KIO 128/12, KIO 189/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 128/12
KIO 189/12
WYROK
z dnia 10 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 stycznia 2012 r. przez wykonawcę: Walerian Pawluczuk, Krzysztof
Dobrowolski POLONIA sp. j. w Łukowie (sygn. akt KIO 128/12),
B. w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawcę: Wojciecha Pawlaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Mitex Wojciech Pawlak w Ustroniu
(sygn. akt KIO 189/12),
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd do Spraw Cudzoziemców w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Promac Maciejak, Prokopiuk sp.j. w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 189/12 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża:
A. wykonawcę: Walerian Pawluczuk, Krzysztof Dobrowolski POLONIA sp. j.
w Łukowie (sygn. akt KIO 128/12),
B. wykonawcę: Wojciecha Pawlaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Mitex Wojciech Pawlak w Ustroniu (sygn. akt KIO 189/12),
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę:
A. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Walerian Pawluczuk, Krzysztof Dobrowolski POLONIA sp. j.
w Łukowie (sygn. akt KIO 128/12) tytułem wpisu od odwołania,
B. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Wojciecha Pawlaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Mitex Wojciech Pawlak w Ustroniu (sygn. akt KIO 189/12) tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 128/12
KIO 189/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Zakwaterowanie i wyżywienie cudzoziemców ubiegających się
o nadanie statusu uchodźcy w RP” zostało wszczęte przez Urząd do Spraw Cudzoziemców
w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2011/S 153-254704) w dniu
11 sierpnia 2011 r.
W dniu 19 stycznia 2012 r. Zamawiający przekazał za pośrednictwem faksu Wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej w każdej spośród sześciu części zamówienia.
W dniu 23 stycznia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Walerian Pawluczuk, Krzysztof Dobrowolski POLONIA sp. j.
w Łukowie (sygn. akt KIO 128/12), zwanego dalej Odwołującym w sprawie KIO 128/12
lub Polonia sp. j.
W dniu 27 stycznia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Wojciecha Pawlaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Mitex Wojciech Pawlak w Ustroniu (sygn. akt KIO 189/12), zwanego dalej
Odwołującym w sprawie KIO 189/12 lub Mitex.
W dniu 1 lutego 2012 r. wykonawca: Promac Maciejak, Prokopiuk sp.j. w Warszawie, zwany
dalej Przystępującym w sprawie KIO 189/12 lub Promac sp. j., doręczył Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 189/12 po stronie Zamawiającego.
Na mocy zarządzenia Prezesa Izby z dnia 31 stycznia 2012 r. powołane sprawy zostały
rozpoznane łącznie.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołania będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawie KIO 189/12, a także oświadczenia i argumentację stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 128/12:
Odwołanie zostało wniesione wobec zajęcia przez Zamawiającego stanowiska w piśmie
z dnia 12 stycznia 2012 r., które miało stanowić sprzeczną z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) wykładnię tejże treści lub jej zmianę już po dokonaniu
wizytacji. Takie działanie naruszało, w ocenie Odwołującego, art. 58 § 1 i 2 ustawy – Kodeks
cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. Nr 16 poz. 93 z późn. zm.), zwanej dalej k.c.,
w zw. z art. 14 ustawy Pzp (obejściem prawa miało być zmienianie warunków oceny
obiektów po dokonaniu wizytacji, co miało być również sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, tym samym stanowić czynność nieważną), a także art. 5 k.c. w zw. z art. 7
i 14 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad współżycia społecznego, jak również art. 5 k.c.
w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, tj. zmianę SIWZ poprzez „zajęcie
stanowiska w sprawie" (dokonanie wykładni lub wprowadzenie dodatkowych wymagań).
Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu niesłuszne odrzucenie złożonej przez niego
oferty, a przez to nieuwzględnienie jej w procesie oceny złożonych mu ofert oraz w wyborze
oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego takie działania Zamawiającego naruszały:
− art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez dokonanie sprzecznej z treścią
SIWZ wykładni SIWZ lub zmiany SIWZ po dokonaniu wizytacji,
− art. 5 k.c. w zw. z art. 7 i 14 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad współżycia
społecznego
− art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, w związku
z bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, poprzez uznanie, że treść Oferty
nie spełnia wymagań SIWZ.
− art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem usiłowanie
przerzucenie ciężaru dowodu na Odwołującego i innych oferentów,
Odwołujący twierdził ponadto, że Zamawiający zaniechał wezwania go na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu – „certyfikat zgodności" dla piaskownicy.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie z art. 7 ust. 2
i 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wizytacji obiektu Odwołującego przez
komisję przetargową, której skład był sprzeczny przepisami ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub ich powtórzenie.
Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 189/12:
Odwołujący podnosił następujące zarzuty:
1. wobec odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach częściowych nr 1, 3, 5 naruszenia:
a. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie ofert Odwołującego w sytuacji,
gdy nie zachodzi w rzeczywistości ustawowa przesłanka do tego,
b. art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
współżycia społecznego odrzuceniem ofert Zamawiającego, w tym poprzez
prowadzenie postępowania w sposób zmierzający do celowego odrzucenia ofert
Odwołującego się,
c. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie odrzuceniem ofert Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania, w następstwie niewłaściwie
przeprowadzonych czynności wizytacji obiektu położonego w Grotnikach,
d. art. 58 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp poprzez dokonanie
sprzecznego z przepisami ustawy oraz zasadami współżycia społecznego odrzucenia
ofert Zamawiającego,
e. art. 17 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 24 k.p.a. poprzez
dokonanie czynności odrzucenia oferty z udziałem osoby podlegającej wyłączeniu
od udziału w postępowaniu,
f. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wystąpienia do Odwołującego się
o wyjaśnienie powstałych wątpliwości dotyczących włazu od hydroforni.
2. wobec czynności przeprowadzenie wizytacji ośrodków położonych w Grupie, w Lublinie
i w Grotnikach naruszenia:
a. art. 17 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 k.p.a.
poprzez dokonanie czynności wizytacji obiektów położonych w Grotnikach, Grupie,
Lublinie z udziałem osoby podlegającej wyłączeniu od udziału w postępowaniu,
b. art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie
czynności wizytacji obiektów położonych w Grotnikach, Grupie, Lublinie
z naruszeniem zasad współżycia społecznego, zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców,
c. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie czynności wizytacji obiektów
położonych w Grotnikach, Grupie, Lublinie, zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców, w tym uniemożliwienie Odwołującemu zgłoszenia
zastrzeżeń do protokołu.
3. wobec czynności wyboru oferty Promac sp. j. jako najkorzystniejszej w zadaniu
częściowym nr 1, 3 i 5 naruszenia:
a. art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp poprzez naruszające zasady
współżycia społecznego, uczciwej konkurencji i równego traktowania uniemożliwienie
Odwołującemu się konkurowania z Promac sp. j.,
b. art. 89 § 1 pkt. 2 pzp poprzez przyjęcie, że oferta złożona przez Promac sp. j., oferta
jest najkorzystniejsza, gdy tymczasem powinna ona podlegać odrzuceniu,
jako niezgodna z SIWZ.
4. wobec zaniechania przeprowadzenia oceny oferty złożonej przez Odwołującego
w zadaniach częściowych nr 1, 3, 5 naruszenia:
a. art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp poprzez naruszające zasady
współżycia społecznego odrzucenie ofert Odwołującego się i zaniechanie dokonania
ich oceny,
b. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszające zasadę uczciwej konkurencji i zasadę
równego traktowania Wykonawców celowe działania zmierzające do odrzucenia
oferty Odwołującego.
5. wobec zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez P.H.U. Polonia Sp. z o.o.
w Lublinie; Promac Sp. j., Aplauz Sp. z o.o. w Warszawie, Fundacja Euro-Camp
w Grupie w zadaniach częściowych nr 1, 3, 5 naruszenie:
a. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez błędne ustalenie, że w stosunku do ofert
w/w Wykonawców nie zachodzi sytuacja niezgodności zaoferowanych obiektów w
Lublinie i w Grupie z SIWZ,
b. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszającą zasadę uczciwej konkurencji uznanie,
że oferty złożone przez w/w Wykonawców spełniają wymagania SIWZ; stosowanie
różnych kryteriów oceny zgodności z SIWZ, a także poprzez przeoczenie szeregu
wad zaoferowanych obiektów,
c. art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp naruszenie zasad współżycia
społecznego przy dokonywaniu oględzin, w tym zastosowanie różnych kryteriów
oceny zgodności z SIWZ, a także poprzez przeoczenie szeregu wad zaoferowanych
obiektów.
6. wobec zaniechania sporządzenia w toku wizytacji ośrodka zaoferowanego
przez Promac Sp. j., Aplauz Sp. z o.o. w Warszawie, Fundacja Euro-Camp w Grupie
dokumentacji fotograficznej wszystkich pomieszczeń mieszkalnych naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji na skutek
nie sporządzenia dokumentacji fotograficznej pomieszczeń mieszkalnych,
podczas gdy komisja przetargowa była do tego zobowiązana przez SIWZ (sporządziła
taką dokumentację we wszystkich pozostałych obiektach), przez co uniemożliwia pełną
kontrolę czynności wizytacji ośrodków.
7. wobec zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej
w zadaniach częściowych nr 1, 3, 5 naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady
uczciwej konkurencji poprzez nieuznanie ofert Odwołującego za najkorzystniejsze
w sytuacji, gdy zaoferował obiekt o najlepszym standardzie za najniższą stawkę.
8. wobec nie wyłączenia od udziału w postępowaniu przetargowym członka Komisji
przetargowej pani Violetty K. naruszenie:
a. art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonywanie czynności w toku postępowania
o udzielenie zamówienia z udziałem członka Komisji Przetargowej, który podlegał
wyłączeniu,
b. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców dokonywanie czynności przez panią Violettę K.,
co skutkowało błędnym odrzuceniem oferty Odwołującego, utrudnianiem złożenia
zastrzeżeń do protokołu wizytacji, nie odrzuceniem ofert niezgodnych z SIWZ.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 3 i 5
zamówienia, wyłączenie Violetty K. ze składu ze składu komisji przetargowej, powtórzenie
czynności wizytacji ośrodków oferowanych przez Odwołującego oraz przez Promac Sp. j.,
Aplauz Sp. z o.o. w Warszawie, Fundacja Euro-Camp w Grupie, sporządzenia dokumentacji
zdjęciowej ośrodka w Grupie, powtórzenie czynności oceny złożonych ofert i wyboru
jako oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, 3 i 5 ofert złożonych przez Odwołującego
oraz odrzucenia w tych zadaniach jako niezgodnych z treścią SIWZ ofert złożonych
przez Promac Sp. j., Aplauz Sp. z o.o. w Warszawie, Fundacja Euro-Camp w Grupie.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w toku rozprawy przed Izbą. Wnosił
on o oddalenie każdego z dwóch odwołań.
Twierdził, iż brak było podstaw do wyłączenia Violetty K. ze składu komisji przetargowej.
Podnosił, iż w toku wizytacji zostało ustalone, iż ośrodki oferowane przez każdego z dwóch
Odwołujących nie spełniają wymagań określonych w SIWZ, co znalazło odzwierciedlenie
w pisemnych protokołach opisujących dokonanie czynności wizytacji. W jego ocenie nie było
natomiast podstaw do odrzucenia ofert wykonawców, co do których poczynił w toku
postępowania o udzielenie zamówienia ustalenia, iż nie podlegają one odrzuceniu.
