Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 136/12

WYROK
z dnia 31 stycznia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Małgorzata Wilim


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2012 r. przez
wykonawcę Soft-Tronik Service Sp. z o.o., ul. Przyczółkowa 124, 02-968 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Produkcyjno Usługowy Handlowy Lasów
Państwowych, ul. M. Zientary-Malewskiej 51/53, 10-307 Olsztyn,


orzeka:


1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Soft-Tronik Service Sp. z o.o., ul.
Przyczółkowa 124, 02-968 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Soft-
Tronik Service Sp. z o.o., ul. Przyczółkowa 124, 02-968 Warszawa, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Soft-Tronik Service Sp. z o.o., ul. Przyczółkowa 124, 02-
968 Warszawa na rzecz Zakładu Produkcyjno Usługowego Handlowego Lasów
Państwowych, ul. M. Zientary-Malewskiej 51/53, 10-307 Olsztyn, kwotę 3 600 zł
00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.


Przewodniczący: ……………………….





sygn. akt 136/12

UZASADNIENIE

Zakład Produkcyjno Usługowo Handlowy Lasów Państwowych w Olsztynie zwany dalej
„Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawę rejestratorów leśniczego. Znak sprawy: HP2710-
26/2011. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej nr ogłoszenia 2011/S 212-346119
W dniu 13 stycznia 2012 roku Zamawiający rozstrzygnął przedmiotowe postępowanie i
odrzucił ofertę Odwołującego, jak również unieważnił postępowanie.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie złożył wykonawca Soft-Tronik Service Sp. z o.o.,
ul. Przyczółkowa 124, 02-968 Warszawa, zarzucając czynnościom Zamawiającego
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, iż oferta Odwołującego
nie odpowiada treści SIWZ, pomimo że zaoferowany przez Odwołującego rejestrator
Honeywell Dolphin 99EX odpowiada wszelkim parametrom produktu , które zostały
określone w SIWZ, w szczególności w punkcie 14 załącznika nr 1A do SIWZ Opisie
przedmiotu zamówienia,
2. art. 7 PZP poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji przygotowanie i prowadzenie
postępowania w sposób nie zapewniający uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców albowiem pomimo że rejestrator zaoferowany przez Odwołującego
odpowiada wszelkim wymaganiom SIWZ Zamawiający w celu jego odrzucenia
zastosował kryteria nie znajdujące oparcia w SIWZ oraz
3. inne przepisy wymienione lub wynikające z uzasadnienia odwołania, a w szczególności
art. 29 PZP oraz art. 30 PZP.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał:
a) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
c) dokonania ponownej oceny ofert,
d) wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że Oferta Odwołującego została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp albowiem, według twierdzenia
Zamawiającego, nie spełniała wymogu dotyczącego wymiaru urządzenia. Zdaniem
Zamawiającego zaoferowana przez Wykonawcę bateria zmienia gabaryty urządzenia.
Zamawiający przyjął, iż: urządzenie zaoferowane przez odwołującego dla wykonania
przedmiotu zamówienia Honeywell Dolphin 99EX z baterią o większej pojemności jest
odstępstwem od oferowanego przez producenta. Podniósł, że według Zamawiającego
zaoferowany produkt odstępuje od standardu tego typu urządzeń dostępnych na rynku.
Zdaniem Zamawiającego standardem jest bowiem taka budowa urządzeń, która powoduje,
że urządzenie leżące w pozycji poziomej posiada część ekranową wzniesioną ponad część
klawiaturową, umożliwiając bezproblemową pracę na urządzeniu. Zdaniem Zamawiającego
