KIO 90/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 90/12
WYROK
z dnia 24 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A., 53 – 611 Wrocław, ul. Strzegomska 55a w postępowaniu
prowadzonym przez Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., 02 – 337 Warszawa,
ul. Mszczonowska 4
przy udziale wykonawcy Izby Projektowania Budowlanego, 02 – 001 Warszawa, Al. Jerozolimskie
87 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa "Gazoprojekt"
S.A., 53 – 611 Wrocław, ul. Strzegomska 55a, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A., 53 – 611 Wrocław, ul. Strzegomska 55a, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Biura Studiów i Projektów Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A., 53 – 611
Wrocław, ul. Strzegomska 55a na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., 02 – 337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 90/12
Uzasadnienie
Zamawaiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „nadzór autorski nad realizacją zadań
inwestycyjnych.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 stycznia 2012 r. pod nr 2012/S 1-001852.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ, w zakresie części nr 1 – Budowa gazociągu DN 800-Świniujście-Szczecin”,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą
Pzp”:
1. art. 29 ust. 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję oraz w sposób, który nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1);
2. art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie prawidłowego i adekwatnego do
czynności, których wykonanie zamierza zlecić wykonawcy, dokonania opisu sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia
3. art. 18-21, 44 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz.
1623 z późn. zm.) i art. 16 oraz 76 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, z późn. zm.).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany opisu sposobu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie części 1 w taki sposób, aby uwzględnić:
- konieczność dysponowania przez wykonawców ubiegających się o zamówienie osobami,
którym przysługują autorskie prawa osobiste do projektu bądź osobami/podmiotem upoważnionymi do
wykonywania tych praw.
- sprawowanie nadzoru autorskiego zgodnie z dyspozycją art. 18-21 ustawy Prawo budowlane w
związku z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przez autorów projektu budowlano-
architektonicznego.
albo
2. nakazanie zmiany SIWZ, w zakresie części 1 zamówienia, poprzez jego ograniczenie do
czynności nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych, niestanowiącego nadzoru autorskiego w
rozumieniu art. 18-21 ustawy Prawo budowlane oraz art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, iż autorami dokumentacji projektowej
na budowę gazociągu Swinoujście-Szczecin są pracownicy Odwołującego i przysługują im autorskie
prawa osobiste do ww. dokumentacji. Autorskie prawa majątkowe do ww. utworu nabył, na podstawie
art. 12 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych Odwołujący, a następnie na podstawie
umowy ZP/2009/08/0069/PR z dnia 19.04.2010 r. przeniósł je na Zamawiającego
W żadnym postanowieniu ww. umowy, ani też na mocy odrębnych zobowiązań, autorzy
projektu nie złożyli Zamawiającemu oświadczenia o powstrzymaniu się od wykonywania
przysługujących im osobistych praw autorskich do utworu, tym bardziej nie upoważnili Zamawiającego
do wykonywania w ich imieniu osobistych praw autorskich poprzez sprawowanie nadzoru autorskiego.
Podmiotem upoważnionym do wykonywania autorskich praw osobistych do projektu budowy gazociągu
Swinoujście-Szczecin, jak również dochodzenia roszczeń związanych z naruszeniem ww praw jest
Odwołujący.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia oraz sposób spełnienia
warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ustawy Prawo budowlane
oraz ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Korelacja opisu przedmiotu zamówienia z
opisem sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania przez
wykonawców osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przewidzianym w SIWZ powoduje
narażenie większości wykonawców na odpowiedzialność odszkodowawczą, zaś osób mających
wykonywać czynności nadzoru z ramienia wykonawcy, na odpowiedzialność dyscyplinarną przed
organami właściwej izby. Zamawiający wymaga sprawowania przez wykonawcę nadzoru autorskiego w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a z drugiej strony, warunkiem udziału w postępowaniu jest
jedynie dysponowanie osobami posiadającymi uprawnienia budowlane w specjalnościach wskazanych
w SIWZ oraz doświadczenia w realizacji określonych w SIWZ inwestycji budowlanych. Dla każdego z
projektantów został wskazany inny warunek doświadczenia, żaden nie odnosi się do wykonania
dokumentacji projektowej gazociągu, będącego przedmiotem nadzoru w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający pominął warunek dysponowania przez ewentualnego wykonawcę osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia tj autorami dokumentacji projektowej, na podstawie, której będzie realizowana
inwestycja.
Tak liberalnie opisane warunki oraz kryterium oceny ofert cena 100% w sytuacji, gdy
Zamawiający dokonał już wyboru wykonawcy gazociągu Świnoujście-Szczecin mogą spowodować, w
ocenie Odwołującego, porozumienie tegoż wykonawcy z wykonawcą spełniającym warunki udziału w
niniejszym postępowaniu, zaoferowanie przezeń zaniżonej ceny, której udowodnienie - podobnie jak
zmowy wykonawców - w świetle obowiązujących przepisów oraz utrwalonego orzecznictwa jest niemal
niemożliwe, a w konsekwencji wprowadzanie do projektu wszelkich zmian proponowanych przez
wykonawcę gazociągu, mogących obniżyć jakość i funkcjonalność zaprojektowanego gazociągu. Takie
rozwiązanie będzie rażąco niekorzystne dla Zamawiającego, w dodatku pozbawi go możliwości
dochodzenia roszczeń gwarancyjnych, dotyczących dokumentacji projektowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pomylił pojęcia nadzoru autorskiego i nadzoru nad
realizacją robót, niebędącego nadzorem autorskim, zaliczając prawo do pełnienia nadzoru autorskiego
do praw majątkowych, a nie osobistych.
Odwołuący podnosi, iż instytucja nadzoru autorskiego jest definiowana poprzez przepisy ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych, a samo jej sprawowanie - poprzez odesłanie - regulują
przepisy ustawy Prawo budowlane. Określenie sposobu sprawowania nadzoru autorskiego nad
dokumentacją projektową w innych niż prawo autorskie przepisach nie pozbawia jednak nadzoru
autorskiego charakteru osobistego prawa autorskiego. Ustawa o prawie autorskim i prawach
pokrewnych stwierdza, źe prawo autora do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu jest jednym z
osobistych praw autorskich, chroniącym nieograniczoną w czasie i nie podlegającą zrzeczeniu się lub
zbyciu więź twórcy z utworem (art. 16 ust. 5). Nadzór autorski ma zatem, z jednej strony, na celu
zapobiegać i usuwać błędy oraz usterki w utworze, niejednokrotnie pojawiające się przy dokonywaniu
niezbędnych zmian w utworze. Z drugiej strony, jego celem jest umożliwienie twórcy dokonanie zmian
w utworze (M. Kępiński, Umowa prawa autorskiego (w:) J. Barta (red.). Prawo autorskie, Beck 2008).
Dyspozycję przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, adaptują regulacje
prawa budowlanego, które określają w sposób wyłączny tryb pełnienia nadzoru autorskiego, formułując
szczegółowe obowiązki projektantów w zakresie nadzoru autorskiego (art. 20 i 21 ustawy Prawo
budowlane). W takim przypadku projektant (autor projektu) sprawuje, na żądanie inwestora, nadzór
autorski w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności z projektem oraz
uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Art. 18
stanowi normę kompetencyjną, która wyraża uprawnienia inwestora odnośnie nadzoru autorskiego
oraz określa obowiązki autora projektu, związane ze sprawowaniem nadzoru, natomiast art. 19
dookreśla, jakie kwalifikacje winien mieć autor, który pełni nadzór autorski nad utworami
architektonicznymi w trakcie budowy.
Jednakże, zdaniem Odwołującego, nie można zapominać o specyfice usługi nadzoru
autorskiego, gdyż w istocie pełnienie nadzoru autorskiego ma przede wszystkim na celu zapewnienie
zgodności wykonywanych robót budowlanych z koncepcją twórcy, zmaterializowaną w postaci projektu.
Stąd też, umożliwiając zamawiającemu zapewnienie spójności powstającego obiektu ze stanowiącym
podstawę jego wykonania projektem architektonicznym, prezentującym określoną ideę autora,
ustawodawca przewidział uprawnienia autora do wnoszenia zmian do dzieła oraz sprawowanie kontroli
zgodności jego realizacji z projektem. Jako całkowicie nieuzasadnione w tym kontekście należy ocenić
twierdzenie, zgodnie z którymi prawo projektanta do nadzoru autorskiego regulowane jest wyłącznie
przez przepisy Prawa budowlanego, które stanowią lex specialis do ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych (W. Dzierżanowski, Nadzór autorski z wolnej ręki. Przetargi Publiczne 2011, nr 1
s. 34). Takie stanowisko nie znajduje potwierdzenia w piśmiennictwie, ani też orzecznictwie,
odnoszącym się zarówno do regulacji prawa budowlanego, jak również szeroko pojętego prawa
autorskiego.