Stanowisko Przystępującego w sprawie KIO 189/12 – Promac sp. j..:
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w każdej ze spraw,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył w odniesieniu każdego
z rozpoznawanych odwołań, iż wypełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż każdemu z Odwołujących, w świetle przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego w każdej z dwóch
rozpoznawanych spraw dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, a także, jako znaną jej z urzędu, dokumentację spraw o sygn.
akt KIO 1812/11 oraz KIO 2114/11, jak również pozostałe dokumenty złożone
w rozpoznawanych sprawach przez strony, jak i uczestnika postępowania odwoławczego,
tak przed otwarciem rozprawy, jak również w jej toku. W każdej z dwóch spraw Izba
odmówiła przeprowadzania wnioskowanych przez każdego z Odwołujących dowodu
z zeznań świadków, uznając iż przeprowadzenie tych dowodów jest bezprzedmiotowe
i zostały one powołane jedynie dla zwłoki. Szczegółowe odniesienie do poszczególnych
wniosków każdego z dwóch Odwołujących w tym zakresie znajduje się poniżej. W sprawie
KIO 189/12, z tych samych powodów, Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych
przez Odwołującego dowodów z oględzin w ośrodkach w Grupie i w Lublinie,
z akt pracowniczych pani Violetty K., z opinii biegłego ds. techniki budowlanej,
a także przesłuchania w charakterze biegłego pana Ryszarda B..
KIO 128/12
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu w sprawie
KIO 128/12, Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 3.7.6 SIWZ wymagał, aby w odniesieniu
do ośrodka, w którym miała być świadczona usługa zakwaterowania i wyżywienia
cudzoziemców, był spełniony na dzień składania ofert oraz przez okres obowiązywania
umowy szereg wymagań, m.in. aby „(...) j) pomieszczenie przeznaczone na sale zabaw
o powierzchni co najmniej 15 m2, wyposażone [było] co najmniej w wykładzinę dywanową
lub dywan na całej powierzchni pomieszczenia”. Ponadto w lit. p) tego samego punktu
zobowiązał Wykonawców, aby w czasie przeprowadzanej przez komisję wizytacji, przekazali
oni Zamawiającemu atesty na zainstalowane na placu zabaw dla dzieci urządzenia,
w tym jedną piaskownicę. Treść powołanego punktu SIWZ opatrzona była uwagą: „komisja
przetargowa podczas wizytacji w każdym z obiektów dokona weryfikacji warunków ujętych
w punktach a)-q) (...).”
Dalej, zgodnie z brzmieniem pkt 13.1.2 SIWZ, ustalonym odpowiedzią na pytanie 1 zawartą
w piśmie z dnia 21 września 2011 r., Zamawiający wyjaśnił, że „W celu wykazania
przez wykonawcę, że oferowany obiekt spełnia warunki określone w SIWZ, komisja
przetargowa w składzie co najmniej trzyosobowym przeprowadzi w ustalonym terminie
wizytację obiektu, dokona oceny spełniania tych warunków oraz przyzna punkty dodatkowe
za stan obiektu wykraczający poza określone minimum. Czynności z wykonanej wizytacji
obiektu zostaną udokumentowane za pomocą zdjęć cyfrowych oraz obustronnie
podpisanego protokołu.”
Odwołujący złożył swoje oferty na każdą z sześciu części zamówienia.
Wizytacja w ośrodku oferowanym przez Odwołującego odbyła się w dnia 4 i 5 stycznia
2012 r. W jej trakcie komisja przetargowa, w dniu 4 stycznia 2012 r. ustaliła, iż w sali zabaw
dla dzieci brak wykładziny dywanowej na całej powierzchni podłogi.
Odwołujący, pismem z dnia 5 stycznia 2012 r. wniósł uwagi do protokołu z wizytacji
oferowanego przez niego ośrodka.
Zamawiający w piśmie z dnia 12 stycznia 2012 zaprezentował własne stanowisko w temacie
tychże uwag oraz twierdzeń na jakich one zostały oparte.
W dniu 19 stycznia 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w każdej z sześciu części, a także o odrzuceniu ofert złożonych
przez Odwołującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego w sprawie 128/12 zarzuty
nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby były podstawy
do wyłączenia ze składu komisji przetargowej Violetty K., o co wnosił w odwołaniu. Twierdził
on, że powołana osoba jest pracownikiem Zamawiającego, który jednocześnie
jest oddelegowany do ośrodka w Lublinie, którego administratorem jest jeden
z Wykonawców – PHU Polonia Sp. z o.o. Wywodził on, że likwidacja ośrodka w Lublinie
stworzyłaby podstawę wypowiedzenia umowy o pracę z powodu likwidacji stanowiska pracy,
a nawet jeśli nie, to zapewne wiązałaby się z jego zmianą, co spowodowałoby ogromne
niedogodności z powodu dojazdów. Powoduje to, że zdaniem Odwołującego Violetta K.
nie zapewniała bezstronności i obiektywizmu. Zgodnie z oświadczeniem złożonym
przez Zamawiającego, jak i przez Violettę K. osobiście, osoba ta z uwagi na powierzone jej
obowiązki, kontaktowała się również na stopie zawodowej z Odwołującym. Można z tego
zatem wywieść, że Odwołujący na długo przed dniem 19 stycznia 2012 r. posiadał wiedzę
o tym, że Violetta K. świadczy pracę na terenie ośrodka w Lublinie. Niezależnie
od powyższego Zamawiający twierdził, iż jego zdaniem Odwołujący nie przedstawił żadnych
obiektywnych i istotnych okoliczności mających świadczyć o stronniczości powołanej osoby.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący po pierwsze, wobec odmiennego stanowiska
Zamawiającego, nie udowodnił w sposób wystarczający, iż wiedzę o miejscu świadczenia
pracy przez Violettę K., powziął w dacie wskazanej w odwołaniu, po drugie zaś
nie przedstawił on dowodów pozwalających stwierdzić, iż powołana osoba pozostaje w takim
stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do jej
bezstronności. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie odwołał się
do zobiektywizowanych kryteriów, oparł raczej swoje zarzuty jedynie na subiektywnym
przekonaniu. Innymi słowy po stronie Odwołującego zrodziły się wątpliwości co do
bezstronności jednego z członków komisji przetargowej, które to wątpliwości znalazły
odzwierciedlenia w zarzutach podnoszonych w odwołaniu. Zdaniem Izby nie można jednak,
w świetle powyższego, uznać zgłaszanych przez Wykonawcę obiekcji co do członka komisji
i jego właściwości, za wątpliwości, które można byłoby ocenić jako przesądzające
o powstaniu po stronie Zamawiającego obowiązku wyłączenia Violetty K. z udziału
w pracach komisji przetargowej na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. W powołanym
przepisie koniecznym jest wykazanie nie tylko tego, że łączący członka komisji przetargowej
i wykonawcę stosunek prawny lub faktyczny budzi wątpliwości co do bezstronności członka
komisji, ale także tego, że w sposób obiektywny uznać można te wątpliwości
za uzasadnione. W ocenie Izby, z samego faktu, iż Violetta K. nadzoruje z ramienia
Zamawiającego świadczenie usługi przez jednego z Wykonawców, nie sposób wywieźć, że
fakt ten może rzutować w sposób uzasadniony na ocenę jej bezstronności przy wykonywaniu
obowiązków członka komisji. Twierdzenia zaś o konieczności zmiany przez tę osobę miejsca
pracy, wobec wyjaśnień Zamawiającego, jak i samej Violetty K., uznać należy jedynie
za daleko posuniętą spekulację ze strony Odwołującego co do ewentualnej przyszłej sytuacji
zawodowej Violetty K. i kierowania się przez tę osobę takimi założeniami w trakcie
wykonywania przez nią obowiązków członka komisji. Dlatego też Izba uznała,
iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji art.
7 ustawy Pzp w tym właśnie zakresie. W tym miejscu należy zaznaczyć, że do postępowania
o udzielenie zamówienia i oceny zgodności z ustawą czynności i ich zaniechania
przez Zamawiającego nie ma zastosowania ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks
postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. z późn. zm.), dlatego też Izba nie oceniała
działań Zamawiającego pod kątem naruszenia art. 24 § 1 tejże ustawy. Zgodnie bowiem
z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), nie zaś,
jak chciałby tego Odwołujący Kodeksu postępowania administracyjnego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów odnoszących się do czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego, a także innych czynności będących jej konsekwencją, Izba
w pierwszej kolejności dokonała analizy treści postanowień SIWZ regulujących zasady
przeprowadzenia czynności wizytacji i sposób wskazania tam okoliczności,
których wystąpienie miała ta wizytacja potwierdzać. Zastrzec w tym miejscu należy,
iż przedmiotem badania Izby nie była okoliczność zgodności analizowanych postanowień
SIWZ z przepisami ustawy Pzp. Taka ocena musiałaby być bowiem dokonana
na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w terminie określonym
w art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Na obecnym etapie postępowania Izba ograniczyła się
do zbadania zgodności dokonywanych przez Zamawiającego czynności z zasadami
określonymi w treści SIWZ, na które to zasady zgodzili się Wykonawcy składając swoją
ofertę w tym postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania, tj. po dokonaniu
przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba orzekając, zgodnie z art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, jest uprawniona do dokonania oceny działań podjętych
przez Zamawiającego lub też zaniechania przez niego podjęcia takich działań w kontekście
ich zgodności z obowiązującymi go normami postępowania, w szczególności
z ustanowionymi przepisami ustawy Pzp czy też postanowieniami SIWZ. Podkreślenia
wymaga okoliczność, że Izba nie jest władna orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe założenie, Izba uznała, iż zgodnie z powołanymi powyżej
postanowieniami SIWZ Wykonawcy zobowiązani byli zapewnić, aby ośrodek,
w którym oferowali oni świadczenie usługi, spełniał na dzień składania ofert wszystkie
minimalne wymogi określone w SIWZ. Co do tej okoliczności nie było pomiędzy stronami
sporu. Co istotniejsze, w świetle postanowień SIWZ, Zamawiający był uprawniony
do weryfikacji spełniania powołanych wymagań przez oferowany mu ośrodek
przez dokonanie wizytacji takiego ośrodka. Dlatego też, w ocenie Izby, ustalony
przez komisję przetargową w toku wizytacji stan ośrodka był dla Zamawiającego podstawą
dla dokonania rozstrzygnięcia, czy treść oferty złożonej przez Wykonawcę odpowiada treści
SIWZ, a tym samym do podjęcia decyzji o odrzuceniu takiej oferty, ewentualnie uznania,
iż oferta taka powinna zostać poddana ocenie dokonanej z zachowaniem zasad opisanych
w SIWZ. W treści złożonej przez siebie oferty Wykonawca bowiem zawarł oświadczenie,
iż oferuje Zamawiającemu świadczenie usługi w określonych warunkach, tj. w ośrodku
spełniającym wszystkie wymagania minimalne dla takiego ośrodka opisane
przez Zamawiającego w treści SIWZ. Stan ten, zdaniem Izby, w świetle postanowień SIWZ
komisja przetargowa weryfikować miała w trakcie wizytacji ośrodka. Tym samym stan
ośrodka ustalony w trakcie wizytacji musiał odpowiadać stanowi opisanemu w treści oferty
Wykonawcy. Stwierdzenie przez komisję przetargową w toku wizytacji, iż nie zostały
spełnione minimalne wymagania ustanowione dla ośrodka, rodziło po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy, który świadczenie usługi w takim
ośrodku oferował. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, Zamawiający,
jeśli ustali, iż spełnione zostały przesłanki odrzucenia oferty, jest zobowiązany, a nie jedynie
uprawniony, do odrzucenia oferty, co do której powziął taką wiedzę. Takie właśnie działanie,
tj. wypełnienie nałożonego przez ustawę na Zamawiającego obowiązku odrzucenia ofert,
których treść nie odpowiada treści SIWZ, jest emanacją zasady równego traktowania
wykonawców ustanowionej w art. 7 ustawy Pzp. Realizacja normy ustanowionej w przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie leży w sferze praw, ale obowiązków Zamawiającego.
