wskazuje, aby
wykonawca ten dysponował:
• trzema pomocnikami dowódcy ochrony.
Żaden z pozostałych wykonawców, który złożył ofertę w postępowaniu, nie został wezwany
do uzupełnienia wykazanych braków. Wskazane niezgodności ofert z treścią siwz nadal
istnieją, lecz oferty tych wykonawców zostały ocenione przez zamawiającego, a oferta
konsorcjum Konsalnet dodatkowo została wybrana ofertą najkorzystniejszą. Przy tym,
zdaniem odwołującego zamawiający doskonale sobie zdawał sprawę z tych braków, gdyż
identyczne braki zostały zauważone w ofercie odwołującego i w efekcie skutecznie usunięte
w drodze uzupełnień. W ocenie odwołującego postępowanie zamawiającego dowodzi, iż
sposób badania i oceny ofert wskazuje, że zamawiający nie czuje się związany treścią siwz
ani przepisami ustawy, które nakazują równe traktowanie wykonawców. Zamawiający nie
badał bowiem wszystkich trzech ofert w sposób jednakowy, lecz poddał je dyskrecjonalnej
ocenie, w której tylko oferta odwołującego została zbadana zgodnie z przepisami siwz,
natomiast dla pozostałych dwóch wykonawców siwz nie stanowiła probierza do badania
ofert.
Zdaniem odwołującego przedstawione argumenty uzasadniają zarzuty określone w
petitum odwołania, zatem zasługuje ono na uwzględnienie.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła, co następuje:
Jako istotne dla rozpoznania odwołania należy wskazać postanowienia siwz:
- § 10 pt.: „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków”, w którego pkt. 3 zostało wskazane, iż o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w
szczególności dotyczące dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Dalej w tym samym punkcie zamawiający postanowił, iż wykonawcy
winni udokumentować posiadania potencjału technicznego oraz dysponowanie osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia poprzez wykaz osób przewidzianych do realizacji
zamówienia wraz z odpowiednimi zaświadczeniami, licencjami. W ostatnim akapicie § 10
stwierdzono, iż ocena spełniania przez wykonawców powołanych warunków dokonana
będzie zgodnie z formułą „spełnia – nie spełnia” na podstawie dokumentów i oświadczeń
określonych w § 11 siwz;
- § 11 pt.: „Informacje o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy
w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, w którego ust. 6
wymieniono wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia,
rodzaju umowy o pracę, a także zakresu wykonywania przez nie czynności (dotyczy
wszystkich pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia) – wg załącznika nr 6 do
siwz. Dalej w ust. 7 wymieniono wymagane dokumenty dotyczące pracowników (zgodnie z
wykazem osób uczestniczących w wykonaniu zamówienia – załącznik nr 6), tj.:
1) Osoba odpowiedzialna za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad
pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia – wymagane dokumenty:
a) poświadczenie bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji
niejawnych, oznaczonych klauzulą „poufne”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych;
c) licencję ochrony osób i mienia II stopnia;
d) pisemne upoważnienie wykonawcy do kierowania oraz sprawowania nadzoru
merytorycznego;
2) Dowódca ochrony (pomocnik dowódcy ochrony) – wymagane dokumenty:
a) pisemne upoważnienie wystawione przez wykonawcę lub ważne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzulą co najmniej „zastrzeżone”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych;
c) licencję ochrony osób i mienia II stopnia;
d) pozwolenia na broń krótką (pistolet lub rewolwer);
3) Pracownicy ochrony, pełniący służbę na posterunkach – wymagane dokumenty:
a) pisemne upoważnienie wystawione przez wykonawcę lub ważne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzulą co najmniej „zastrzeżone”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych;
c) licencję ochrony osób i mienia I stopnia;
d) pozwolenia na broń długą typu karabinek lub pistolet maszynowy;
4) Pracownicy ochrony – portierzy, pełniący służbę w biurze przepustek – wymagane
dokumenty:
a) pisemne upoważnienie wystawione przez wykonawcę lub ważne poświadczenie
bezpieczeństwa osobowego, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych,
oznaczonych klauzulą co najmniej „zastrzeżone”;
b) zaświadczenie o odbyciu przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.
W załączniku nr 6 do siwz (wykaz pracowników przewidzianych do realizacji zamówienia)
zamawiający w formie tabelarycznej wymagał podania informacji wskazanych w § 11 ust. 6
siwz tj. imię i nazwisko (kolumna 2 tabeli), rola w realizacji zamówienia (kolumna 3 tabeli),
rodzaj umowy o pracę zawartej z firmą (kolumna nr 4 tabeli), kwalifikacje: uprawnienia,
licencje, inne (kolumna 5 tabeli) oraz doświadczenie zawodowe (kolumna 6 tabeli).