Z samej instytucji nadzoru autorskiego wynika, że prawa projektanta - autora utworu
architektonicznego regulują zarówno przepisy prawa autorskiego, jak i prawa budowlanego. Należy
zatem stwierdzić, że najważniejszy na gruncie obu ww. ustaw cel nadzoru autorskiego jest dwutorowy:
wykonywanie przez projektanta obowiązków nadzorczych ma zapewnić z jednej strony bezpieczeństwo
robót, a z drugiej, służyć ma zagwarantowaniu, że projekt wykonany zostanie zgodnie z koncepcją
projektanta, która zmaterializowała się w projekcie. To do zadań autora należy ocena zgodności
wykonywanych robót ze stworzonym przez niego utworem, gdyż tylko twórca jest władny ocenić - w
sytuacji, gdy stanie się konieczne dokonanie zmian w projekcie - w jaki sposób winna być dokonana,
aby zachowana została spójność i jednolitość pierwotnej koncepcji. Czynność ta nie należy do
czynności czysto technicznych, do których wystarczające jest posiadanie odpowiednich uprawnień
budowlanych: jest ona przejawem działalności o charakterze twórczym, możliwej do dokonania jedynie
przez samego autora.
Stąd też czynności, jakie zamierza powierzyć Zamawiający w niniejszym postępowaniu mogą
zostać powierzone wyłącznie osobie, której przysługują autorskie osobiste prawa do dokumentacji
projektowej bądź podmiotowi upoważnionemu przez autora do wykonywania tych praw w jego imieniu.
Niemożliwe jest zatem, aby nabywając majątkowe prawa autorskie - z jednej strony Zamawiający mógł
uzyskać uprawnienia do swobodnego i konkurencyjnego wyboru wykonawcy nadzoru autorskiego, w
zakresie, w jakim Prawo budowlane przewiduje obowiązki projektanta, z drugiej strony, aby autor mógł
się zrzec prawa do nadzoru autorskiego.
Odnosząc się do treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający powinien jednoznacznie okreśłić
warunki udziału w postępowaniu dla potencjalnego wykonawcy oraz ryzyka i odpowiedzialność za
rażące naruszenie osobistych praw autorskich autorów projektu.
W treści SIWZ brakuje odniesienia do praw wyłącznych autorów dokumentacji projektowej, co
stanowi naruszenie nie tylko art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp., ale także art. 76 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych. Zamawiający nie opisał i nie wskazał ryzyk związanych z wykonywaniem
uprawnień objętych prawami wyłącznymi autorów dokumentacji projektowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien sprecyzować warunki udziału w postępowaniu
poprzez uzupełnienie treści SIWZ o określenie i wycenę ryzyka naruszenia praw wyłącznych autorów
projektu i wskazać podmiot, który będzie zobowiązany do pokrycia powyższych naruszeń albo
zrezygnować z określania zamówienia jako sprawowanie nadzoru autorskiego na rzecz sprawowania
nadzoru nad realizacją robót, niebędącego nadzorem autorskim.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp., przyjmując, że Zamawiający
zamierza powierzyć wybranemu wykonawcy sprawowanie nadzoru autorskiego Odwołujący wnosi o to,
żeby Zamawiający sformułował jako warunek udziału w postępowaniu dysponowanie projektantami,
autorami projektu gazociągu Świnoujście-Szczecin w przeciwnym razie nie może być mowy o
nadzorze, noszącym znamiona nadzoru autorskiego.
Odwołujący podkreśla, iż prawo autorskie definiuje istotę nadzoru autorskiego jako wyłączne
uprawnienie autora, czyli tym samym prawo osobiste i niezbywalne twórcy.
Postanowienia, dotyczące nadzoru autorskiego w Prawie budowlanym określają tylko
dodatkowe elementy konieczne dla jego wykonywania w zakresie, w jakim dotyczy on utworów
architektonicznych. Obowiązek wykazania się przez projektanta uprawnieniami budowlanymi
odpowiedniej specjalności (art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego) ma zapewnić jedynie właściwe
wykonanie zadań nadzorczych (w związku z ich specyfiką w przypadku procesu budowlanego) - tym
samym wymagania określone przez Zamawiającego w treści SIWZ - są niewystarczające.
Należy pamiętać, że wymagania Prawa budowlanego w odniesieniu do nadzoru autorskiego nie
zastępują regulacji przepisów prawa autorskiego, gdyż Prawo budowlane w ogóle nie odnosi się do
zakresu przedmiotowego tych uprawnień. Doprecyzowuje jedynie warunki, które autor musi spełnić, by
zostać dopuszczonym do pełnienia swoich zadań. Oznacza to, że chociaż projektant faktycznie
powinien się legitymować uprawnieniami budowlanymi i bez nich nie może sprawować nadzoru
autorskiego, to samo posiadanie porównywalnych uprawnień budowlanych nie daje innemu
podmiotowi prawa do zastępowania autora, byłoby to sprzeczne z postanowieniami prawa autorskiego
(art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
Mając na uwadze powyższe należy zgodzić się ze stanowiskiem, że "inwestor może również
powierzyć nadzór innemu projektantowi, nawet bez wiedzy i zgody autora, jednakże nadzór taki jest
wówczas nadzorem nad wykonywanymi robotami budowlanymi, nie mającymi charakteru nadzoru
autorskiego" (W. Goliński Nadzór autorski projektanta "Rzeczpospolita" 1999, Nr 2, s. 9). Taki też
charakter będą miały usługi wykonywane przez innego, niż Odwołujący, wykonawcę wyłonionego na
podstawie ogłoszonego przez Zamawiającego przetargu. Wykonawca taki jednak nie będzie mógł
skutecznie i zgodnie z prawem wykonywać większości czynności objętych przedmiotem zamówienia,
zaś usługa przez niego świadczona nie będzie równoważna z nadzorem autorskim sensu stricto.
Zamawiający zobowiązany jest na mocy ustawy Pzp zapewnić, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, spełniający warunki dotyczące m.in. dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp). Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do jego przedmiotu (art.
22 ust. 4 ustawy Pzp). Wskazane w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp dyrektywy postępowania przez
Zamawiającego przy dokonywaniu opisu służą zapewnieniu realizacji podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7
ust. 1). Powyższe zasady udzielania zamówień wymagają, aby opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału był adekwatny do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a jednocześnie nie ograniczał dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji.
Opisany przez Zamawiającego sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
jest adekwatny do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy, dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Postawione warunki udziału w postępowaniu pozwalają na
nieograniczony dostęp do zamówienia wykonawcom niezdolnym do jego realizacji ze względu na cel,
jaki Zamawiający zamierza osiągnąć (sprawowanie nadzoru autorskiego).
Z powyższego wynika, że postawienie adekwatnych warunków w zakresie potencjału
kadrowego jest niezbędne, gdyż tylko w ten sposób Zamawiający może zapewnić, aby sprawowanie
nadzoru autorskiego faktycznie odzwierciedlało więź twórcy z utworem oraz uprawniało do legalnego
dokonywania zmian, zatwierdzania rozwiązań równoważnych, a tym bardziej dokonywania wiążącej
interpretacji utworu, jakim jest dokumentacja projektowa budowy gazociągu Świnoujście-Szczecin.
Tylko w ten sposób zapewnia się, że wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu
będą musieli zapewnić osoby "zdolne do prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia".
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem, jakoby przepisy prawa budowlanego stanowiły lex
specialis w stosunku do srt. 16 ustawy o prawie autorskim tj odwoływania się do art. 44 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo budowlane. Dyspozycja przywołanego artykułu wskazuje na dopuszczalność zmiany
projektanta w trakcie realizacji robót budowlanych i sprawowanie nadzoru także przez osobę nie
będącą autorem projektu. Uznać należałoby, że "nowy" projektant, który podjął się sprawowania
nadzoru autorskiego, jest uprawniony do uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych pierwotnie w projekcie, jeżeli są one zgłaszane przez
kierownika budowy lub inspektora nadzoru autorskiego. Wątpliwe jest natomiast, by projektant,
przejmujący obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego, miał pełną swobodę w
decydowaniu o zmianach w projekcie, którego nie jest autorem. Pamiętać bowiem należy o tym, że po
pierwsze, poza sprawowaniem nadzoru autorskiego projektant ma także inne obowiązki, w tym
obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań (art. 20 ust. 1
pkt 3 Prawa budowlanego), który to obowiązek nie mieści się w zakresie sprawowania nadzoru o
charakterze autorskim.