Co ważne jest to obowiązek bezwzględny, od którego realizacji Zamawiający nie może się
uchylić, o ile nie spełnione zostaną warunki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Niedopełnienie tego obowiązku stanowiłoby ewidentne naruszenie ustawy Pzp,
które mogłoby być podstawą do wniesienia odwołania. Stąd też zdaniem składu
orzekającego w sposób nieuprawniony Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż ten
poprzez odrzucenie złożonej przez niego oferty naruszył art. 5 k.c w zw. z art. 14 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak, jak to już zostało zaznaczone wcześniej,
weryfikacja stanu ośrodka opisanego w ofercie Wykonawcy dokonywana była przez komisję
przetargową w trakcie wizytacji. Tym samym uznać tę czynność należy za element badania
ofert. Była to czynność wykonywana przez Zamawiającego w celu ustalenia, czy stan
ośrodka opisany w ofercie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Analiza treści przywołanych
wcześniej postanowień SIWZ odnoszących się do wizytacji nie daje podstaw, jak chciałby
tego Odwołujący, do uznania, że możliwe było usuwanie jakichkolwiek niezgodności
pomiędzy rzeczywistym stanem ośrodka ustalonym w toku wizytacji, a tym, który został
opisany w ofercie i był wymagany w SIWZ. Podejmowanie takich prób, w ocenie Izby,
mogłoby prowadzić do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Dlatego też prawidłowo zdaniem Izby postąpił Zamawiający, który nie uwzględnił przy
podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego okoliczności
uzupełnienia przez niego w drugim dniu wizytacji brakującej wykładziny w sali zabaw
dla dzieci. Nie było sporu między stronami co do tego, iż zgodnie z pkt 3.7.6 lit. j) SIWZ cała
powierzchnia sali zabaw dla dzieci miała być pokryta wykładziną dywanową. Nie było też
sporu co do tego, iż w pierwszym dniu wizytacji cała powierzchnia sali w ośrodku
oferowanym przez Odwołującego wykładziną pokryta nie była. Z uwagi na powyższe
ustalenia, jak i przywoływane postanowienia SIWZ odnoszące się wizytacji i celu jej
prowadzenia, Izba uznała, iż Zamawiający miał podstawę do tego, aby uznać, że stan
ośrodka nie spełnia minimalnych warunków dla niego ustanowionych. Zasadnie też
nie dopuścił możliwości i nie uwzględnił okoliczności uzupełnienia brakującej wykładziny
po dokonaniu przez komisję przetargową ustaleń co do zaistnienia jej braku. Takie działanie,
wobec nieopisania w SIWZ procedury usuwania stwierdzonych przez komisję przetargową
niezgodności w stanie ośrodka z treścią oferty i wymaganiami Zamawiającego, uznane
by być mogło za naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców.
Co ważne Odwołujący nie kwestionował okoliczności, iż w pierwszym dniu wizytacji
wykładzina nie przykrywała całej powierzchni pokoju. Dlatego też, z uwagi na fakt,
iż stan ośrodka miał być badany przez Zamawiającego na dzień wizytacji, za nieistotne
dla rozstrzygnięcia Izba uznała twierdzenia Odwołującego o możliwych przyczynach
zaistnienia tegoż braku, a także o fakcie pokrycia wykładziną całej powierzchni Sali,
tak przed pierwszym dniem wizytacji, jak i po nim. Dla oceny oferty istotne jest,
jak to już zostało podkreślone, stan ośrodka ustalony przez komisję przetargową
w trakcie wizytacji w jej pierwszym dniu, a w tym zakresie co do faktów nie było pomiędzy
stronami sporu. Różnica ujawniała się jedynie w ocenie ich doniosłości prawnej. Kierując się
powyższymi ustaleniami Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1
ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze poczynione przez Izbę ustalenia w zakresie znaczenia wizytacji oraz stanu
ośrodka jaki miała ona potwierdzać, uznać należy, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez sformułowanie pisma
z dnia 12 stycznia 2012 r. Pismo to w ocenie Izby stanowiło jedynie odpowiedź
na wcześniejsze uwagi Wykonawców zgłaszane do poszczególnych protokołów z wizytacji.
Treść tegoż pisma nie mogła oddziaływać na proces badania ofert, w tym również na sposób
prowadzonych wizytacji każdego z ośrodków. Po pierwsze dlatego, że zostało ono
sporządzone już po zakończeniu wizytacji, po drugie zaś, i decydujące, powstało ono już
po upływie terminu składania ofert, a tym samym nie mogło być uznane, zgodnie z art. 38
ust. 4 ustawy Pzp, za zmianę treści SIWZ. Stąd też nie można było uznać, iż sposób
notyfikacji Zamawiającemu o stwierdzonych przez Wykonawcę wadach technicznych
w oferowanym przez siebie ośrodku, który został opisany w treści powołanego pisma,
nie mógł zostać oceniony za procedurę dopuszczalną w świetle SIWZ i obowiązującą
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Istotna jest w rozpoznawanej sprawie
okoliczność, iż nie zostało wykazane, aby kwestionowana przez Odwołującego czynność
odrzucenia złożonej przez niego oferty została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp. Nie zostało również wykazane, aby Zamawiający uwzględniał w toku badania ofert
opisaną przez siebie w piśmie z dnia 12 stycznia 2012 r. procedurę notyfikacji o wadach
technicznych ośrodków. Tym samym nie zostało udowodnione, że stosowanie tejże
procedury miało jakikolwiek wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
czy chociażby na samą tylko czynność badania oferty złożonej przez Odwołującego. Kierując
się tym przekonaniem Izba uznała, iż nie zostało dowiedzione naruszenie
przez Zamawiającego art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 6 k. c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Uwzględniając konstatację, iż Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, uznać
również należy, że wobec stwierdzenia, iż Wykonawca ten nie przedstawił mu
odpowiedniego certyfikatu odnoszącego się do piaskownicy zainstalowanej na placu zabaw,
w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający mógł powstrzymać się od wzywania
Odwołującego do uzupełnienia tegoż certyfikatu. Izba uznała, iż w świetle przedstawionych
dowodów Zamawiający miał podstawy, aby stwierdzić, że certyfikat przekazany mu przez
Odwołującego nie odnosi się żadnej z dwóch piaskownic zainstalowanych na placu zabaw
w ośrodku Odwołującego. Szczególnie, że utwierdziła go w tym przekonaniu, okazana Izbie
i załączona do protokołu z wizytacji korespondencja prowadzona z producentem piaskownicy
przywołanym w treści powołanego certyfikatu. Wobec wcześniejszego ustalenia, iż oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu, Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania
Odwołującego do uzupełnienia certyfikatów wystawionych dla piaskownic, które Wykonawcy
zobowiązani byli przedstawić Zamawiającemu zgodnie z pkt 3.7.6 lit. p) SIWZ. Stąd też także
w tym zakresie nie potwierdził się zarzut naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Izba uznała ponadto, iż zasadnie Zamawiający przyjął, że Odwołujący nie zapewnił łazienki
przy każdym pomieszczeniu mieszkalnym w oferowanym przez siebie ośrodku,
co pozwalałoby uzyskać Odwołującemu dodatkowe punkty w kryterium warunki lokalowe.
Z zawartego w pkt 13.1.2 SIWZ zapisu w „podkryterium ocena łazienek”: „łazienki przy
każdym pomieszczeniu mieszkalnym”, w ocenie Izby, wynika, iż Wykonawca chcąc otrzymać
dodatkowe punkty z tego tytułu powinien zagwarantować, aby każde odrębne pomieszczenie
mieszkalne miało dostęp do odrębnej, przypisanej do tego pomieszczenia, łazienki.
Jak przyznał w odwołaniu sam Odwołujący, oferował on dostęp do łazienki zapewniony
dla dwóch odrębnym pokoi (pomieszczeń mieszkalnych). Tym samym nie został spełniony
wymóg bezpośredniego przypisania łazienki do pomieszczenia, gdyż z treści odwołania
niezbicie wynika, iż Odwołujący zaoferował ośrodek, w którym liczba łazienek była o połowę
mniejsza niż liczba pomieszczeń mieszkalnych przez niego zagwarantowanych.
Zatem również w tym przypadku Zamawiający trafnie ocenił ofertę Odwołującego.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, że Zamawiający
odrzucając ofertę Odwołującego naruszył przepisy ustawy Pzp.
KIO 189/12
Tak jak w przypadku pierwszego z odwołań, tak i w odniesieniu do tej sprawy, Izba, kierując
się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała to odwołanie w granicach zarzutów
w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności dokonane przez siebie ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych
w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego w sprawie
KIO 189/12 zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba postanowiła
uwzględnić ustalenia co do faktów poczynione w sprawie o sygn. akt KIO 128/12.
Ponadto uwzględnione zostało, iż w pkt 3.7.6 lit. b) SIWZ Zamawiający wymagał, aby trwale
wygrodzone były wszystkie urządzenia, przedmioty i inne obiekty znajdujące się na terenie
ośrodka, zagrażające bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób, a także aby ogrodzenia
te były trwale związane z podłożem.
Do powołanego postanowienia SIWZ odwołał się Zamawiający uzasadniając twierdzenie,
iż właz do hydroforni na terenie ośrodka oferowanego przez Odwołującego nie był należycie
wygrodzony, a tym samym stwarzał niebezpieczeństwo dla mieszkańców ośrodka,
co było podstawą dla odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący potwierdził w odwołaniu, iż pierwszego dnia wizytacji właz do hydroforni
nie był zabezpieczony, a zatem, że klapa, która tenże właz miała zasłaniać, nie została
przytwierdzona w żaden sposób do podłoża. Podnosił jedynie, iż brak ten został usunięty
następnego dnia, zaś klapa ta, nawet nie przytwierdzona do włazu, w sposób wystarczający
go zabezpieczała. Na potwierdzenie należytego stanu klapy i pełnienia przez nią funkcji
wymaganej przez Zamawiającego, Odwołujący przedłożył Izbie opinię sporządzoną
przez Ryszarda B. i opatrzoną datą 25 stycznia 2011 r. Już sama ta data mogłaby
nastręczać wątpliwości, co do wiarygodności tejże opinii, niemniej jednak Izba uznała ten
zapis za omyłkę pisarską, która nie mogła przesądzać o całościowej ocenie powołanej opinii.
W treści opinii, na stronie 4, wskazano, iż klapa jest przytwierdzona do podłoża stalowymi
wkrętami, których, co nie było pomiędzy stronami sporne, nie było pierwszego dnia wizytacji.