Zamawiający nie wskazał liczby osób, którą wykonawcy zobowiązani są podać wraz z ofertą
w wykazie sporządzonym wg wzoru zawartego w załączniku nr 6 do siwz. Dane pozwalające
ustalić liczbę osób zawarte zostały w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do siwz)
do których postanowienia dotyczące opisu sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu oraz dokumentów (§ 10 i 11 siwz) nie odnoszą się.
Uwzględniając powołane postanowienia siwz ofertę złożyło trzech wykonawców.
Każdy z nich wraz z ofertą złożył wykaz pracowników sporządzony wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz wymieniając w nim:
- konsorcjum Konsalnet: 36 osób, w tym 1 koordynator, 3 dowódców ochrony (licencje II
stopnia), 30 pracowników ochrony w tym z licencjami II stopnia 14 osób, pozostałych 16 z
licencjami I stopnia oraz 2 portierów (bez licencji),
- konsorcjum Impel: 35 osób, w tym 3 dowódców (licencje II stopnia), 30 wartowników oraz 2
portierów (licencje I stopnia),
- odwołujący: 50 osób, w tym 6 dowódców (licencje II stopnia), 44 pracowników ochrony w
tym 24 z licencjami II stopnia, pozostałych 20 z licencjami I stopnia.
Zamawiający wystąpił pismami z dnia 28 grudnia 2011 r. do:
- odwołującego o uzupełnienia dokumentów i oświadczeń dla wszystkich czterech kategorii
osób wymienionych w § 11 ust. 7 pkt siwz;
- konsorcjum Impel m.in. o uzupełnienie wykazu stanowiącego załącznik nr 6 o informacje
dotyczące doświadczenia zawodowego poszczególnych osób wymienionych w tabeli;
zamawiający nie wzywał konsorcjum Impel o uzupełnienie wykazu osób o osobę
odpowiedzialną za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami
zatrudnionymi do realizacji zamówienia.
W odpowiedzi:
- odwołujący przedłożył wykaz osób sporządzony wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do
siwz uzupełniając go w pozycji 1 o osobę odpowiedzialną za merytoryczny oraz
dyscyplinarny nadzór i kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji
zamówienia oraz wskazując, iż osoby w pierwotnym wykazie wymienione w pozycjach 7 – 12
jako pracownicy ochrony będą pełnić funkcję pomocników dowódcy zmiany (pozycje 8 – 13
wykazu uzupełnionego), a osoby wskazane pierwotnie jako wartownicy w pozycjach od 45 –
50 wg uzupełnionego wykazu mają pełnić funkcję pracownika ochrony – portiera (osoby
wymienione w pozycjach 46 – 50 oraz pozycja ostatnia wykazu uzupełnionego);
- konsorcjum Impel przedłożyło wykaz pracowników sporządzony wg wzoru stanowiącego
załącznik nr 6 do siwz podając doświadczenie zawodowe poszczególnych osób, skład
osobowy pozostał bez zmian;
Konsorcjum Konsalnet nie było wzywane do uzupełnienia dokumentów.
Uwzględniając powyższe zamawiający zawiadomił odwołującego pismami z dnia 2
stycznia 2012 r. o:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Konsalnet;
- o wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp
wskazując, iż uzupełnienia przedłożone w wyniku wezwania „nie są zgodne z Opisem
przedmiotu zamówienia oraz SIWZ”. Dalej zamawiający wyjaśniał, iż w dostarczonych
uzupełnieniach brak wymaganych dokumentów dotyczących pana Witolda S. wskazanego w
pozycji nr 6 załącznika nr 6 do siwz oraz panów Andrzeja S. (pozycja 9 wykazu osób),
Tomasza A. (pozycja 25 wykazu osób) oraz Sławomira H. (pozycja 26 wykazu osób).
Zamawiający poinformował także, iż odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp.
Izba ustaliła, iż wymienione przez zamawiającego w powołanym wyżej osoby miały pełnić
następujące funkcje: pan Witold S. - dowódca zmiany, pan Andrzej S. - pomocnik dowódcy
zmiany, a pozostali dwaj – pracownicy ochrony.
Odwołujący nie kwestionował poprawności ustaleń zamawiającego w zakresie dotyczącym
braków stwierdzonych w odniesieniu do wskazanych w zawiadomieniu o wykluczeniu
odwołującego z postępowania osób.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie.