Poza tym, mimo że z przepisów Prawa budowlanego (art. 44) wyraźnie to nie wynika, zmiana
projektanta sprawującego nadzór autorski stanowi wyjątek od reguły, czyli że zasadniczo nadzór ten
sprawowany być powinien przez projektanta, będącego autorem projektu. Innymi słowy, zmiana
projektanta sprawującego nadzór autorski powinna być wynikiem określonych okoliczności, stojących
na przeszkodzie dalszemu sprawowaniu nadzoru przez konkretną osobę, jak np. choroba czy
konieczność wyjazdu za granicę. Mimo, że procedura dokonywania tego rodzaju zmiany, poza
przyjmowaniem obowiązków przez "nowego" projektanta oraz zawiadamianiem właściwego organu o
zmianie, nie została ustawowo sprecyzowana, optymalnym rozwiązaniem jest dokonywanie
przedmiotowej zmiany za wiedzą i akceptacją projektanta, sprawującego wcześniej nadzór autorski.
"Nowy" projektant przejmuje wszak obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego od innego
projektanta, który w związku z tym powinien wiedzieć, że w określonej dacie przestaje te obowiązki
pełnić, tym bardziej, że art. 44 Prawa budowlanego wymaga zawiadomienia właściwego organu także
o tym, od kiedy nastąpiła przedmiotowa zmiana, czyli de facto przejęcie obowiązków nadzorczych.
Odwołujący podkreśla, iż opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu określone
w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w zakresie potencjału osób zdolnych do wykonania zamówienia jest
nieadekwatny do czynności nadzoru jakie miałyby one wykonywać. Przede wszystkim wymagane
doświadczenie osób dedykowanych do wykonywania czynności stanowiących przedmiot zamówienia
jest, w ocenie Odwołującego, niewystarczające. Oznacza to, iż zaakceptowani w oparciu o spełnienie
warunków opisanych w SIWZ projektanci nie będą w stanie -z uwagi na brak odpowiedniego
doświadczenia - podołać „technicznie" wymaganym czynnościom. Nie będą ich również mogli dokonać
zgodnie z obowiązującymi przepisami, a w konsekwencji wypełnić obowiązku przewidzianego w § 4 pkt
6 umowy. Nie będąc autorem dokumentacji projektowej, nie znając warunków w jakich powstawała,
uzgodnień jej autorów z Zamawiającym w fazie projektowania, większość wykonawców nie będzie w
stanie dokonać np. „rozstrzygnięcia merytorycznych wątpliwości Wykonawcy Robót Budowlanych bądź
Wykonawcy Nadzoru w zakresie rozwiązań projektowych przyjętych przez autorów dokumentacji."
Zamawiający narusza zatem art. 22 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p., bowiem opisany w SIWZ sposób
spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie zapewnia wyboru wykonawcy, który dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W zakresie zarzutu, iż postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą prawną,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
(art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający nie dysponuje prawem do
wykonywania autorskich praw osobistych do dokumentacji projektowej, zatem nie może powierzyć ich
wykonywania wybranemu wykonawcy, by ten mógł prawidłowo i zgodnie z prawem, wykonać
obowiązki objęte przedmiotem zamówienia. Oznacza to, iż o ile wykonanie czynności objętych
przedmiotem zamówienia przez innego niż autor projektu wykonawcę mogłoby być możliwe
„technicznie", nie mogłoby być dokonane zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami części III SIWZ i odpowiednio sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu,
przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie nadzoru autorskiego w imieniu Zamawiającego w
zakresie zgodności dokumentacji projektowej z pracami związanymi z realizacją zadań inwestycyjnych
m.in. pn. część nr 1 – Budowa gazociągu DN 800 Świnoujście – Szczecin. Każdorazowo, na wniosek
Zamawiającego, osiągnięcie zgodności wykonywanych robót budowlanych z opracowaną
dokumentacją projektową plegać miało na:
a) sprawowaniu nadzoru autorskiego, zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. a i b ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. 2010 r. Nr 243, poz. 1623, ze zm.) oraz aktami
wykonawczymi do tej ustawy, tj. stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności ich
realizacji z dokumentacją projektową, uwzględniając obowiązujące w czasie realizacji przepisy i
instrukcje;
b) rozstrzyganiu merytorycznych wątpliwości wykonawcy robót budowlanych bądź wykonawcy
nadzoru w zakresie rozwiązań projektowych przyjętych przez autorów dokumentacji;
c) opiniowaniu, uzgadnianiu i zatwierdzaniu zaproponowanych przez wykonawcę robót
Budowlanych bądź wykonawcę nadzoru nowych projektów zamiennych i uzupełniających oraz
rysunków i szkiców rozwiązań zamiennych lub równoważnych w stosunku do rozwiązań
przewidzianych w dokumentacji projektowej;
d) uczestniczeniu w charakterze eksperta w radach budowy, naradach i komisjach technicznych
oraz w odbiorach robót zanikających oraz technicznym i końcowym odbiorze poszczególnych obiektów.
Jednocześnie Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, stanowiącym opis przedmiotu
zamówienia w pkt 6 wskazał, że „dokumentacja projektowa dla projektów 1, 5 została wykonana przez
BSiPG Gazoprojekt S.A. z Wrocławia.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jeżeli ustawa nie
stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się
lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z
utworu. Z przywołanego przepisu wynika, ż autorskie prawa osobiste chronią intelektualny związek twórcy z
jego dziełem, chronią ideę utworu, a tym samym mają przeciwdziałać, aby nikt go nie wypaczał i korzystał z
utworu z zamysłem jego twórcy. Są to prawa podmiotowe bezwzględne, co oznacza, iż nie mogą być
przeniesione na inny podmiot i są skuteczne względem wszystkich, nie są dziedziczne i co do zasady
wygasają z chwilą śmierci jego twórcy. Osobisty charakter tych praw oznacza, że przynależą one do
twórcy, także w przypadku przeniesienia przez niego autorskich praw majątkowych na inny podmiot. To z
kolei oznacza, iż nie można ich odjąć twórcy, można je co najwyżej naruszyć. Sposób ich ochrony został
ustanowiony m.in. w przepisie art. 78 o prawach autorskich i prawach pokrewnych.
W niniejszym stanie faktycznym oceny naruszeń przepisów powołanych przez Odwołującego
przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych należało
dokonać w świetle art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulga bowiem
wątpliwości, iż jakkolwiek w petitum odwołania zostały podane jako samodzielna podstawa formułowanych
zarzutów, to konstrukcja uzasadnienia pozwala na ustalenie, iż w istocie Odwołującemu chodziło o
przeprowadzenie badania w tym kierunku. Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż rozpoznanie przez
Izbę przedmiotowych naruszeń jest możliwe jedynie w wskazanym aspekcie, biorąc pod uwag zakres
kognicji Izby.
Przechodząc do oceny, czy wobec brzmienia art. 16 pkt 5 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych oraz wobec faktu, iż projekt, który ma być przedmiotowym nadzoru autorskiego został
wykonany przez Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił w treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowieniach SIWZ wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
należy uznać, iż takiego zarzutu Zamawiającemu postawić nie można. Wskazanie w Opisie przedmiotu
zamówienia na Odwołującego, jako autora projektu jest wystarczające. Powyższe bowiem wskazuje
potencjalnemu wykonawcy, komu przysługują autorskie prawa osobiste do tego utworu. Dalsze informacje
w tym przedmiocie są zbędne, bowiem sprowadzałyby się w istocie do przytoczenia przepisów prawa w
tym zakresie, a w szczególności w zakresie ochrony tych praw. Skoro bowiem autorskie prawa osobiste nie
mogą być przedmiotem obrotu (zakaz ich zbywania, przenoszenia) oczywistym jest, iż niezależnie od
sposobu zadysponowania majątkowymi prawami autorskimi, pozostają one przy twórcy i w każdej chwili
autor może z nich skorzystać, a więc wykonywać.
W żadnym zaś razie, nie można zgodzić się z Odwołującym, iż wskazany przepis wymaga, aby
nadzór autorski był wykonywany przez autora projektu. Wręcz przeciwnie, zauważyć bowiem należy, że
choć sprawowanie nadzoru nad sposobem korzystania z utworu stanowi jedno z praw osobistych autora i z
pewnością mieści się w nim wykonywanie nadzoru autorskiego, to nie można pominąć, iż ustawa o prawie
autorskim i prawach pokrewnych w art. 60 ust. 5 nakazuje do sprawowania nadzoru autorskiego nad
utworami architektonicznymi stosować odpowiednie przepisy, czyli przepisy ustawy Prawo budowlane.
Zatem, biorąc pod uwagę powołane regulacje, nie sposób dojść do przekonania, jak czyni to
Odwołujący, iż autor projektu zawsze musi sprawować nadzór autorski. Podkreślenia jednakże
wymaga, iż autorowi (twórcy) projektu, niezależnie od tego, czy faktycznie sprawuje on nadzór autorski,
przysługują osobiste prawa autorskie do jego projektu, których to praw, jak wyżej wskazano, zgodnie z
art. 16 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych, nie może przenieść na inne osoby, w tym
na innych projektantów albo na inwestorów.
Zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich do projektów nie należy jednak mylić z
upoważnianiem innych osób (projektantów) do wykonywania tych praw, co znajduje swą formalną
podstawę w przepisach ustawy Prawo budowlane. Na potrzeby realizacji obowiązku w zakresie
sprawowania nadzoru autorskiego dopuszczono do rozdziału między autorem (twórcą) projektu a
osobą wykonującą przysługujące twórcy z mocy ustawy, osobiste prawo autorskie do sprawowania
nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.
Zgodnie z przepisem art. 17 ustawy Prawo budowlane uczestnikami procesu budowlanego są
inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót.
Stosownie do art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane projektant sprawuje nadzór autorski w
zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz
uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.
Konsekwencją określenia obowiązków w zakresie nadzoru autorskiego jest określenie przez
ustawodawcę uprawnień, przysługujących projektantowi w trakcie realizacji budowy, tj. prawo wstępu
na teren budowy i dokonywanie zapisów w dzienniku budowy dotyczących jej realizacji, a także prawo
żądania wpisu do dziennika budowy, wstrzymania robót budowlanych w razie stwierdzenia możliwości
powstania zagrożenia lub wykonywania ich niezgodnie z projektem (art. 21 ustawy Prawo budowlane).
Nadzór ten sprawowany jest na żądanie inwestora lub właściwego organu (zob. art. 18 ust. 3 i art. 19
ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zaś, w myśl art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, za
samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością
fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i
technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, w szczególności działalność obejmującą projektowanie,
sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego.
Samodzielną funkcję techniczną w budownictwie mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające
odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowaną do rodzaju, stopnia
skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone
decyzją, zwaną „uprawieniami budowlanymi”, wydaną przez organ samorządu zawodowego (art. 12
ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Uzyskanie uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń
i sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych wymaga ukończenia studiów magisterskich, w
rozumieniu przepisów o szkolnictwie wyższym, na kierunku odpowiednim dla danej specjalności,
odbycia dwuletniej praktyki przy sporządzaniu projektów oraz odbycia rocznej praktyki na budowie (art.
14 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane).
Dokonując analizy przepisów ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy
Prawo budowlane stwierdzić należy, iż sprawowanie nadzoru nad utworami architektonicznymi odbywa
się według przepisów ustawy Prawo budowlane. Ta z kolei, ustanawia funkcję projektanta, którego
jednym z obowiązków jest sprawowanie nadzoru autorskiego. Biorąc pod uwagę zakres obowiązków
związanych z nadzorem autorskim (art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane) oraz fakt, iż żaden z
przepisów wspomnianej ustawy nie nakłada obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego przez autora
(twórcę) projektu (utworu) stwierdzić należy, iż w świetle ustawy Prawo budowlane okoliczność, kto jest
autorem projektu jest indyferentna. Na gruncie powołanych przepisów ustawodawca uznał bowiem, iż
projektant, a więc osoba legitymująca się uprawnieniami budowlanymi uzyskuje uprawnienie do
sprawowania nadzoru autorskiego. W tym miejscu warto również zauważyć, iż ustawa Prawo
budowlane ogranicza nadzór autorski do sprawowania nadzoru nad robotami budowlanymi, w zakresie
zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w
stosunku do przewidzianych w projekcie. Powyższe uzasadnia zatem twierdzenie, iż inwestor może
również powierzyć nadzór innemu projektantowi.
Oznacza to, iż nadzór autorski wykonywany zgodnie z ustawą Prawo budowlane przez
projektanta, który nie jest jednocześnie autorem projektu, sprowadza się jedynie do wykonywania
czynności, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, zaś w sytuacji, gdy
sprawuje go twórca projektu, osobie tej przysługują jednocześnie uprawnienia wynikające z autorskich
praw osobistych. Ustawodawca dokonał więc wyraźnego podziału uprawnień związanych z
sprawowaniem nadzoru autorskiego w sferze prawa publicznego i prywatnego.
Zaprezentowane powyżej stanowisko znajduje w sposób pośredni potwierdzenie w przepisie
art. 44 ustawy Prawo budowlane. Z jednej bowiem strony nie daje podstaw do formułowania wniosku,
iż nadzór autorski musi być sprawowany przez autora projektu, z drugiej strony dopuszcza zmianę
projektanta, co również uzasadnia twierdzenie, iż na gruncie ustawy Prawo budowlane nadzór autorski
może być wykonywany przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w zakresie projektowania
(projektanta).
Z tych względów nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż dokonywanie czynności, o których
mowa w art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, skutkuje narażeniem wykonawców na
odpowiedzialność odszkodowawczą, a poszczególnych projektantów – na odpowiedzialność
dyscyplinarną. Dopiero bowiem uniemożliwienie wykonywania osobistych praw majątkowych przez
autora projektu mogłoby do takiej odpowiedzialności prowadzić, ale nie jest to materia, która winna
znaleźć odzwierciedlenie w treści SIWZ, czy też ogłoszenia o zamówieniu.
Dla oceny niniejszego stanu faktycznego pozostaje bez znaczenia treść powoływanej przez
Odwołującego umowy, zawartej z Zamawiającym. Nie sposób bowiem pominąć, iż okoliczności, iż
okoliczności, które podlegały stwierdzeniu za pomocą powołanego dowodu nie są miedzy stronami
sporne. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż po pierwsze, jak wskazano wyżej, autorskich praw osobistych
autorowi projektu odjąć nie można, po drugie zaś, brak upoważnienia ze strony Odwołującego dla
Zamawiającego, w treści wskazanej umowy, do powierzenia nadzoru autorskiego innej osobie niż
twórca projektu nie oznacza zakazu w tym przedmiocie. Jak wskazano wyżej, w tej materii znajdują
odpowiednie zastosowani przepisy ustawy Prawo budowlane.
Bez wpływu na niniejsze rozstrzygniecie pozostają również okoliczności powoływane przez
Odwołującego, a wskazujące na możliwość porozumienia wykonawcy niniejszego zamówienia z
wykonawcą robót budowlanych, ze szkodą dla projektu. Po pierwsze, brak podstaw do takich
twierdzeń, po drugie, osoba autora projektu nie stanowi gwarancji, iż do takiego porozumienia nie
dojdzie, po trzecie wreszcie, w ocenie Izby, nie są objęte hipotezą norm prawnych, zawartych w
powołanych przez Odwołującego przepisach prawa.
Z tych względów określenie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału kadrowego w sposób, który realizuje wymagania ustawy Prawo budowlane,
względem osób pełniących funkcję projektanta, stanowi realizację hipotezy normy zawartej w przepisie
art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Zaś, skorzystanie przez Zamawiającego z rozwiązań określonych w
ustawie Prawo budowlane, na gruncie przepisów ustawy Pzp, pozwoliło na realizację zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iż istotą niniejszego sporu jest ocena, czy
projekt stanowi utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Treść odwołania
nie pozostawia w tym względzie żadnych wątpliwości, chodzi bowiem o rozstrzygnięcie w przedmiocie
uprawnień do wykonywania nadzoru autorskiego i uwzględnienie tej okoliczności zarówno w opisie
przedmiotu zamówienia, jak i przy określaniu potencjału kadrowego.
Z uwagi na fakt, iż treść przystąpienia wykracza poza treść zarzutów podniesionych w
odwołaniu, Izba odmówiła rozstrzygnięcia w tym zakresie (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Brak potwierdzenia podniesionych przez Odwołującego zarzutów czyni również
nieuzasadnionym zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania
odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………..…..……
WYROK
z dnia 24 stycznia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2012 r. przez Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A., 53 – 611 Wrocław, ul. Strzegomska 55a w postępowaniu
prowadzonym przez Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A., 02 – 337 Warszawa,
ul. Mszczonowska 4
przy udziale wykonawcy Izby Projektowania Budowlanego, 02 – 001 Warszawa, Al. Jerozolimskie
87 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa "Gazoprojekt"
S.A., 53 – 611 Wrocław, ul. Strzegomska 55a, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A., 53 – 611 Wrocław, ul. Strzegomska 55a, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Biura Studiów i Projektów Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A., 53 – 611
Wrocław, ul. Strzegomska 55a na rzecz Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM S.A., 02 – 337 Warszawa, ul. Mszczonowska 4 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..……
Sygn. akt: KIO 90/12
Uzasadnienie
Zamawaiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „nadzór autorski nad realizacją zadań
inwestycyjnych.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 stycznia 2012 r. pod nr 2012/S 1-001852.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu i SIWZ, w zakresie części nr 1 – Budowa gazociągu DN 800-Świniujście-Szczecin”,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą
Pzp”:
1. art. 29 ust. 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję oraz w sposób, który nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1);
2. art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1 poprzez zaniechanie prawidłowego i adekwatnego do
czynności, których wykonanie zamierza zlecić wykonawcy, dokonania opisu sposobu spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia
3. art. 18-21, 44 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz.