Stąd też za nieistotne dla rozstrzygnięcia Izba uznała stwierdzenie, iż otwarcie klapy możliwe
jest tylko przy użyciu sprzętu budowlanego (str. 5 opinii), z uwagi na fakt, że odnosi się ono
w sposób niewątpliwy do opisu sposobu usunięcia stalowych wkrętów. W treści opinii
znajduje się też stwierdzenie, iż „ze względu na przekroczenie dopuszczalnego ciężaru
elementu (powyżej 30 kg) właz może leżeć samoistnie bez przykręcenia i nie stanowi
zagrożenia bezpieczeństwa”. Wobec obrazu uwidocznionego na zdjęciach zawartych w tejże
opinii twierdzenie to, w ocenie Izby, nie zasługiwało na uznanie. Ze zdjęć wynika bowiem,
że ciężar klapy nie jest na tyle duży, aby nie można było jej usunąć przy użyciu jednej tylko
ręki. Co istotne Odwołujący nie przeczył temu, że niezabezpieczony właz do hydroforni
można było uznać za niebezpieczny, twierdził jedynie, że był on należycie zabezpieczony.
Z przedstawionych Izbie dokumentów należy wysnuć odmienne wnioski. W powołanej opinii
jej autor zaznaczył, iż blacha, z której wykonano klapę, nosi „znamiona eksploatacji
(prawdopodobnie przez wchodzące nań osoby)”, co potwierdza, że osoby znajdujące się
na terenie ośrodka przemieszczają się po powołanej klapie. Wobec oczywistości, że właz
do hydroforni powinien być należycie zabezpieczony w świetle powołanych powyżej
postanowień SIWZ, Izba uznała rację Zamawiającego, który twierdził, iż klapa, która nie była
w żaden sposób wygrodzona, a nieprzytwierdzona na stałe mogła być łatwo usunięta,
nie spełnia wymogów opisanych w SIWZ. Takie ustalenia Zamawiającego potwierdzają
również zdjęcia znajdujące się na 6 stronie opinii Ryszarda B., gdzie na zdjęciu 1 nie widać
wygrodzenia włazu, zaś na zdjęciu drugim widać, że podniesienie klapy jedną ręką
nie nastręcza żadnych trudności osobie pozującej do tego zdjęcia. Stąd też, w ocenie Izby,
nie została skutecznie zakwestionowana prawidłowość decyzji Zamawiającego, a tym samy
zarzuty podnoszone w tym zakresie nie potwierdziły się. Wobec przedstawienia przez
Odwołującego opinii Ryszarda B., która w ocenie Izby, de facto potwierdzała, wbrew intencji
Odwołującego, a zapewnie i autora opinii, słuszność decyzji Zamawiającego, Izba nie
uwzględniła wniosków o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność stanu
włazu do hydroforni oraz prowadzonych w niej prac. Oceniając tak postawione zarzuty Izba
uwzględniła przy tym własne stanowisko w sprawie celu wizytacji i sposobu jej prowadzenia,
jak i konsekwencji poczynionych w jej trakcie ustaleń, wyrażone w uzasadnieniu w części
poświęconej sprawie o sygn. KIO 128/11. W tym miejscu zaznaczyć jedynie należy,
iż odrzucenie oferty nie odpowiadającej treścią treści SIWZ jest obowiązkiem,
a nie uprawnieniem Zamawiającego, który został wyraźnie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
ustanowiony, stąd też nie ma w tym przypadku podstaw, aby uznać, że Zamawiający
wypełniając ten obowiązek naruszył art. 5 lub 58 § 1 i 2 k.c. W tak ustalonym stanie
faktycznym Izba nie doszukała się również naruszenia przez Zamawiającego art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis stanowi o posiadaniu przez Zamawiającego prawa,
nie obowiązku, do żądania od Wykonawców wyjaśnień co do treści oferty. Co równie istotne,
w rozpoznawanym przypadku nie było wątpliwości co do treści oferty Odwołującego,
nie było także wątpliwości co do stanu faktycznego zastanego przez komisję przetargową
przybyłą na wizytację ośrodka. Strony odmiennie oceniały jedynie zagrożenie, jakie niesie
za sobą nieprzytwierdzenie klapy zasłaniającej właz do hydroforni, a tym samym stopień
zagrożenia dla mieszkańców ośrodka jaki stan taki stwarzał. W ocenie Izby, w świetle
postanowień SIWZ, nie była też doniosła okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący,
a zatem fakt, iż mocowanie klapy usunięte zostało przez osoby prowadzące prace
w hydroforni. Istotnym jest bowiem to, jak to już było wytłuszczone w sprawie KIO 128/12,
jaki stan ośrodka zastała komisja przetargowa w toku wizytacji, gdyż to ten właśnie stan
stanowił podstawę dla uznania, że ośrodek spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego.
Dlatego też w ocenie Izby, nie zostało udowodnione, że Zamawiający nie miał podstaw
ku temu, aby odrzucić ofertę Odwołującego.
Tak samo i z tych samych powodów, jak w przypadku odwołania wniesionego w sprawie KIO
128/12, Izba oceniła zarzut nie wyłączenia ze składu komisji przetargowej Violetty K.
Stąd też Izba uznała, że nie ma w tym miejscu potrzeby powielania argumentacji wyrażonej
w odpowiedniej części uzasadnienia rozstrzygnięcia w sprawie KIO 128/12,
a wystarczającym będzie odwołanie się do wyrażonego tam stanowiska. Nadmienić
w tym miejscu jedynie należy, iż w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący, po okazaniu mu
oryginału podpisanego przez niego protokołu wizytacji, przyznał, że formułowane
przez niego w odwołaniu twierdzenia o niepodpisaniu protokołu wizytacji, z uwagi
na wprowadzenie go przez Violettę K. w błąd co do możliwości zgłaszania zastrzeżeń
do tegoż protokołu, rozmijają się ze stanem faktycznym. W ocenie Izby czyni to podnoszone
przez Odwołującego zarzuty w tym zakresie mało wiarygodnymi.
W zakresie zarzutów odnoszących się do sposobu prowadzenia czynności wizytacji
w poszczególnych ośrodkach, Izba nie doszukała sie związku pomiędzy formułowanymi
w tym zakresie przez Odwołującego twierdzeniami, a ostatecznym wpływem na wynik
postępowania. Jak to już bowiem zostało rozstrzygnięte, nie zostało wykazane,
aby Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby odrzucić ofertę Odwołującego.
Nie ma podstaw zatem, aby uznać, że proces badania ofert, który tę decyzję poprzedzał,
przebiegał z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Istotnym jest bowiem to, że czynność
Zamawiającego, która była w głównej mierze przez Odwołującego skarżona, została,
w kontekście podnoszonych w rozpoznawanym odwołaniu zarzutów, oceniona jako taka,
która nie narusza przepisów ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, iż nie potwierdziły się
również zarzuty w odniesieniu do sposobu prowadzenia wizytacji każdego z ośrodków.
W tym miejscu należy zaznaczyć, że jako niezrozumiałe i niekonsekwentne oceniła Izba
twierdzenia Odwołującego w odniesieniu do okoliczności sporządzenia dokumentacji
zdjęciowej ośrodka w Grupie. Z jednej strony w odwołaniu zawiera on stwierdzenie,
iż Zamawiający zaniechał wykonania takiej dokumentacji, czym naruszył postanowienia
SIWZ, z drugiej zaś, jeszcze przed otwarciem posiedzenia Izby, przekazuje na ręce Prezesa
Izby wniosek o przeprowadzenie dowodu ze zdjęć sporządzonych przez Zamawiającego
m.in. w ośrodku w Grupie. Co więcej, wnioski o przeprowadzenie dowodu ze zdjęć
Zamawiającego ośrodka w Grupie zawarte zostały już w samym odwołaniu. Abstrahując
od opisanej sprzeczności w stanowisku Odwołującego, nie wykazał on też w żaden sposób,
jaki wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia miałoby mieć podnoszone
przez niego zaniechanie Zamawiającego.
Z uwagi na ich naturę, Izba łącznie rozpoznała zarzuty zaniechania odrzucenia ofert
złożonych przez P.H.U. Polonia Sp. z o.o. w Lublinie; Promac Sp. j., Aplauz Sp. z o.o.
w Warszawie, Fundacja Euro-Camp w Grupie w zadaniach częściowych nr 1, 3, 5.
Jak to już było podkreślane wcześniej, Izba uznała, iż w rozpoznawanej sprawie, nie sposób
oceniać działania Zamawiającego podejmowanego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy,
z perspektywy art. 5 k. c., bowiem odrzucenie ofert na podstawie tegoż przepisu
nie jest uprawnieniem, ale obowiązkiem Zamawiającego. Dlatego też powołane zarzuty
ocenione zostały przez Izbę jedynie pod kątem zgodności z tym właśnie przepisem ustawy
Pzp. Aby móc stwierdzić, że naruszony został przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, koniecznym było wykazanie przez Odwołującego w jakim zakresie treść
ofert złożonych przez każdego z powołanych powyżej Wykonawców nie odpowiada treści
SIWZ. Konieczne byłoby zatem wskazanie konkretnej treści oferty (w rozpoznawanej
sprawie, właściwszym było by stwierdzenie, że konieczne jest przywołanie dokonanych
przez komisję przetargową ustaleń co do stanu oferowanych ośrodków), a następnie
wykazanie, iż nie odpowiadają one ściśle określonemu postanowieniu SIWZ. Warunkiem
koniecznym jest w tym przypadku bowiem wyraźne określenie, z którym to dokładnie
określonym zapisem SIWZ zachodzi sprzeczność w treści oferty. W rozpoznawanym
przypadku Izba stwierdziła, iż Odwołujący we wniesionym przez siebie odwołaniu zaniechał
wskazania konkretnych postanowień, ze wskazaniem na odpowiednie jednostki redakcyjne
SIWZ, które przesądzać by miały, że oferty złożone przez powołanych Wykonawców
powinny zostać odrzucone. Wobec takiego braku, Izba uznała, iż nie jest wystarczające
opisanie przez Odwołującego stanu ośrodków, jaki zgodnie z jego twierdzeniami, zastał on
w trakcie wizytacji. W odniesieniu do żadnego z przywołanych w treści odwołania
stwierdzonych przez siebie „braków” i „niezgodności z SIWZ” w przypadku każdej
z kwestionowanych przez siebie ofert, Odwołujący w treści odwołania nie oparł się
na konkretnym postanowieniu SIWZ. Dlatego też Izba nie miała podstaw ku temu,
aby uznać, że potwierdziły się podnoszone w tym zakresie zarzuty w odniesieniu do choćby
jednego z przywołanych Wykonawców. Na marginesie zauważyć należy, że w świetle
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nawet gdyby Odwołujący przytoczył takie konkretne
postanowienia SIWZ w toku rozprawy, czego również nie uczynił, Izba nie byłaby władna
rozstrzygać o zasadności twierdzeń Odwołującego, z uwagi na ich niezawarcie w samym
odwołaniu. Wobec powyższego, Izba uznała, za bezprzedmiotowe przeprowadzenie
wnioskowanych przez Odwołującego dowodów z zeznań świadków mających potwierdzać
stan ośrodków w Lublinie i w Grupie. Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, skład
orzekający stwierdził, iż Odwołujący także w tym przypadku nie udowodnił naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
KIO 189/12
WYROK
z dnia 10 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lutego 2012 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 stycznia 2012 r. przez wykonawcę: Walerian Pawluczuk, Krzysztof
Dobrowolski POLONIA sp. j. w Łukowie (sygn. akt KIO 128/12),
B. w dniu 27 stycznia 2012 r. przez wykonawcę: Wojciecha Pawlaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Mitex Wojciech Pawlak w Ustroniu
(sygn. akt KIO 189/12),
w postępowaniu prowadzonym przez Urząd do Spraw Cudzoziemców w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Promac Maciejak, Prokopiuk sp.j. w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 189/12 po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża:
A. wykonawcę: Walerian Pawluczuk, Krzysztof Dobrowolski POLONIA sp. j.
w Łukowie (sygn. akt KIO 128/12),
B. wykonawcę: Wojciecha Pawlaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Mitex Wojciech Pawlak w Ustroniu (sygn. akt KIO 189/12),
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę:
A. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Walerian Pawluczuk, Krzysztof Dobrowolski POLONIA sp. j.
w Łukowie (sygn. akt KIO 128/12) tytułem wpisu od odwołania,
B. 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę: Wojciecha Pawlaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Mitex Wojciech Pawlak w Ustroniu (sygn. akt KIO 189/12) tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 128/12
KIO 189/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Zakwaterowanie i wyżywienie cudzoziemców ubiegających się
o nadanie statusu uchodźcy w RP” zostało wszczęte przez Urząd do Spraw Cudzoziemców
w Warszawie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2011/S 153-254704) w dniu
11 sierpnia 2011 r.