Poczynione przez Izbę ustalenia faktyczne prowadzą do wniosku, iż nie jest istotne dla
rozstrzygnięcia o zarzutach odwołania, ile dokładnie osób zdolnych do wykonania
zamówienia wskazał odwołujący w wykazie pracowników (załącznik nr 6 w wersji
uzupełnionej). Istotne jest, iż wymienił po jednej osobie o kwalifikacjach wskazanych w § 11
ust. 7 pkt 1 – 2 siwz oraz po dwie osoby (liczba mnoga użyta w treści opisu) spełniające
wymagania wynikające z § 11 ust. 7 pkt 3 – 4 siwz, gdyż takie minimalne wymagania
wynikały z treści siwz (§ 10 pkt 3 w zw. z § 11 ust. 6 i 7 siwz).
Analiza § 10 pkt. 3 w zw. z § 11 ust. 6 oraz 7 pkt 1 – 4 siwz prowadzi do wniosku, iż w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowania dotyczącego dysponowania
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia należało
wykazać dysponowanie osobą odpowiedzialną za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia (pkt 1), dowódcą
ochrony (pomocnikiem dowódcy ochrony) (pkt 2), pracownikami ochrony pełniącymi służbę
na posterunkach (pkt 3), pracownikami ochrony – portierami, pełniącymi służbę w biurze
przepustek (pkt 4) oraz przedłożyć wymagane w powołanych postanowieniach siwz
dokumenty mające potwierdzać kwalifikacje oraz doświadczenie tych osób, a także wykaz
pracowników (wg wzoru stanowiącego załącznik nr 6 do siwz).
Izba podkreśla, iż jakkolwiek rozumienie siwz przez strony postępowania oraz pozostałych
wykonawców w zasadniczym zakresie było zgodne, nie zmienia to faktu, iż zamawiający w
siwz nie sformułował opisu sposobu dokonania oceny warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia (art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp) w sposób wskazywany przez strony. Zamawiający,
realizując obowiązek przygotowania i przeprowadzania postępowania zgodnie z wyrażoną w
art. 7 ust. 1 Pzp zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji,
zobowiązany jest dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu w sposób precyzyjny, jednoznaczny oraz jednakowy dla wszystkich i tylko w
tym zakresie uprawniony jest żądać od wykonawców przedłożenia stosownych
(sprecyzowanych w siwz) dokumentów na potwierdzenie spełniania opisanego w siwz
warunku udziału w postępowaniu. Faktem jest, iż liczbę osób wymaganych na poszczególne
stanowiska można wywieźć z treści opisu przedmiotu zamówienia opisującego obsadę
poszczególnych posterunków oraz system pracy (tak uczyniły strony oraz pozostali
wykonawcy, choć nie jednolicie), jednak okoliczność ta pozostaje irrelewantna dla wykazania
przez wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1
pkt 3 Pzp. W przedmiotowej sprawie zamawiający w siwz, opisując sposób oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, nie stwierdził, iż w celu wykazania spełniania warunku
opisanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawcy zobowiązani są wykazać powoływaną
przez strony liczbę osób na poszczególne stanowiska, nie nawiązał w tym zakresie także w
żaden sposób do treści opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawcy i zamawiający
interpretację siwz oprali na racjonalnym założeniu, że skoro do realizacji umowy, jak wynika
z siwz, niezbędne będzie dysponowanie minimum określonym zespołem osób, to i w
wykazie osób (załącznik nr 6 do siwz) należało te osoby podać, w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu.
Zważywszy wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy reguły rządzące postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego stwierdzić trzeba, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu - niewywiązanie się z tego obowiązku skutkuje
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Jednak tak daleko idące
konsekwencje mogą być wyciągnięte wobec wykonawcy tylko wówczas, gdy zamawiający
sporządzi siwz prawidłowo, prezencyjnie i jednoznacznie formułując wymagania wobec
wykonawców. Zamawiający ma prawo dostosować opis dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu do swoich uzasadnionych potrzeb (art. 22 ust. 3 i 4 Pzp),
jednak musi to uczynić w taki sposób, aby każdy potencjalny wykonawca mógł
jednoznacznie stwierdzić jakie wymagania są stawiane i czy je spełnia.
Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, iż brzmienie § 11 ust. 6 siwz obligowało go do
żądania wymienionych w ust. 7 dokumentów w odniesieniu do wszystkich osób podanych
przez wykonawcę w wykazie pracowników należy podkreślić, że wykaz osób przedkładany
jest w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w art. 22 ust.