1623 z późn. zm.) i art. 16 oraz 76 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach
pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90, poz. 631, z późn. zm.).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany opisu sposobu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie części 1 w taki sposób, aby uwzględnić:
- konieczność dysponowania przez wykonawców ubiegających się o zamówienie osobami,
którym przysługują autorskie prawa osobiste do projektu bądź osobami/podmiotem upoważnionymi do
wykonywania tych praw.
- sprawowanie nadzoru autorskiego zgodnie z dyspozycją art. 18-21 ustawy Prawo budowlane w
związku z art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych przez autorów projektu budowlano-
architektonicznego.
albo
2. nakazanie zmiany SIWZ, w zakresie części 1 zamówienia, poprzez jego ograniczenie do
czynności nadzoru nad wykonywaniem robót budowlanych, niestanowiącego nadzoru autorskiego w
rozumieniu art. 18-21 ustawy Prawo budowlane oraz art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, iż autorami dokumentacji projektowej
na budowę gazociągu Swinoujście-Szczecin są pracownicy Odwołującego i przysługują im autorskie
prawa osobiste do ww. dokumentacji. Autorskie prawa majątkowe do ww. utworu nabył, na podstawie
art. 12 ust. 1 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych Odwołujący, a następnie na podstawie
umowy ZP/2009/08/0069/PR z dnia 19.04.2010 r. przeniósł je na Zamawiającego
W żadnym postanowieniu ww. umowy, ani też na mocy odrębnych zobowiązań, autorzy
projektu nie złożyli Zamawiającemu oświadczenia o powstrzymaniu się od wykonywania
przysługujących im osobistych praw autorskich do utworu, tym bardziej nie upoważnili Zamawiającego
do wykonywania w ich imieniu osobistych praw autorskich poprzez sprawowanie nadzoru autorskiego.
Podmiotem upoważnionym do wykonywania autorskich praw osobistych do projektu budowy gazociągu
Swinoujście-Szczecin, jak również dochodzenia roszczeń związanych z naruszeniem ww praw jest
Odwołujący.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia oraz sposób spełnienia
warunków udziału w postępowaniu z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, ustawy Prawo budowlane
oraz ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Korelacja opisu przedmiotu zamówienia z
opisem sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania przez
wykonawców osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przewidzianym w SIWZ powoduje
narażenie większości wykonawców na odpowiedzialność odszkodowawczą, zaś osób mających
wykonywać czynności nadzoru z ramienia wykonawcy, na odpowiedzialność dyscyplinarną przed
organami właściwej izby. Zamawiający wymaga sprawowania przez wykonawcę nadzoru autorskiego w
rozumieniu ustawy Prawo budowlane, a z drugiej strony, warunkiem udziału w postępowaniu jest
jedynie dysponowanie osobami posiadającymi uprawnienia budowlane w specjalnościach wskazanych
w SIWZ oraz doświadczenia w realizacji określonych w SIWZ inwestycji budowlanych. Dla każdego z
projektantów został wskazany inny warunek doświadczenia, żaden nie odnosi się do wykonania
dokumentacji projektowej gazociągu, będącego przedmiotem nadzoru w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający pominął warunek dysponowania przez ewentualnego wykonawcę osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia tj autorami dokumentacji projektowej, na podstawie, której będzie realizowana
inwestycja.
Tak liberalnie opisane warunki oraz kryterium oceny ofert cena 100% w sytuacji, gdy
Zamawiający dokonał już wyboru wykonawcy gazociągu Świnoujście-Szczecin mogą spowodować, w
ocenie Odwołującego, porozumienie tegoż wykonawcy z wykonawcą spełniającym warunki udziału w
niniejszym postępowaniu, zaoferowanie przezeń zaniżonej ceny, której udowodnienie - podobnie jak
zmowy wykonawców - w świetle obowiązujących przepisów oraz utrwalonego orzecznictwa jest niemal
niemożliwe, a w konsekwencji wprowadzanie do projektu wszelkich zmian proponowanych przez
wykonawcę gazociągu, mogących obniżyć jakość i funkcjonalność zaprojektowanego gazociągu. Takie
rozwiązanie będzie rażąco niekorzystne dla Zamawiającego, w dodatku pozbawi go możliwości
dochodzenia roszczeń gwarancyjnych, dotyczących dokumentacji projektowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający pomylił pojęcia nadzoru autorskiego i nadzoru nad
realizacją robót, niebędącego nadzorem autorskim, zaliczając prawo do pełnienia nadzoru autorskiego
do praw majątkowych, a nie osobistych.
Odwołuący podnosi, iż instytucja nadzoru autorskiego jest definiowana poprzez przepisy ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych, a samo jej sprawowanie - poprzez odesłanie - regulują
przepisy ustawy Prawo budowlane. Określenie sposobu sprawowania nadzoru autorskiego nad
dokumentacją projektową w innych niż prawo autorskie przepisach nie pozbawia jednak nadzoru
autorskiego charakteru osobistego prawa autorskiego. Ustawa o prawie autorskim i prawach
pokrewnych stwierdza, źe prawo autora do nadzoru nad sposobem korzystania z utworu jest jednym z
osobistych praw autorskich, chroniącym nieograniczoną w czasie i nie podlegającą zrzeczeniu się lub
zbyciu więź twórcy z utworem (art. 16 ust. 5). Nadzór autorski ma zatem, z jednej strony, na celu
zapobiegać i usuwać błędy oraz usterki w utworze, niejednokrotnie pojawiające się przy dokonywaniu
niezbędnych zmian w utworze. Z drugiej strony, jego celem jest umożliwienie twórcy dokonanie zmian
w utworze (M. Kępiński, Umowa prawa autorskiego (w:) J. Barta (red.). Prawo autorskie, Beck 2008).
Dyspozycję przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, adaptują regulacje
prawa budowlanego, które określają w sposób wyłączny tryb pełnienia nadzoru autorskiego, formułując
szczegółowe obowiązki projektantów w zakresie nadzoru autorskiego (art. 20 i 21 ustawy Prawo
budowlane). W takim przypadku projektant (autor projektu) sprawuje, na żądanie inwestora, nadzór
autorski w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności z projektem oraz
uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Art. 18
stanowi normę kompetencyjną, która wyraża uprawnienia inwestora odnośnie nadzoru autorskiego
oraz określa obowiązki autora projektu, związane ze sprawowaniem nadzoru, natomiast art. 19
dookreśla, jakie kwalifikacje winien mieć autor, który pełni nadzór autorski nad utworami
architektonicznymi w trakcie budowy.
Jednakże, zdaniem Odwołującego, nie można zapominać o specyfice usługi nadzoru
autorskiego, gdyż w istocie pełnienie nadzoru autorskiego ma przede wszystkim na celu zapewnienie
zgodności wykonywanych robót budowlanych z koncepcją twórcy, zmaterializowaną w postaci projektu.
Stąd też, umożliwiając zamawiającemu zapewnienie spójności powstającego obiektu ze stanowiącym
podstawę jego wykonania projektem architektonicznym, prezentującym określoną ideę autora,
ustawodawca przewidział uprawnienia autora do wnoszenia zmian do dzieła oraz sprawowanie kontroli
zgodności jego realizacji z projektem. Jako całkowicie nieuzasadnione w tym kontekście należy ocenić
twierdzenie, zgodnie z którymi prawo projektanta do nadzoru autorskiego regulowane jest wyłącznie
przez przepisy Prawa budowlanego, które stanowią lex specialis do ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych (W. Dzierżanowski, Nadzór autorski z wolnej ręki. Przetargi Publiczne 2011, nr 1
s. 34). Takie stanowisko nie znajduje potwierdzenia w piśmiennictwie, ani też orzecznictwie,
odnoszącym się zarówno do regulacji prawa budowlanego, jak również szeroko pojętego prawa
autorskiego.
Z samej instytucji nadzoru autorskiego wynika, że prawa projektanta - autora utworu
architektonicznego regulują zarówno przepisy prawa autorskiego, jak i prawa budowlanego. Należy
zatem stwierdzić, że najważniejszy na gruncie obu ww. ustaw cel nadzoru autorskiego jest dwutorowy:
wykonywanie przez projektanta obowiązków nadzorczych ma zapewnić z jednej strony bezpieczeństwo
robót, a z drugiej, służyć ma zagwarantowaniu, że projekt wykonany zostanie zgodnie z koncepcją
projektanta, która zmaterializowała się w projekcie. To do zadań autora należy ocena zgodności
wykonywanych robót ze stworzonym przez niego utworem, gdyż tylko twórca jest władny ocenić - w
sytuacji, gdy stanie się konieczne dokonanie zmian w projekcie - w jaki sposób winna być dokonana,
aby zachowana została spójność i jednolitość pierwotnej koncepcji. Czynność ta nie należy do
czynności czysto technicznych, do których wystarczające jest posiadanie odpowiednich uprawnień
budowlanych: jest ona przejawem działalności o charakterze twórczym, możliwej do dokonania jedynie
przez samego autora.