W dniu 19 stycznia 2012 r. Zamawiający przekazał za pośrednictwem faksu Wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej w każdej spośród sześciu części zamówienia.
W dniu 23 stycznia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Walerian Pawluczuk, Krzysztof Dobrowolski POLONIA sp. j.
w Łukowie (sygn. akt KIO 128/12), zwanego dalej Odwołującym w sprawie KIO 128/12
lub Polonia sp. j.
W dniu 27 stycznia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Wojciecha Pawlaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Mitex Wojciech Pawlak w Ustroniu (sygn. akt KIO 189/12), zwanego dalej
Odwołującym w sprawie KIO 189/12 lub Mitex.
W dniu 1 lutego 2012 r. wykonawca: Promac Maciejak, Prokopiuk sp.j. w Warszawie, zwany
dalej Przystępującym w sprawie KIO 189/12 lub Promac sp. j., doręczył Prezesowi Krajowej
Izby Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie
o sygn. akt: KIO 189/12 po stronie Zamawiającego.
Na mocy zarządzenia Prezesa Izby z dnia 31 stycznia 2012 r. powołane sprawy zostały
rozpoznane łącznie.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołania będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w sprawie KIO 189/12, a także oświadczenia i argumentację stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 128/12:
Odwołanie zostało wniesione wobec zajęcia przez Zamawiającego stanowiska w piśmie
z dnia 12 stycznia 2012 r., które miało stanowić sprzeczną z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) wykładnię tejże treści lub jej zmianę już po dokonaniu
wizytacji. Takie działanie naruszało, w ocenie Odwołującego, art. 58 § 1 i 2 ustawy – Kodeks
cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. Nr 16 poz. 93 z późn. zm.), zwanej dalej k.c.,
w zw. z art. 14 ustawy Pzp (obejściem prawa miało być zmienianie warunków oceny
obiektów po dokonaniu wizytacji, co miało być również sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego, tym samym stanowić czynność nieważną), a także art. 5 k.c. w zw. z art. 7
i 14 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad współżycia społecznego, jak również art. 5 k.c.
w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, tj. zmianę SIWZ poprzez „zajęcie
stanowiska w sprawie" (dokonanie wykładni lub wprowadzenie dodatkowych wymagań).
Odwołujący zarzucał również Zamawiającemu niesłuszne odrzucenie złożonej przez niego
oferty, a przez to nieuwzględnienie jej w procesie oceny złożonych mu ofert oraz w wyborze
oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Odwołującego takie działania Zamawiającego naruszały:
− art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp, poprzez dokonanie sprzecznej z treścią
SIWZ wykładni SIWZ lub zmiany SIWZ po dokonaniu wizytacji,
− art. 5 k.c. w zw. z art. 7 i 14 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad współżycia
społecznego
− art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezapewnienie
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, w związku
z bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, poprzez uznanie, że treść Oferty
nie spełnia wymagań SIWZ.
− art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem usiłowanie
przerzucenie ciężaru dowodu na Odwołującego i innych oferentów,
Odwołujący twierdził ponadto, że Zamawiający zaniechał wezwania go na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu – „certyfikat zgodności" dla piaskownicy.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie z art. 7 ust. 2
i 17 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wizytacji obiektu Odwołującego przez
komisję przetargową, której skład był sprzeczny przepisami ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp lub ich powtórzenie.
Stanowisko Odwołującego w sprawie KIO 189/12:
Odwołujący podnosił następujące zarzuty:
1. wobec odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniach częściowych nr 1, 3, 5 naruszenia:
a. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie ofert Odwołującego w sytuacji,
gdy nie zachodzi w rzeczywistości ustawowa przesłanka do tego,
b. art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad
współżycia społecznego odrzuceniem ofert Zamawiającego, w tym poprzez
prowadzenie postępowania w sposób zmierzający do celowego odrzucenia ofert
Odwołującego się,
c. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie odrzuceniem ofert Zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania, w następstwie niewłaściwie
przeprowadzonych czynności wizytacji obiektu położonego w Grotnikach,
d. art. 58 § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp poprzez dokonanie
sprzecznego z przepisami ustawy oraz zasadami współżycia społecznego odrzucenia
ofert Zamawiającego,
e. art. 17 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 24 k.p.a. poprzez
dokonanie czynności odrzucenia oferty z udziałem osoby podlegającej wyłączeniu
od udziału w postępowaniu,
f. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wystąpienia do Odwołującego się
o wyjaśnienie powstałych wątpliwości dotyczących włazu od hydroforni.
2. wobec czynności przeprowadzenie wizytacji ośrodków położonych w Grupie, w Lublinie
i w Grotnikach naruszenia:
a. art. 17 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 k.p.a.
poprzez dokonanie czynności wizytacji obiektów położonych w Grotnikach, Grupie,
Lublinie z udziałem osoby podlegającej wyłączeniu od udziału w postępowaniu,
b. art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie
czynności wizytacji obiektów położonych w Grotnikach, Grupie, Lublinie
z naruszeniem zasad współżycia społecznego, zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców,
c. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie czynności wizytacji obiektów
położonych w Grotnikach, Grupie, Lublinie, zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców, w tym uniemożliwienie Odwołującemu zgłoszenia
zastrzeżeń do protokołu.
3. wobec czynności wyboru oferty Promac sp. j. jako najkorzystniejszej w zadaniu
częściowym nr 1, 3 i 5 naruszenia:
a. art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp poprzez naruszające zasady
współżycia społecznego, uczciwej konkurencji i równego traktowania uniemożliwienie
Odwołującemu się konkurowania z Promac sp. j.,
b. art. 89 § 1 pkt. 2 pzp poprzez przyjęcie, że oferta złożona przez Promac sp. j., oferta
jest najkorzystniejsza, gdy tymczasem powinna ona podlegać odrzuceniu,
jako niezgodna z SIWZ.
4. wobec zaniechania przeprowadzenia oceny oferty złożonej przez Odwołującego
w zadaniach częściowych nr 1, 3, 5 naruszenia:
a. art. 5 k.c. w zw. z art. 7 ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp poprzez naruszające zasady
współżycia społecznego odrzucenie ofert Odwołującego się i zaniechanie dokonania
ich oceny,
b. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszające zasadę uczciwej konkurencji i zasadę
równego traktowania Wykonawców celowe działania zmierzające do odrzucenia
oferty Odwołującego.
5. wobec zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez P.H.U. Polonia Sp. z o.o.
w Lublinie; Promac Sp. j., Aplauz Sp. z o.o. w Warszawie, Fundacja Euro-Camp
w Grupie w zadaniach częściowych nr 1, 3, 5 naruszenie:
a. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez błędne ustalenie, że w stosunku do ofert
w/w Wykonawców nie zachodzi sytuacja niezgodności zaoferowanych obiektów w
Lublinie i w Grupie z SIWZ,
b. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszającą zasadę uczciwej konkurencji uznanie,
że oferty złożone przez w/w Wykonawców spełniają wymagania SIWZ; stosowanie
różnych kryteriów oceny zgodności z SIWZ, a także poprzez przeoczenie szeregu
wad zaoferowanych obiektów,
c. art. 5 k.c. w zw. z art. 14 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp naruszenie zasad współżycia
społecznego przy dokonywaniu oględzin, w tym zastosowanie różnych kryteriów
oceny zgodności z SIWZ, a także poprzez przeoczenie szeregu wad zaoferowanych
obiektów.
6. wobec zaniechania sporządzenia w toku wizytacji ośrodka zaoferowanego
przez Promac Sp. j., Aplauz Sp. z o.o. w Warszawie, Fundacja Euro-Camp w Grupie
dokumentacji fotograficznej wszystkich pomieszczeń mieszkalnych naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji na skutek
nie sporządzenia dokumentacji fotograficznej pomieszczeń mieszkalnych,
podczas gdy komisja przetargowa była do tego zobowiązana przez SIWZ (sporządziła
taką dokumentację we wszystkich pozostałych obiektach), przez co uniemożliwia pełną
kontrolę czynności wizytacji ośrodków.
7. wobec zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej
w zadaniach częściowych nr 1, 3, 5 naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp tj. zasady
uczciwej konkurencji poprzez nieuznanie ofert Odwołującego za najkorzystniejsze
w sytuacji, gdy zaoferował obiekt o najlepszym standardzie za najniższą stawkę.
8. wobec nie wyłączenia od udziału w postępowaniu przetargowym członka Komisji
przetargowej pani Violetty K. naruszenie:
a. art. 17 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonywanie czynności w toku postępowania
o udzielenie zamówienia z udziałem członka Komisji Przetargowej, który podlegał
wyłączeniu,
b. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców dokonywanie czynności przez panią Violettę K.,
co skutkowało błędnym odrzuceniem oferty Odwołującego, utrudnianiem złożenia
zastrzeżeń do protokołu wizytacji, nie odrzuceniem ofert niezgodnych z SIWZ.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 3 i 5
zamówienia, wyłączenie Violetty K. ze składu ze składu komisji przetargowej, powtórzenie
czynności wizytacji ośrodków oferowanych przez Odwołującego oraz przez Promac Sp. j.,
Aplauz Sp. z o.o. w Warszawie, Fundacja Euro-Camp w Grupie, sporządzenia dokumentacji
zdjęciowej ośrodka w Grupie, powtórzenie czynności oceny złożonych ofert i wyboru
jako oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 1, 3 i 5 ofert złożonych przez Odwołującego
oraz odrzucenia w tych zadaniach jako niezgodnych z treścią SIWZ ofert złożonych
przez Promac Sp. j., Aplauz Sp. z o.o. w Warszawie, Fundacja Euro-Camp w Grupie.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w toku rozprawy przed Izbą. Wnosił
on o oddalenie każdego z dwóch odwołań.
Twierdził, iż brak było podstaw do wyłączenia Violetty K. ze składu komisji przetargowej.
Podnosił, iż w toku wizytacji zostało ustalone, iż ośrodki oferowane przez każdego z dwóch
Odwołujących nie spełniają wymagań określonych w SIWZ, co znalazło odzwierciedlenie
w pisemnych protokołach opisujących dokonanie czynności wizytacji. W jego ocenie nie było
natomiast podstaw do odrzucenia ofert wykonawców, co do których poczynił w toku
postępowania o udzielenie zamówienia ustalenia, iż nie podlegają one odrzuceniu.