1 pkt 3 Pzp, którego opis sposoby oceny zawarł zamawiający w siwz. W § 11 ust. 7 pkt 1 – 4
siwz zostały wskazane kategorie pracowników (oraz dokumenty, które należy w odniesieniu
do nich przedłożyć), zatem sformułowanie „wszystkie osoby” podane w wykazie przez
wykonawcę, należy odnieść do osób, których wskazanie było wymagane w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu, a nie wszystkich osób wymienianych w
załączniku nr 6 do oferty. Powoływane przez zamawiającego rozumienie omawianego
postanowienia siwz nie dałoby się pogodzić z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 25 ust. 1
(zamawiający jest uprawniony do żądania wyłącznie dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania). Także treść rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. Nr 226,
poz.1817) nie pozostawia wątpliwości, iż zamawiający jest uprawnionych, aby żądać tylko
dokumentów w celu wykazania spełniania przez wykonawców warunków, których opis został
sformułowany w siwz. Skoro do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp w zakresie opisanym w siwz (§ 10 pkt 3 w zw. z § 11
ust. 6 i 7 siwz) niezbędne było wskazanie po jednej osobie o kwalifikacjach wskazanych w §
11 ust. 7 pkt 1 – 2 siwz oraz po dwie osoby spełniające wymagania wynikające z § 11 ust. 7
pkt 3 – 4 siwz, to za wystarczające należy uznać przedłożenie wymaganych dokumentów dla
wszystkich osób, którymi wykonawca musi dysponować w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, a nie dla wszystkich, które wymienił w wykazie (gdy
wymienił większą liczbę osób niż wymagane minimum).
Poza sferą rozważań Izby pozostaje kwestia podnoszonych przez zamawiającego w tym
kontekście okoliczności, iż każda z osób, które będę wykonywać zamówienie, musi posiadać
wymagane przepisami prawa uprawnienia. Obowiązek zapewnienia w toku realizacji umowy
odpowiedniej kadry, o adekwatnych uprawnieniach i kwalifikacjach, wynika z opisu
przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy załączonych do siwz, a także bezwzględnie
obwiązujących przepisów prawa i zamawiający będzie uprawniony, aby w fazie realizacji
umowy od wykonawcy egzekwować odpowiednie obsadzenie posterunków. Jednak
sporządzona przez zamawiającego siwz nie uprawnia go do weryfikowania, w postulowanym
przez niego zakresie, zasobów osobowych wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia.
W konsekwencji zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. Zamawiający nieprawidłowo także
zastosował wobec odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp – jak słusznie podnosił odwołujący
powołana przesłanka odrzucenia oferty aktualizuje się w postępowaniach wieloetapowych.
W przypadku przetargu nieograniczonego zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Wskazany skutek powstaje ex lege i nie wymaga
podejmowania przez zamawiającego jakichkolwiek czynności. Zważywszy, iż zamawiający
niesłusznie wykluczył odwołującego z postępowania, taki skutek w stanie faktycznym sprawy
nie powstał. W konsekwencji stwierdzonych uchybień zamawiający naruszył także art. 7 ust.
1 i 3 Pzp. Izba nie stwierdziła natomiast naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz
art. 2 pkt 5 ustawy, gdyż odwołujący nie wykazał, aby zamawiający zastosował do oceny
ofert inne kryteria niż określone w siwz. Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 26
ust. 4 lub art. 26 ust. 3 ustawy w zakresie dotyczącym rodzaju umowy podpisanej pomiędzy
pracownikami ochrony, a odwołującym – okoliczności faktyczne sprawy wskazują, iż
zamawiający nie miał wątpliwości co do charakteru prawnego łączących odwołującego ze
wskazanymi osobami umów. Zamawiający nie wskazał tej okoliczności jako podstawy
faktycznej wykluczenia odwołującego z postępowania.
Ustosunkowując się do wykazów osób przedłożonych przez konsorcjum Impel oraz
konsorcjum Konsalnet Izba, uwzględniając wyżej przedstawioną argumentację, stwierdziła, iż
konsorcjum Konsalnet wykazało w zakresie kwestionowanym w odwołanie spełnianie
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, zatem zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy nie znalazł potwierdzenia w świetle
zebranego w sprawie materiału dowodowego. Zamawiający uchybił natomiast art. 26 ust. 3
ustawy poprzez błędne przyjęcie, że konsorcjum Impel wykazało spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia wykazu
pracowników o osobę odpowiedzialną za merytoryczny oraz dyscyplinarny nadzór i
kierownictwo nad pracownikami zatrudnionymi do realizacji zamówienia wraz z dokumentami
wskazanymi w § 11 ust. 7 pkt. 1 siwz.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................