Stąd też czynności, jakie zamierza powierzyć Zamawiający w niniejszym postępowaniu mogą
zostać powierzone wyłącznie osobie, której przysługują autorskie osobiste prawa do dokumentacji
projektowej bądź podmiotowi upoważnionemu przez autora do wykonywania tych praw w jego imieniu.
Niemożliwe jest zatem, aby nabywając majątkowe prawa autorskie - z jednej strony Zamawiający mógł
uzyskać uprawnienia do swobodnego i konkurencyjnego wyboru wykonawcy nadzoru autorskiego, w
zakresie, w jakim Prawo budowlane przewiduje obowiązki projektanta, z drugiej strony, aby autor mógł
się zrzec prawa do nadzoru autorskiego.
Odnosząc się do treści ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający powinien jednoznacznie okreśłić
warunki udziału w postępowaniu dla potencjalnego wykonawcy oraz ryzyka i odpowiedzialność za
rażące naruszenie osobistych praw autorskich autorów projektu.
W treści SIWZ brakuje odniesienia do praw wyłącznych autorów dokumentacji projektowej, co
stanowi naruszenie nie tylko art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp., ale także art. 76 ustawy o prawie autorskim i
prawach pokrewnych. Zamawiający nie opisał i nie wskazał ryzyk związanych z wykonywaniem
uprawnień objętych prawami wyłącznymi autorów dokumentacji projektowej.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien sprecyzować warunki udziału w postępowaniu
poprzez uzupełnienie treści SIWZ o określenie i wycenę ryzyka naruszenia praw wyłącznych autorów
projektu i wskazać podmiot, który będzie zobowiązany do pokrycia powyższych naruszeń albo
zrezygnować z określania zamówienia jako sprawowanie nadzoru autorskiego na rzecz sprawowania
nadzoru nad realizacją robót, niebędącego nadzorem autorskim.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp., przyjmując, że Zamawiający
zamierza powierzyć wybranemu wykonawcy sprawowanie nadzoru autorskiego Odwołujący wnosi o to,
żeby Zamawiający sformułował jako warunek udziału w postępowaniu dysponowanie projektantami,
autorami projektu gazociągu Świnoujście-Szczecin w przeciwnym razie nie może być mowy o
nadzorze, noszącym znamiona nadzoru autorskiego.
Odwołujący podkreśla, iż prawo autorskie definiuje istotę nadzoru autorskiego jako wyłączne
uprawnienie autora, czyli tym samym prawo osobiste i niezbywalne twórcy.
Postanowienia, dotyczące nadzoru autorskiego w Prawie budowlanym określają tylko
dodatkowe elementy konieczne dla jego wykonywania w zakresie, w jakim dotyczy on utworów
architektonicznych. Obowiązek wykazania się przez projektanta uprawnieniami budowlanymi
odpowiedniej specjalności (art. 12 ust. 2 Prawa budowlanego) ma zapewnić jedynie właściwe
wykonanie zadań nadzorczych (w związku z ich specyfiką w przypadku procesu budowlanego) - tym
samym wymagania określone przez Zamawiającego w treści SIWZ - są niewystarczające.
Należy pamiętać, że wymagania Prawa budowlanego w odniesieniu do nadzoru autorskiego nie
zastępują regulacji przepisów prawa autorskiego, gdyż Prawo budowlane w ogóle nie odnosi się do
zakresu przedmiotowego tych uprawnień. Doprecyzowuje jedynie warunki, które autor musi spełnić, by
zostać dopuszczonym do pełnienia swoich zadań. Oznacza to, że chociaż projektant faktycznie
powinien się legitymować uprawnieniami budowlanymi i bez nich nie może sprawować nadzoru
autorskiego, to samo posiadanie porównywalnych uprawnień budowlanych nie daje innemu
podmiotowi prawa do zastępowania autora, byłoby to sprzeczne z postanowieniami prawa autorskiego
(art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
Mając na uwadze powyższe należy zgodzić się ze stanowiskiem, że "inwestor może również
powierzyć nadzór innemu projektantowi, nawet bez wiedzy i zgody autora, jednakże nadzór taki jest
wówczas nadzorem nad wykonywanymi robotami budowlanymi, nie mającymi charakteru nadzoru
autorskiego" (W. Goliński Nadzór autorski projektanta "Rzeczpospolita" 1999, Nr 2, s. 9). Taki też
charakter będą miały usługi wykonywane przez innego, niż Odwołujący, wykonawcę wyłonionego na
podstawie ogłoszonego przez Zamawiającego przetargu. Wykonawca taki jednak nie będzie mógł
skutecznie i zgodnie z prawem wykonywać większości czynności objętych przedmiotem zamówienia,
zaś usługa przez niego świadczona nie będzie równoważna z nadzorem autorskim sensu stricto.
Zamawiający zobowiązany jest na mocy ustawy Pzp zapewnić, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, spełniający warunki dotyczące m.in. dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia (art. 22 ust. 1 ustawy Pzp). Opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do jego przedmiotu (art.
22 ust. 4 ustawy Pzp). Wskazane w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp dyrektywy postępowania przez
Zamawiającego przy dokonywaniu opisu służą zapewnieniu realizacji podstawowych zasad udzielania
zamówień publicznych, tj. zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7
ust. 1). Powyższe zasady udzielania zamówień wymagają, aby opis sposobu oceny spełniania
warunków udziału był adekwatny do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania przedmiotu zamówienia, a jednocześnie nie ograniczał dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji.
Opisany przez Zamawiającego sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie
jest adekwatny do osiągnięcia celu, jakim jest wybór wykonawcy, dającego rękojmię należytego
wykonania przedmiotu zamówienia. Postawione warunki udziału w postępowaniu pozwalają na
nieograniczony dostęp do zamówienia wykonawcom niezdolnym do jego realizacji ze względu na cel,
jaki Zamawiający zamierza osiągnąć (sprawowanie nadzoru autorskiego).
Z powyższego wynika, że postawienie adekwatnych warunków w zakresie potencjału
kadrowego jest niezbędne, gdyż tylko w ten sposób Zamawiający może zapewnić, aby sprawowanie
nadzoru autorskiego faktycznie odzwierciedlało więź twórcy z utworem oraz uprawniało do legalnego
dokonywania zmian, zatwierdzania rozwiązań równoważnych, a tym bardziej dokonywania wiążącej
interpretacji utworu, jakim jest dokumentacja projektowa budowy gazociągu Świnoujście-Szczecin.
Tylko w ten sposób zapewnia się, że wykonawcy składający oferty w przedmiotowym postępowaniu
będą musieli zapewnić osoby "zdolne do prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia".
Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem, jakoby przepisy prawa budowlanego stanowiły lex
specialis w stosunku do srt. 16 ustawy o prawie autorskim tj odwoływania się do art. 44 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo budowlane. Dyspozycja przywołanego artykułu wskazuje na dopuszczalność zmiany
projektanta w trakcie realizacji robót budowlanych i sprawowanie nadzoru także przez osobę nie
będącą autorem projektu. Uznać należałoby, że "nowy" projektant, który podjął się sprawowania
nadzoru autorskiego, jest uprawniony do uzgadniania możliwości wprowadzania rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych pierwotnie w projekcie, jeżeli są one zgłaszane przez
kierownika budowy lub inspektora nadzoru autorskiego. Wątpliwe jest natomiast, by projektant,
przejmujący obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego, miał pełną swobodę w
decydowaniu o zmianach w projekcie, którego nie jest autorem. Pamiętać bowiem należy o tym, że po
pierwsze, poza sprawowaniem nadzoru autorskiego projektant ma także inne obowiązki, w tym
obowiązek wyjaśniania wątpliwości dotyczących projektu i zawartych w nim rozwiązań (art. 20 ust. 1
pkt 3 Prawa budowlanego), który to obowiązek nie mieści się w zakresie sprawowania nadzoru o
charakterze autorskim.
Poza tym, mimo że z przepisów Prawa budowlanego (art. 44) wyraźnie to nie wynika, zmiana
projektanta sprawującego nadzór autorski stanowi wyjątek od reguły, czyli że zasadniczo nadzór ten
sprawowany być powinien przez projektanta, będącego autorem projektu. Innymi słowy, zmiana
projektanta sprawującego nadzór autorski powinna być wynikiem określonych okoliczności, stojących
na przeszkodzie dalszemu sprawowaniu nadzoru przez konkretną osobę, jak np. choroba czy
konieczność wyjazdu za granicę. Mimo, że procedura dokonywania tego rodzaju zmiany, poza
przyjmowaniem obowiązków przez "nowego" projektanta oraz zawiadamianiem właściwego organu o
zmianie, nie została ustawowo sprecyzowana, optymalnym rozwiązaniem jest dokonywanie
przedmiotowej zmiany za wiedzą i akceptacją projektanta, sprawującego wcześniej nadzór autorski.