Stanowisko Przystępującego w sprawie KIO 189/12 – Promac sp. j..:
Przystępujący popierał w całości stanowisko Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w każdej ze spraw,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył w odniesieniu każdego
z rozpoznawanych odwołań, iż wypełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia
odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż każdemu z Odwołujących, w świetle przepisu
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego w każdej z dwóch
rozpoznawanych spraw dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną
przez Zamawiającego, a także, jako znaną jej z urzędu, dokumentację spraw o sygn.
akt KIO 1812/11 oraz KIO 2114/11, jak również pozostałe dokumenty złożone
w rozpoznawanych sprawach przez strony, jak i uczestnika postępowania odwoławczego,
tak przed otwarciem rozprawy, jak również w jej toku. W każdej z dwóch spraw Izba
odmówiła przeprowadzania wnioskowanych przez każdego z Odwołujących dowodu
z zeznań świadków, uznając iż przeprowadzenie tych dowodów jest bezprzedmiotowe
i zostały one powołane jedynie dla zwłoki. Szczegółowe odniesienie do poszczególnych
wniosków każdego z dwóch Odwołujących w tym zakresie znajduje się poniżej. W sprawie
KIO 189/12, z tych samych powodów, Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych
przez Odwołującego dowodów z oględzin w ośrodkach w Grupie i w Lublinie,
z akt pracowniczych pani Violetty K., z opinii biegłego ds. techniki budowlanej,
a także przesłuchania w charakterze biegłego pana Ryszarda B..
KIO 128/12
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu w sprawie
KIO 128/12, Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 3.7.6 SIWZ wymagał, aby w odniesieniu
do ośrodka, w którym miała być świadczona usługa zakwaterowania i wyżywienia
cudzoziemców, był spełniony na dzień składania ofert oraz przez okres obowiązywania
umowy szereg wymagań, m.in. aby „(...) j) pomieszczenie przeznaczone na sale zabaw
o powierzchni co najmniej 15 m2, wyposażone [było] co najmniej w wykładzinę dywanową
lub dywan na całej powierzchni pomieszczenia”. Ponadto w lit. p) tego samego punktu
zobowiązał Wykonawców, aby w czasie przeprowadzanej przez komisję wizytacji, przekazali
oni Zamawiającemu atesty na zainstalowane na placu zabaw dla dzieci urządzenia,
w tym jedną piaskownicę. Treść powołanego punktu SIWZ opatrzona była uwagą: „komisja
przetargowa podczas wizytacji w każdym z obiektów dokona weryfikacji warunków ujętych
w punktach a)-q) (...).”
Dalej, zgodnie z brzmieniem pkt 13.1.2 SIWZ, ustalonym odpowiedzią na pytanie 1 zawartą
w piśmie z dnia 21 września 2011 r., Zamawiający wyjaśnił, że „W celu wykazania
przez wykonawcę, że oferowany obiekt spełnia warunki określone w SIWZ, komisja
przetargowa w składzie co najmniej trzyosobowym przeprowadzi w ustalonym terminie
wizytację obiektu, dokona oceny spełniania tych warunków oraz przyzna punkty dodatkowe
za stan obiektu wykraczający poza określone minimum. Czynności z wykonanej wizytacji
obiektu zostaną udokumentowane za pomocą zdjęć cyfrowych oraz obustronnie
podpisanego protokołu.”
Odwołujący złożył swoje oferty na każdą z sześciu części zamówienia.
Wizytacja w ośrodku oferowanym przez Odwołującego odbyła się w dnia 4 i 5 stycznia
2012 r. W jej trakcie komisja przetargowa, w dniu 4 stycznia 2012 r. ustaliła, iż w sali zabaw
dla dzieci brak wykładziny dywanowej na całej powierzchni podłogi.
Odwołujący, pismem z dnia 5 stycznia 2012 r. wniósł uwagi do protokołu z wizytacji
oferowanego przez niego ośrodka.
Zamawiający w piśmie z dnia 12 stycznia 2012 zaprezentował własne stanowisko w temacie
tychże uwag oraz twierdzeń na jakich one zostały oparte.
W dniu 19 stycznia 2012 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej w każdej z sześciu części, a także o odrzuceniu ofert złożonych
przez Odwołującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego w sprawie 128/12 zarzuty
nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby były podstawy
do wyłączenia ze składu komisji przetargowej Violetty K., o co wnosił w odwołaniu. Twierdził
on, że powołana osoba jest pracownikiem Zamawiającego, który jednocześnie
jest oddelegowany do ośrodka w Lublinie, którego administratorem jest jeden
z Wykonawców – PHU Polonia Sp. z o.o. Wywodził on, że likwidacja ośrodka w Lublinie
stworzyłaby podstawę wypowiedzenia umowy o pracę z powodu likwidacji stanowiska pracy,
a nawet jeśli nie, to zapewne wiązałaby się z jego zmianą, co spowodowałoby ogromne
niedogodności z powodu dojazdów. Powoduje to, że zdaniem Odwołującego Violetta K.
nie zapewniała bezstronności i obiektywizmu. Zgodnie z oświadczeniem złożonym
przez Zamawiającego, jak i przez Violettę K. osobiście, osoba ta z uwagi na powierzone jej
obowiązki, kontaktowała się również na stopie zawodowej z Odwołującym. Można z tego
zatem wywieść, że Odwołujący na długo przed dniem 19 stycznia 2012 r. posiadał wiedzę
o tym, że Violetta K. świadczy pracę na terenie ośrodka w Lublinie. Niezależnie
od powyższego Zamawiający twierdził, iż jego zdaniem Odwołujący nie przedstawił żadnych
obiektywnych i istotnych okoliczności mających świadczyć o stronniczości powołanej osoby.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący po pierwsze, wobec odmiennego stanowiska
Zamawiającego, nie udowodnił w sposób wystarczający, iż wiedzę o miejscu świadczenia
pracy przez Violettę K., powziął w dacie wskazanej w odwołaniu, po drugie zaś
nie przedstawił on dowodów pozwalających stwierdzić, iż powołana osoba pozostaje w takim
stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do jej
bezstronności. W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie odwołał się
do zobiektywizowanych kryteriów, oparł raczej swoje zarzuty jedynie na subiektywnym
przekonaniu. Innymi słowy po stronie Odwołującego zrodziły się wątpliwości co do
bezstronności jednego z członków komisji przetargowej, które to wątpliwości znalazły
odzwierciedlenia w zarzutach podnoszonych w odwołaniu. Zdaniem Izby nie można jednak,
w świetle powyższego, uznać zgłaszanych przez Wykonawcę obiekcji co do członka komisji
i jego właściwości, za wątpliwości, które można byłoby ocenić jako przesądzające
o powstaniu po stronie Zamawiającego obowiązku wyłączenia Violetty K. z udziału
w pracach komisji przetargowej na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. W powołanym
przepisie koniecznym jest wykazanie nie tylko tego, że łączący członka komisji przetargowej
i wykonawcę stosunek prawny lub faktyczny budzi wątpliwości co do bezstronności członka
komisji, ale także tego, że w sposób obiektywny uznać można te wątpliwości
za uzasadnione. W ocenie Izby, z samego faktu, iż Violetta K. nadzoruje z ramienia
Zamawiającego świadczenie usługi przez jednego z Wykonawców, nie sposób wywieźć, że
fakt ten może rzutować w sposób uzasadniony na ocenę jej bezstronności przy wykonywaniu
obowiązków członka komisji. Twierdzenia zaś o konieczności zmiany przez tę osobę miejsca
pracy, wobec wyjaśnień Zamawiającego, jak i samej Violetty K., uznać należy jedynie
za daleko posuniętą spekulację ze strony Odwołującego co do ewentualnej przyszłej sytuacji
zawodowej Violetty K. i kierowania się przez tę osobę takimi założeniami w trakcie
wykonywania przez nią obowiązków członka komisji. Dlatego też Izba uznała,
iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp, a w konsekwencji art.
7 ustawy Pzp w tym właśnie zakresie. W tym miejscu należy zaznaczyć, że do postępowania
o udzielenie zamówienia i oceny zgodności z ustawą czynności i ich zaniechania
przez Zamawiającego nie ma zastosowania ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks
postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. z późn. zm.), dlatego też Izba nie oceniała
działań Zamawiającego pod kątem naruszenia art. 24 § 1 tejże ustawy. Zgodnie bowiem
z art. 14 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.), nie zaś,
jak chciałby tego Odwołujący Kodeksu postępowania administracyjnego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów odnoszących się do czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Odwołującego, a także innych czynności będących jej konsekwencją, Izba
w pierwszej kolejności dokonała analizy treści postanowień SIWZ regulujących zasady
przeprowadzenia czynności wizytacji i sposób wskazania tam okoliczności,
których wystąpienie miała ta wizytacja potwierdzać. Zastrzec w tym miejscu należy,
iż przedmiotem badania Izby nie była okoliczność zgodności analizowanych postanowień
SIWZ z przepisami ustawy Pzp. Taka ocena musiałaby być bowiem dokonana
na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia w terminie określonym
w art. 182 ust. 2 ustawy Pzp. Na obecnym etapie postępowania Izba ograniczyła się
do zbadania zgodności dokonywanych przez Zamawiającego czynności z zasadami
określonymi w treści SIWZ, na które to zasady zgodzili się Wykonawcy składając swoją
ofertę w tym postępowaniu. Na obecnym etapie postępowania, tj. po dokonaniu
przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba orzekając, zgodnie z art. 192
ust. 7 ustawy Pzp, jest uprawniona do dokonania oceny działań podjętych
przez Zamawiającego lub też zaniechania przez niego podjęcia takich działań w kontekście
ich zgodności z obowiązującymi go normami postępowania, w szczególności
z ustanowionymi przepisami ustawy Pzp czy też postanowieniami SIWZ. Podkreślenia
wymaga okoliczność, że Izba nie jest władna orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu.
Uwzględniając powyższe założenie, Izba uznała, iż zgodnie z powołanymi powyżej
postanowieniami SIWZ Wykonawcy zobowiązani byli zapewnić, aby ośrodek,
w którym oferowali oni świadczenie usługi, spełniał na dzień składania ofert wszystkie
minimalne wymogi określone w SIWZ. Co do tej okoliczności nie było pomiędzy stronami
sporu. Co istotniejsze, w świetle postanowień SIWZ, Zamawiający był uprawniony
do weryfikacji spełniania powołanych wymagań przez oferowany mu ośrodek
przez dokonanie wizytacji takiego ośrodka. Dlatego też, w ocenie Izby, ustalony
przez komisję przetargową w toku wizytacji stan ośrodka był dla Zamawiającego podstawą
dla dokonania rozstrzygnięcia, czy treść oferty złożonej przez Wykonawcę odpowiada treści
SIWZ, a tym samym do podjęcia decyzji o odrzuceniu takiej oferty, ewentualnie uznania,
iż oferta taka powinna zostać poddana ocenie dokonanej z zachowaniem zasad opisanych
w SIWZ. W treści złożonej przez siebie oferty Wykonawca bowiem zawarł oświadczenie,
iż oferuje Zamawiającemu świadczenie usługi w określonych warunkach, tj. w ośrodku
spełniającym wszystkie wymagania minimalne dla takiego ośrodka opisane
przez Zamawiającego w treści SIWZ. Stan ten, zdaniem Izby, w świetle postanowień SIWZ
komisja przetargowa weryfikować miała w trakcie wizytacji ośrodka. Tym samym stan
ośrodka ustalony w trakcie wizytacji musiał odpowiadać stanowi opisanemu w treści oferty
Wykonawcy. Stwierdzenie przez komisję przetargową w toku wizytacji, iż nie zostały
spełnione minimalne wymagania ustanowione dla ośrodka, rodziło po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty Wykonawcy, który świadczenie usługi w takim
ośrodku oferował. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, Zamawiający,
jeśli ustali, iż spełnione zostały przesłanki odrzucenia oferty, jest zobowiązany, a nie jedynie
uprawniony, do odrzucenia oferty, co do której powziął taką wiedzę. Takie właśnie działanie,
tj. wypełnienie nałożonego przez ustawę na Zamawiającego obowiązku odrzucenia ofert,
których treść nie odpowiada treści SIWZ, jest emanacją zasady równego traktowania
wykonawców ustanowionej w art. 7 ustawy Pzp. Realizacja normy ustanowionej w przepisie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp nie leży w sferze praw, ale obowiązków Zamawiającego.