"Nowy" projektant przejmuje wszak obowiązki w zakresie sprawowania nadzoru autorskiego od innego
projektanta, który w związku z tym powinien wiedzieć, że w określonej dacie przestaje te obowiązki
pełnić, tym bardziej, że art. 44 Prawa budowlanego wymaga zawiadomienia właściwego organu także
o tym, od kiedy nastąpiła przedmiotowa zmiana, czyli de facto przejęcie obowiązków nadzorczych.
Odwołujący podkreśla, iż opis sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu określone
w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ w zakresie potencjału osób zdolnych do wykonania zamówienia jest
nieadekwatny do czynności nadzoru jakie miałyby one wykonywać. Przede wszystkim wymagane
doświadczenie osób dedykowanych do wykonywania czynności stanowiących przedmiot zamówienia
jest, w ocenie Odwołującego, niewystarczające. Oznacza to, iż zaakceptowani w oparciu o spełnienie
warunków opisanych w SIWZ projektanci nie będą w stanie -z uwagi na brak odpowiedniego
doświadczenia - podołać „technicznie" wymaganym czynnościom. Nie będą ich również mogli dokonać
zgodnie z obowiązującymi przepisami, a w konsekwencji wypełnić obowiązku przewidzianego w § 4 pkt
6 umowy. Nie będąc autorem dokumentacji projektowej, nie znając warunków w jakich powstawała,
uzgodnień jej autorów z Zamawiającym w fazie projektowania, większość wykonawców nie będzie w
stanie dokonać np. „rozstrzygnięcia merytorycznych wątpliwości Wykonawcy Robót Budowlanych bądź
Wykonawcy Nadzoru w zakresie rozwiązań projektowych przyjętych przez autorów dokumentacji."
Zamawiający narusza zatem art. 22 ust. 1 i 4 ustawy P.z.p., bowiem opisany w SIWZ sposób
spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie zapewnia wyboru wykonawcy, który dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W zakresie zarzutu, iż postępowanie obarczone jest nieusuwalną wadą prawną,
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego
(art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp), Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający nie dysponuje prawem do
wykonywania autorskich praw osobistych do dokumentacji projektowej, zatem nie może powierzyć ich
wykonywania wybranemu wykonawcy, by ten mógł prawidłowo i zgodnie z prawem, wykonać
obowiązki objęte przedmiotem zamówienia. Oznacza to, iż o ile wykonanie czynności objętych
przedmiotem zamówienia przez innego niż autor projektu wykonawcę mogłoby być możliwe
„technicznie", nie mogłoby być dokonane zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniami części III SIWZ i odpowiednio sekcji II.1.5 ogłoszenia o zamówieniu,
przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie nadzoru autorskiego w imieniu Zamawiającego w
zakresie zgodności dokumentacji projektowej z pracami związanymi z realizacją zadań inwestycyjnych
m.in. pn. część nr 1 – Budowa gazociągu DN 800 Świnoujście – Szczecin. Każdorazowo, na wniosek
Zamawiającego, osiągnięcie zgodności wykonywanych robót budowlanych z opracowaną
dokumentacją projektową plegać miało na:
a) sprawowaniu nadzoru autorskiego, zgodnie z art. 20 ust. 1 pkt 4 lit. a i b ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. 2010 r. Nr 243, poz. 1623, ze zm.) oraz aktami
wykonawczymi do tej ustawy, tj. stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności ich
realizacji z dokumentacją projektową, uwzględniając obowiązujące w czasie realizacji przepisy i
instrukcje;
b) rozstrzyganiu merytorycznych wątpliwości wykonawcy robót budowlanych bądź wykonawcy
nadzoru w zakresie rozwiązań projektowych przyjętych przez autorów dokumentacji;
c) opiniowaniu, uzgadnianiu i zatwierdzaniu zaproponowanych przez wykonawcę robót
Budowlanych bądź wykonawcę nadzoru nowych projektów zamiennych i uzupełniających oraz
rysunków i szkiców rozwiązań zamiennych lub równoważnych w stosunku do rozwiązań
przewidzianych w dokumentacji projektowej;
d) uczestniczeniu w charakterze eksperta w radach budowy, naradach i komisjach technicznych
oraz w odbiorach robót zanikających oraz technicznym i końcowym odbiorze poszczególnych obiektów.
Jednocześnie Zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ, stanowiącym opis przedmiotu
zamówienia w pkt 6 wskazał, że „dokumentacja projektowa dla projektów 1, 5 została wykonana przez
BSiPG Gazoprojekt S.A. z Wrocławia.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 16 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jeżeli ustawa nie
stanowi inaczej, autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się
lub zbyciu więź twórcy z utworem, a w szczególności prawo do nadzoru nad sposobem korzystania z
utworu. Z przywołanego przepisu wynika, ż autorskie prawa osobiste chronią intelektualny związek twórcy z
jego dziełem, chronią ideę utworu, a tym samym mają przeciwdziałać, aby nikt go nie wypaczał i korzystał z
utworu z zamysłem jego twórcy. Są to prawa podmiotowe bezwzględne, co oznacza, iż nie mogą być
przeniesione na inny podmiot i są skuteczne względem wszystkich, nie są dziedziczne i co do zasady
wygasają z chwilą śmierci jego twórcy. Osobisty charakter tych praw oznacza, że przynależą one do
twórcy, także w przypadku przeniesienia przez niego autorskich praw majątkowych na inny podmiot. To z
kolei oznacza, iż nie można ich odjąć twórcy, można je co najwyżej naruszyć. Sposób ich ochrony został
ustanowiony m.in. w przepisie art. 78 o prawach autorskich i prawach pokrewnych.
W niniejszym stanie faktycznym oceny naruszeń przepisów powołanych przez Odwołującego
przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych należało
dokonać w świetle art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 22 ust. 1 i 4 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie ulga bowiem
wątpliwości, iż jakkolwiek w petitum odwołania zostały podane jako samodzielna podstawa formułowanych
zarzutów, to konstrukcja uzasadnienia pozwala na ustalenie, iż w istocie Odwołującemu chodziło o
przeprowadzenie badania w tym kierunku. Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż rozpoznanie przez
Izbę przedmiotowych naruszeń jest możliwe jedynie w wskazanym aspekcie, biorąc pod uwag zakres
kognicji Izby.
Przechodząc do oceny, czy wobec brzmienia art. 16 pkt 5 ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych oraz wobec faktu, iż projekt, który ma być przedmiotowym nadzoru autorskiego został
wykonany przez Odwołującego, Zamawiający nie uwzględnił w treści ogłoszenia o zamówieniu i
postanowieniach SIWZ wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty,
należy uznać, iż takiego zarzutu Zamawiającemu postawić nie można. Wskazanie w Opisie przedmiotu
zamówienia na Odwołującego, jako autora projektu jest wystarczające. Powyższe bowiem wskazuje
potencjalnemu wykonawcy, komu przysługują autorskie prawa osobiste do tego utworu. Dalsze informacje
w tym przedmiocie są zbędne, bowiem sprowadzałyby się w istocie do przytoczenia przepisów prawa w
tym zakresie, a w szczególności w zakresie ochrony tych praw. Skoro bowiem autorskie prawa osobiste nie
mogą być przedmiotem obrotu (zakaz ich zbywania, przenoszenia) oczywistym jest, iż niezależnie od
sposobu zadysponowania majątkowymi prawami autorskimi, pozostają one przy twórcy i w każdej chwili
autor może z nich skorzystać, a więc wykonywać.
W żadnym zaś razie, nie można zgodzić się z Odwołującym, iż wskazany przepis wymaga, aby
nadzór autorski był wykonywany przez autora projektu. Wręcz przeciwnie, zauważyć bowiem należy, że
choć sprawowanie nadzoru nad sposobem korzystania z utworu stanowi jedno z praw osobistych autora i z
pewnością mieści się w nim wykonywanie nadzoru autorskiego, to nie można pominąć, iż ustawa o prawie
autorskim i prawach pokrewnych w art. 60 ust. 5 nakazuje do sprawowania nadzoru autorskiego nad
utworami architektonicznymi stosować odpowiednie przepisy, czyli przepisy ustawy Prawo budowlane.
Zatem, biorąc pod uwagę powołane regulacje, nie sposób dojść do przekonania, jak czyni to
Odwołujący, iż autor projektu zawsze musi sprawować nadzór autorski. Podkreślenia jednakże
wymaga, iż autorowi (twórcy) projektu, niezależnie od tego, czy faktycznie sprawuje on nadzór autorski,
przysługują osobiste prawa autorskie do jego projektu, których to praw, jak wyżej wskazano, zgodnie z
art. 16 ustawy o prawach autorskich i prawach pokrewnych, nie może przenieść na inne osoby, w tym
na innych projektantów albo na inwestorów.