Co ważne jest to obowiązek bezwzględny, od którego realizacji Zamawiający nie może się
uchylić, o ile nie spełnione zostaną warunki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Niedopełnienie tego obowiązku stanowiłoby ewidentne naruszenie ustawy Pzp,
które mogłoby być podstawą do wniesienia odwołania. Stąd też zdaniem składu
orzekającego w sposób nieuprawniony Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż ten
poprzez odrzucenie złożonej przez niego oferty naruszył art. 5 k.c w zw. z art. 14 ustawy Pzp
oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak, jak to już zostało zaznaczone wcześniej,
weryfikacja stanu ośrodka opisanego w ofercie Wykonawcy dokonywana była przez komisję
przetargową w trakcie wizytacji. Tym samym uznać tę czynność należy za element badania
ofert. Była to czynność wykonywana przez Zamawiającego w celu ustalenia, czy stan
ośrodka opisany w ofercie odpowiada stanowi rzeczywistemu. Analiza treści przywołanych
wcześniej postanowień SIWZ odnoszących się do wizytacji nie daje podstaw, jak chciałby
tego Odwołujący, do uznania, że możliwe było usuwanie jakichkolwiek niezgodności
pomiędzy rzeczywistym stanem ośrodka ustalonym w toku wizytacji, a tym, który został
opisany w ofercie i był wymagany w SIWZ. Podejmowanie takich prób, w ocenie Izby,
mogłoby prowadzić do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Dlatego też prawidłowo zdaniem Izby postąpił Zamawiający, który nie uwzględnił przy
podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego okoliczności
uzupełnienia przez niego w drugim dniu wizytacji brakującej wykładziny w sali zabaw
dla dzieci. Nie było sporu między stronami co do tego, iż zgodnie z pkt 3.7.6 lit. j) SIWZ cała
powierzchnia sali zabaw dla dzieci miała być pokryta wykładziną dywanową. Nie było też
sporu co do tego, iż w pierwszym dniu wizytacji cała powierzchnia sali w ośrodku
oferowanym przez Odwołującego wykładziną pokryta nie była. Z uwagi na powyższe
ustalenia, jak i przywoływane postanowienia SIWZ odnoszące się wizytacji i celu jej
prowadzenia, Izba uznała, iż Zamawiający miał podstawę do tego, aby uznać, że stan
ośrodka nie spełnia minimalnych warunków dla niego ustanowionych. Zasadnie też
nie dopuścił możliwości i nie uwzględnił okoliczności uzupełnienia brakującej wykładziny
po dokonaniu przez komisję przetargową ustaleń co do zaistnienia jej braku. Takie działanie,
wobec nieopisania w SIWZ procedury usuwania stwierdzonych przez komisję przetargową
niezgodności w stanie ośrodka z treścią oferty i wymaganiami Zamawiającego, uznane
by być mogło za naruszenie zasady równego traktowania Wykonawców.
Co ważne Odwołujący nie kwestionował okoliczności, iż w pierwszym dniu wizytacji
wykładzina nie przykrywała całej powierzchni pokoju. Dlatego też, z uwagi na fakt,
iż stan ośrodka miał być badany przez Zamawiającego na dzień wizytacji, za nieistotne
dla rozstrzygnięcia Izba uznała twierdzenia Odwołującego o możliwych przyczynach
zaistnienia tegoż braku, a także o fakcie pokrycia wykładziną całej powierzchni Sali,
tak przed pierwszym dniem wizytacji, jak i po nim. Dla oceny oferty istotne jest,
jak to już zostało podkreślone, stan ośrodka ustalony przez komisję przetargową
w trakcie wizytacji w jej pierwszym dniu, a w tym zakresie co do faktów nie było pomiędzy
stronami sporu. Różnica ujawniała się jedynie w ocenie ich doniosłości prawnej. Kierując się
powyższymi ustaleniami Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 5 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1
ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze poczynione przez Izbę ustalenia w zakresie znaczenia wizytacji oraz stanu
ośrodka jaki miała ona potwierdzać, uznać należy, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poprzez sformułowanie pisma
z dnia 12 stycznia 2012 r. Pismo to w ocenie Izby stanowiło jedynie odpowiedź
na wcześniejsze uwagi Wykonawców zgłaszane do poszczególnych protokołów z wizytacji.
Treść tegoż pisma nie mogła oddziaływać na proces badania ofert, w tym również na sposób
prowadzonych wizytacji każdego z ośrodków. Po pierwsze dlatego, że zostało ono
sporządzone już po zakończeniu wizytacji, po drugie zaś, i decydujące, powstało ono już
po upływie terminu składania ofert, a tym samym nie mogło być uznane, zgodnie z art. 38
ust. 4 ustawy Pzp, za zmianę treści SIWZ. Stąd też nie można było uznać, iż sposób
notyfikacji Zamawiającemu o stwierdzonych przez Wykonawcę wadach technicznych
w oferowanym przez siebie ośrodku, który został opisany w treści powołanego pisma,
nie mógł zostać oceniony za procedurę dopuszczalną w świetle SIWZ i obowiązującą
uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. Istotna jest w rozpoznawanej sprawie
okoliczność, iż nie zostało wykazane, aby kwestionowana przez Odwołującego czynność
odrzucenia złożonej przez niego oferty została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp. Nie zostało również wykazane, aby Zamawiający uwzględniał w toku badania ofert
opisaną przez siebie w piśmie z dnia 12 stycznia 2012 r. procedurę notyfikacji o wadach
technicznych ośrodków. Tym samym nie zostało udowodnione, że stosowanie tejże
procedury miało jakikolwiek wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
czy chociażby na samą tylko czynność badania oferty złożonej przez Odwołującego. Kierując
się tym przekonaniem Izba uznała, iż nie zostało dowiedzione naruszenie
przez Zamawiającego art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 6 k. c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp.
Uwzględniając konstatację, iż Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego, uznać
również należy, że wobec stwierdzenia, iż Wykonawca ten nie przedstawił mu
odpowiedniego certyfikatu odnoszącego się do piaskownicy zainstalowanej na placu zabaw,
w świetle art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający mógł powstrzymać się od wzywania
Odwołującego do uzupełnienia tegoż certyfikatu. Izba uznała, iż w świetle przedstawionych
dowodów Zamawiający miał podstawy, aby stwierdzić, że certyfikat przekazany mu przez
Odwołującego nie odnosi się żadnej z dwóch piaskownic zainstalowanych na placu zabaw
w ośrodku Odwołującego. Szczególnie, że utwierdziła go w tym przekonaniu, okazana Izbie
i załączona do protokołu z wizytacji korespondencja prowadzona z producentem piaskownicy
przywołanym w treści powołanego certyfikatu. Wobec wcześniejszego ustalenia, iż oferta
Odwołującego podlega odrzuceniu, Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania
Odwołującego do uzupełnienia certyfikatów wystawionych dla piaskownic, które Wykonawcy
zobowiązani byli przedstawić Zamawiającemu zgodnie z pkt 3.7.6 lit. p) SIWZ. Stąd też także
w tym zakresie nie potwierdził się zarzut naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Izba uznała ponadto, iż zasadnie Zamawiający przyjął, że Odwołujący nie zapewnił łazienki
przy każdym pomieszczeniu mieszkalnym w oferowanym przez siebie ośrodku,
co pozwalałoby uzyskać Odwołującemu dodatkowe punkty w kryterium warunki lokalowe.
Z zawartego w pkt 13.1.2 SIWZ zapisu w „podkryterium ocena łazienek”: „łazienki przy
każdym pomieszczeniu mieszkalnym”, w ocenie Izby, wynika, iż Wykonawca chcąc otrzymać
dodatkowe punkty z tego tytułu powinien zagwarantować, aby każde odrębne pomieszczenie
mieszkalne miało dostęp do odrębnej, przypisanej do tego pomieszczenia, łazienki.
Jak przyznał w odwołaniu sam Odwołujący, oferował on dostęp do łazienki zapewniony
dla dwóch odrębnym pokoi (pomieszczeń mieszkalnych). Tym samym nie został spełniony
wymóg bezpośredniego przypisania łazienki do pomieszczenia, gdyż z treści odwołania
niezbicie wynika, iż Odwołujący zaoferował ośrodek, w którym liczba łazienek była o połowę
mniejsza niż liczba pomieszczeń mieszkalnych przez niego zagwarantowanych.
Zatem również w tym przypadku Zamawiający trafnie ocenił ofertę Odwołującego.
Uwzględniając powyższe ustalenia, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, że Zamawiający
odrzucając ofertę Odwołującego naruszył przepisy ustawy Pzp.
KIO 189/12
Tak jak w przypadku pierwszego z odwołań, tak i w odniesieniu do tej sprawy, Izba, kierując
się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała to odwołanie w granicach zarzutów
w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności dokonane przez siebie ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych
w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego w sprawie
KIO 189/12 zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba postanowiła
uwzględnić ustalenia co do faktów poczynione w sprawie o sygn. akt KIO 128/12.
Ponadto uwzględnione zostało, iż w pkt 3.7.6 lit. b) SIWZ Zamawiający wymagał, aby trwale
wygrodzone były wszystkie urządzenia, przedmioty i inne obiekty znajdujące się na terenie
ośrodka, zagrażające bezpieczeństwu zamieszkujących w nim osób, a także aby ogrodzenia
te były trwale związane z podłożem.
Do powołanego postanowienia SIWZ odwołał się Zamawiający uzasadniając twierdzenie,
iż właz do hydroforni na terenie ośrodka oferowanego przez Odwołującego nie był należycie
wygrodzony, a tym samym stwarzał niebezpieczeństwo dla mieszkańców ośrodka,
co było podstawą dla odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego.
Odwołujący potwierdził w odwołaniu, iż pierwszego dnia wizytacji właz do hydroforni
nie był zabezpieczony, a zatem, że klapa, która tenże właz miała zasłaniać, nie została
przytwierdzona w żaden sposób do podłoża. Podnosił jedynie, iż brak ten został usunięty
następnego dnia, zaś klapa ta, nawet nie przytwierdzona do włazu, w sposób wystarczający
go zabezpieczała. Na potwierdzenie należytego stanu klapy i pełnienia przez nią funkcji
wymaganej przez Zamawiającego, Odwołujący przedłożył Izbie opinię sporządzoną
przez Ryszarda B. i opatrzoną datą 25 stycznia 2011 r. Już sama ta data mogłaby
nastręczać wątpliwości, co do wiarygodności tejże opinii, niemniej jednak Izba uznała ten
zapis za omyłkę pisarską, która nie mogła przesądzać o całościowej ocenie powołanej opinii.
W treści opinii, na stronie 4, wskazano, iż klapa jest przytwierdzona do podłoża stalowymi
wkrętami, których, co nie było pomiędzy stronami sporne, nie było pierwszego dnia wizytacji.
Stąd też za nieistotne dla rozstrzygnięcia Izba uznała stwierdzenie, iż otwarcie klapy możliwe
jest tylko przy użyciu sprzętu budowlanego (str. 5 opinii), z uwagi na fakt, że odnosi się ono
w sposób niewątpliwy do opisu sposobu usunięcia stalowych wkrętów. W treści opinii
znajduje się też stwierdzenie, iż „ze względu na przekroczenie dopuszczalnego ciężaru
elementu (powyżej 30 kg) właz może leżeć samoistnie bez przykręcenia i nie stanowi
zagrożenia bezpieczeństwa”. Wobec obrazu uwidocznionego na zdjęciach zawartych w tejże
opinii twierdzenie to, w ocenie Izby, nie zasługiwało na uznanie. Ze zdjęć wynika bowiem,
że ciężar klapy nie jest na tyle duży, aby nie można było jej usunąć przy użyciu jednej tylko
ręki. Co istotne Odwołujący nie przeczył temu, że niezabezpieczony właz do hydroforni
można było uznać za niebezpieczny, twierdził jedynie, że był on należycie zabezpieczony.
Z przedstawionych Izbie dokumentów należy wysnuć odmienne wnioski. W powołanej opinii
jej autor zaznaczył, iż blacha, z której wykonano klapę, nosi „znamiona eksploatacji
(prawdopodobnie przez wchodzące nań osoby)”, co potwierdza, że osoby znajdujące się
na terenie ośrodka przemieszczają się po powołanej klapie. Wobec oczywistości, że właz
do hydroforni powinien być należycie zabezpieczony w świetle powołanych powyżej
postanowień SIWZ, Izba uznała rację Zamawiającego, który twierdził, iż klapa, która nie była
w żaden sposób wygrodzona, a nieprzytwierdzona na stałe mogła być łatwo usunięta,
nie spełnia wymogów opisanych w SIWZ. Takie ustalenia Zamawiającego potwierdzają
również zdjęcia znajdujące się na 6 stronie opinii Ryszarda B., gdzie na zdjęciu 1 nie widać
wygrodzenia włazu, zaś na zdjęciu drugim widać, że podniesienie klapy jedną ręką
nie nastręcza żadnych trudności osobie pozującej do tego zdjęcia. Stąd też, w ocenie Izby,
nie została skutecznie zakwestionowana prawidłowość decyzji Zamawiającego, a tym samy
zarzuty podnoszone w tym zakresie nie potwierdziły się. Wobec przedstawienia przez
Odwołującego opinii Ryszarda B., która w ocenie Izby, de facto potwierdzała, wbrew intencji
Odwołującego, a zapewnie i autora opinii, słuszność decyzji Zamawiającego, Izba nie
uwzględniła wniosków o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków na okoliczność stanu
włazu do hydroforni oraz prowadzonych w niej prac. Oceniając tak postawione zarzuty Izba
uwzględniła przy tym własne stanowisko w sprawie celu wizytacji i sposobu jej prowadzenia,
jak i konsekwencji poczynionych w jej trakcie ustaleń, wyrażone w uzasadnieniu w części
poświęconej sprawie o sygn. KIO 128/11. W tym miejscu zaznaczyć jedynie należy,
iż odrzucenie oferty nie odpowiadającej treścią treści SIWZ jest obowiązkiem,
a nie uprawnieniem Zamawiającego, który został wyraźnie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
ustanowiony, stąd też nie ma w tym przypadku podstaw, aby uznać, że Zamawiający
wypełniając ten obowiązek naruszył art. 5 lub 58 § 1 i 2 k.c. W tak ustalonym stanie
faktycznym Izba nie doszukała się również naruszenia przez Zamawiającego art. 87
ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis stanowi o posiadaniu przez Zamawiającego prawa,
nie obowiązku, do żądania od Wykonawców wyjaśnień co do treści oferty. Co równie istotne,
w rozpoznawanym przypadku nie było wątpliwości co do treści oferty Odwołującego,
nie było także wątpliwości co do stanu faktycznego zastanego przez komisję przetargową
przybyłą na wizytację ośrodka. Strony odmiennie oceniały jedynie zagrożenie, jakie niesie
za sobą nieprzytwierdzenie klapy zasłaniającej właz do hydroforni, a tym samym stopień
zagrożenia dla mieszkańców ośrodka jaki stan taki stwarzał. W ocenie Izby, w świetle
postanowień SIWZ, nie była też doniosła okoliczność, na którą powoływał się Odwołujący,
a zatem fakt, iż mocowanie klapy usunięte zostało przez osoby prowadzące prace
w hydroforni. Istotnym jest bowiem to, jak to już było wytłuszczone w sprawie KIO 128/12,
jaki stan ośrodka zastała komisja przetargowa w toku wizytacji, gdyż to ten właśnie stan
stanowił podstawę dla uznania, że ośrodek spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego.
Dlatego też w ocenie Izby, nie zostało udowodnione, że Zamawiający nie miał podstaw
ku temu, aby odrzucić ofertę Odwołującego.
Tak samo i z tych samych powodów, jak w przypadku odwołania wniesionego w sprawie KIO
128/12, Izba oceniła zarzut nie wyłączenia ze składu komisji przetargowej Violetty K.
Stąd też Izba uznała, że nie ma w tym miejscu potrzeby powielania argumentacji wyrażonej
w odpowiedniej części uzasadnienia rozstrzygnięcia w sprawie KIO 128/12,
a wystarczającym będzie odwołanie się do wyrażonego tam stanowiska. Nadmienić
w tym miejscu jedynie należy, iż w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący, po okazaniu mu
oryginału podpisanego przez niego protokołu wizytacji, przyznał, że formułowane
przez niego w odwołaniu twierdzenia o niepodpisaniu protokołu wizytacji, z uwagi
na wprowadzenie go przez Violettę K. w błąd co do możliwości zgłaszania zastrzeżeń
do tegoż protokołu, rozmijają się ze stanem faktycznym. W ocenie Izby czyni to podnoszone
przez Odwołującego zarzuty w tym zakresie mało wiarygodnymi.
W zakresie zarzutów odnoszących się do sposobu prowadzenia czynności wizytacji
w poszczególnych ośrodkach, Izba nie doszukała sie związku pomiędzy formułowanymi
w tym zakresie przez Odwołującego twierdzeniami, a ostatecznym wpływem na wynik
postępowania. Jak to już bowiem zostało rozstrzygnięte, nie zostało wykazane,
aby Zamawiający nie miał podstaw do tego, aby odrzucić ofertę Odwołującego.
Nie ma podstaw zatem, aby uznać, że proces badania ofert, który tę decyzję poprzedzał,
przebiegał z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Istotnym jest bowiem to, że czynność
Zamawiającego, która była w głównej mierze przez Odwołującego skarżona, została,
w kontekście podnoszonych w rozpoznawanym odwołaniu zarzutów, oceniona jako taka,
która nie narusza przepisów ustawy Pzp. Dlatego też Izba uznała, iż nie potwierdziły się
również zarzuty w odniesieniu do sposobu prowadzenia wizytacji każdego z ośrodków.
W tym miejscu należy zaznaczyć, że jako niezrozumiałe i niekonsekwentne oceniła Izba
twierdzenia Odwołującego w odniesieniu do okoliczności sporządzenia dokumentacji
zdjęciowej ośrodka w Grupie. Z jednej strony w odwołaniu zawiera on stwierdzenie,
iż Zamawiający zaniechał wykonania takiej dokumentacji, czym naruszył postanowienia
SIWZ, z drugiej zaś, jeszcze przed otwarciem posiedzenia Izby, przekazuje na ręce Prezesa
Izby wniosek o przeprowadzenie dowodu ze zdjęć sporządzonych przez Zamawiającego
m.in. w ośrodku w Grupie. Co więcej, wnioski o przeprowadzenie dowodu ze zdjęć
Zamawiającego ośrodka w Grupie zawarte zostały już w samym odwołaniu. Abstrahując
od opisanej sprzeczności w stanowisku Odwołującego, nie wykazał on też w żaden sposób,
jaki wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia miałoby mieć podnoszone
przez niego zaniechanie Zamawiającego.
Z uwagi na ich naturę, Izba łącznie rozpoznała zarzuty zaniechania odrzucenia ofert
złożonych przez P.H.U. Polonia Sp. z o.o. w Lublinie; Promac Sp. j., Aplauz Sp. z o.o.
w Warszawie, Fundacja Euro-Camp w Grupie w zadaniach częściowych nr 1, 3, 5.
Jak to już było podkreślane wcześniej, Izba uznała, iż w rozpoznawanej sprawie, nie sposób
oceniać działania Zamawiającego podejmowanego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy,
z perspektywy art. 5 k. c., bowiem odrzucenie ofert na podstawie tegoż przepisu
nie jest uprawnieniem, ale obowiązkiem Zamawiającego. Dlatego też powołane zarzuty
ocenione zostały przez Izbę jedynie pod kątem zgodności z tym właśnie przepisem ustawy
Pzp. Aby móc stwierdzić, że naruszony został przez Zamawiającego art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp, koniecznym było wykazanie przez Odwołującego w jakim zakresie treść
ofert złożonych przez każdego z powołanych powyżej Wykonawców nie odpowiada treści
SIWZ. Konieczne byłoby zatem wskazanie konkretnej treści oferty (w rozpoznawanej
sprawie, właściwszym było by stwierdzenie, że konieczne jest przywołanie dokonanych
przez komisję przetargową ustaleń co do stanu oferowanych ośrodków), a następnie
wykazanie, iż nie odpowiadają one ściśle określonemu postanowieniu SIWZ. Warunkiem
koniecznym jest w tym przypadku bowiem wyraźne określenie, z którym to dokładnie
określonym zapisem SIWZ zachodzi sprzeczność w treści oferty. W rozpoznawanym
przypadku Izba stwierdziła, iż Odwołujący we wniesionym przez siebie odwołaniu zaniechał
wskazania konkretnych postanowień, ze wskazaniem na odpowiednie jednostki redakcyjne
SIWZ, które przesądzać by miały, że oferty złożone przez powołanych Wykonawców
powinny zostać odrzucone. Wobec takiego braku, Izba uznała, iż nie jest wystarczające
opisanie przez Odwołującego stanu ośrodków, jaki zgodnie z jego twierdzeniami, zastał on
w trakcie wizytacji. W odniesieniu do żadnego z przywołanych w treści odwołania
stwierdzonych przez siebie „braków” i „niezgodności z SIWZ” w przypadku każdej
z kwestionowanych przez siebie ofert, Odwołujący w treści odwołania nie oparł się
na konkretnym postanowieniu SIWZ. Dlatego też Izba nie miała podstaw ku temu,
aby uznać, że potwierdziły się podnoszone w tym zakresie zarzuty w odniesieniu do choćby
jednego z przywołanych Wykonawców. Na marginesie zauważyć należy, że w świetle
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nawet gdyby Odwołujący przytoczył takie konkretne
postanowienia SIWZ w toku rozprawy, czego również nie uczynił, Izba nie byłaby władna
rozstrzygać o zasadności twierdzeń Odwołującego, z uwagi na ich niezawarcie w samym
odwołaniu. Wobec powyższego, Izba uznała, za bezprzedmiotowe przeprowadzenie
wnioskowanych przez Odwołującego dowodów z zeznań świadków mających potwierdzać
stan ośrodków w Lublinie i w Grupie. Kierując się tak poczynionymi ustaleniami, skład
orzekający stwierdził, iż Odwołujący także w tym przypadku nie udowodnił naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………