Zakazu przenoszenia osobistych praw autorskich do projektów nie należy jednak mylić z
upoważnianiem innych osób (projektantów) do wykonywania tych praw, co znajduje swą formalną
podstawę w przepisach ustawy Prawo budowlane. Na potrzeby realizacji obowiązku w zakresie
sprawowania nadzoru autorskiego dopuszczono do rozdziału między autorem (twórcą) projektu a
osobą wykonującą przysługujące twórcy z mocy ustawy, osobiste prawo autorskie do sprawowania
nadzoru nad sposobem korzystania z utworu.
Zgodnie z przepisem art. 17 ustawy Prawo budowlane uczestnikami procesu budowlanego są
inwestor, inspektor nadzoru inwestorskiego, projektant, kierownik budowy lub kierownik robót.
Stosownie do art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane projektant sprawuje nadzór autorski w
zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz
uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w
projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego.
Konsekwencją określenia obowiązków w zakresie nadzoru autorskiego jest określenie przez
ustawodawcę uprawnień, przysługujących projektantowi w trakcie realizacji budowy, tj. prawo wstępu
na teren budowy i dokonywanie zapisów w dzienniku budowy dotyczących jej realizacji, a także prawo
żądania wpisu do dziennika budowy, wstrzymania robót budowlanych w razie stwierdzenia możliwości
powstania zagrożenia lub wykonywania ich niezgodnie z projektem (art. 21 ustawy Prawo budowlane).
Nadzór ten sprawowany jest na żądanie inwestora lub właściwego organu (zob. art. 18 ust. 3 i art. 19
ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zaś, w myśl art. 12 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, za
samodzielną funkcję techniczną w budownictwie uważa się działalność związaną z koniecznością
fachowej oceny zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnień architektonicznych i
technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, w szczególności działalność obejmującą projektowanie,
sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych i sprawowanie nadzoru autorskiego.
Samodzielną funkcję techniczną w budownictwie mogą wykonywać wyłącznie osoby posiadające
odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykę zawodową, dostosowaną do rodzaju, stopnia
skomplikowania działalności i innych wymagań związanych z wykonywaną funkcją, stwierdzone
decyzją, zwaną „uprawieniami budowlanymi”, wydaną przez organ samorządu zawodowego (art. 12
ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Uzyskanie uprawnień budowlanych do projektowania bez ograniczeń
i sprawdzanie projektów architektoniczno-budowlanych wymaga ukończenia studiów magisterskich, w
rozumieniu przepisów o szkolnictwie wyższym, na kierunku odpowiednim dla danej specjalności,
odbycia dwuletniej praktyki przy sporządzaniu projektów oraz odbycia rocznej praktyki na budowie (art.
14 ust. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane).
Dokonując analizy przepisów ustawy o Prawie autorskim i prawach pokrewnych oraz ustawy
Prawo budowlane stwierdzić należy, iż sprawowanie nadzoru nad utworami architektonicznymi odbywa
się według przepisów ustawy Prawo budowlane. Ta z kolei, ustanawia funkcję projektanta, którego
jednym z obowiązków jest sprawowanie nadzoru autorskiego. Biorąc pod uwagę zakres obowiązków
związanych z nadzorem autorskim (art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane) oraz fakt, iż żaden z
przepisów wspomnianej ustawy nie nakłada obowiązku sprawowania nadzoru autorskiego przez autora
(twórcę) projektu (utworu) stwierdzić należy, iż w świetle ustawy Prawo budowlane okoliczność, kto jest
autorem projektu jest indyferentna. Na gruncie powołanych przepisów ustawodawca uznał bowiem, iż
projektant, a więc osoba legitymująca się uprawnieniami budowlanymi uzyskuje uprawnienie do
sprawowania nadzoru autorskiego. W tym miejscu warto również zauważyć, iż ustawa Prawo
budowlane ogranicza nadzór autorski do sprawowania nadzoru nad robotami budowlanymi, w zakresie
zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w
stosunku do przewidzianych w projekcie. Powyższe uzasadnia zatem twierdzenie, iż inwestor może
również powierzyć nadzór innemu projektantowi.
Oznacza to, iż nadzór autorski wykonywany zgodnie z ustawą Prawo budowlane przez
projektanta, który nie jest jednocześnie autorem projektu, sprowadza się jedynie do wykonywania
czynności, o których mowa w art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, zaś w sytuacji, gdy
sprawuje go twórca projektu, osobie tej przysługują jednocześnie uprawnienia wynikające z autorskich
praw osobistych. Ustawodawca dokonał więc wyraźnego podziału uprawnień związanych z
sprawowaniem nadzoru autorskiego w sferze prawa publicznego i prywatnego.
Zaprezentowane powyżej stanowisko znajduje w sposób pośredni potwierdzenie w przepisie
art. 44 ustawy Prawo budowlane. Z jednej bowiem strony nie daje podstaw do formułowania wniosku,
iż nadzór autorski musi być sprawowany przez autora projektu, z drugiej strony dopuszcza zmianę
projektanta, co również uzasadnia twierdzenie, iż na gruncie ustawy Prawo budowlane nadzór autorski
może być wykonywany przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane w zakresie projektowania
(projektanta).
Z tych względów nie sposób zgodzić się z Odwołującym, iż dokonywanie czynności, o których
mowa w art. 20 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, skutkuje narażeniem wykonawców na
odpowiedzialność odszkodowawczą, a poszczególnych projektantów – na odpowiedzialność
dyscyplinarną. Dopiero bowiem uniemożliwienie wykonywania osobistych praw majątkowych przez
autora projektu mogłoby do takiej odpowiedzialności prowadzić, ale nie jest to materia, która winna
znaleźć odzwierciedlenie w treści SIWZ, czy też ogłoszenia o zamówieniu.
Dla oceny niniejszego stanu faktycznego pozostaje bez znaczenia treść powoływanej przez
Odwołującego umowy, zawartej z Zamawiającym. Nie sposób bowiem pominąć, iż okoliczności, iż
okoliczności, które podlegały stwierdzeniu za pomocą powołanego dowodu nie są miedzy stronami
sporne. Nadto, należy zwrócić uwagę, iż po pierwsze, jak wskazano wyżej, autorskich praw osobistych
autorowi projektu odjąć nie można, po drugie zaś, brak upoważnienia ze strony Odwołującego dla
Zamawiającego, w treści wskazanej umowy, do powierzenia nadzoru autorskiego innej osobie niż
twórca projektu nie oznacza zakazu w tym przedmiocie. Jak wskazano wyżej, w tej materii znajdują
odpowiednie zastosowani przepisy ustawy Prawo budowlane.
Bez wpływu na niniejsze rozstrzygniecie pozostają również okoliczności powoływane przez
Odwołującego, a wskazujące na możliwość porozumienia wykonawcy niniejszego zamówienia z
wykonawcą robót budowlanych, ze szkodą dla projektu. Po pierwsze, brak podstaw do takich
twierdzeń, po drugie, osoba autora projektu nie stanowi gwarancji, iż do takiego porozumienia nie
dojdzie, po trzecie wreszcie, w ocenie Izby, nie są objęte hipotezą norm prawnych, zawartych w
powołanych przez Odwołującego przepisach prawa.
Z tych względów określenie przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału kadrowego w sposób, który realizuje wymagania ustawy Prawo budowlane,
względem osób pełniących funkcję projektanta, stanowi realizację hipotezy normy zawartej w przepisie
art. 22 ust. 1 i 4 ustawy Pzp. Zaś, skorzystanie przez Zamawiającego z rozwiązań określonych w
ustawie Prawo budowlane, na gruncie przepisów ustawy Pzp, pozwoliło na realizację zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w toku postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, iż istotą niniejszego sporu jest ocena, czy
projekt stanowi utwór w rozumieniu ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Treść odwołania
nie pozostawia w tym względzie żadnych wątpliwości, chodzi bowiem o rozstrzygnięcie w przedmiocie
uprawnień do wykonywania nadzoru autorskiego i uwzględnienie tej okoliczności zarówno w opisie
przedmiotu zamówienia, jak i przy określaniu potencjału kadrowego.
Z uwagi na fakt, iż treść przystąpienia wykracza poza treść zarzutów podniesionych w
odwołaniu, Izba odmówiła rozstrzygnięcia w tym zakresie (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).
Brak potwierdzenia podniesionych przez Odwołującego zarzutów czyni również
nieuzasadnionym zarzut naruszenia przepisu art. 93 ust. 7 pkt 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania
odwoławczego wpis od odwołania w wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika
Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł.
Przewodniczący: …………..…..……