jest to niemożliwe lub znacznie utrudnione w urządzeniach o niestandardowych gabarytach,
tj, gdy część klawiaturowa urządzenia jest wzniesiona w pozycji poziomej ponad część
ekranową.
Wskazał, że zgodnie z SIWZ załącznikiem nr 1A Opisem przedmiotu zamówienia oraz
odpowiedzią na pytania Wykonawców z dnia 23 listopada 2011 roku punktem 14
Zamawiający wymagał urządzenia z ładowalną baterię główną litowo -jonowa bez efektu
pamięci o naiwiekszei pojemności do oferowanego modelu o wydajności minimum 18500
mWh. Rozmiar baterii zamontowanej w urządzeniu nie może zmieniać standardowych
gabarytów urządzenia.
Odwołujący zaoferował rejestrator Honeywell Dolphin 99EX spełniający wymogi produktu
wskazane załącznikiem pkt 14 załącznika nr 1A do SIWZ .
Stwierdził iż rozmiar baterii zamontowanej w urządzeniu nie zmienia standardowych
gabarytów zaoferowanego urządzenia. Oferowane urządzenie posiada możliwość
zamontowania ogniw o różnej pojemności bez zmiany wymiarów zewnętrznych. Zewnętrzne
wymiary urządzenia są zawsze takie same i wynoszą: 215 mm x 69 mm x 45mm.
Skoro zamawiający żądał naiwiekszei baterii 18500mWh to dostał urządzenie w obudowie
przewidzianej dla tej właśnie baterii - czyli "standardowej" obudowie producenta Honeywell
Dolphin 99EX. Nie został zmieniony żaden wymiar - wynosi on ciągle 45 mm - standardowo
dla baterii 18500 mWh. Gdyby Zamawiający wymagał najmniejszej możliwej baterii to mógł
by dostać urządzenie w obudowie o grubości 39 mm, jak i uniwersalnej obudowie 45 mm.
Zamawiający bowiem samodzielnie i bezpodstawnie przyjął, iż urządzenie Honeywell
Dolphin 99EX z baterią o większej pojemności jest odstępstwem od oferowanego przez
producenta sprzętu standardu podstawowego tego typu urządzenia .
Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, kierując się urządzeniem wcześniej
stosowanym, a nie urządzeniem opisanym w SIWZ. Podniósł, że bateria jest zamykana
wewnątrz urządzenia i w związku z tym jej wielkość nie ma wpływu na zmianę gabarytów
urządzenia, przy czym dodaje, że występują urządzenia w dwóch wersjach: w wersji na
mniejszą baterię i w wersji na większą baterię taką jak życzył sobie Zamawiający, przy czym
w tej większej obudowie może również zmieścić się bateria o większej pojemności..
Ponadto Odwołujący wskazał iż producent urządzenia Honeywell Dolphin 99EX produkuje
go w dwóch wersjach: w wersji A z baterią słabszą i w wersji B z baterią taką, jaką wymagał
Zamawiający, ale oba urządzenia są urządzeniami standardowymi, gdyż- według
producenta- standardem jest urządzenie w wersji, które on wyprodukował. Standard jest
dopóki dopóty urządzenie wyprodukowane przez producenta nie zostanie zmienione przez
użytkownika.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy do protokołu
wniósł oddalenie odwołania jako niezasadnego i podniósł, że opierając się na specyfikacji
pochodzącej ze strony producenta Zamawiający w sposób jak najbardziej uprawniony ocenił,
iż złożona przez Odwołującego oferta nie spełnia wymogów określonych w pkt 14 załącznika
nr 1A do SIWZ.
Stwierdził, że nie jest prawda jakoby urządzenie oferowane przez Odwołującego posiadało
„możliwość zamontowania ogniw o różnej pojemności bez zmiany wymiarów zewnętrznych i
wskazywanie, że zewnętrzne wymiary urządzenia są zawsze takie same i wynoszą: 215 mm
x 69 mm x 45 mm". Ze wskazanej specyfikacji jasno wynika, że inne są parametry
zewnętrzne urządzenia z baterią standardową i wykraczającą poza standard
(„powiększonej"). Nie jest prawdą, że zaoferowana bateria różni się od baterii standardowej
jedynie pojemnością, ponieważ różni się także wielkością, co zmienia gabaryty urządzenia.
Stwierdził, że Odwołujący nie kwestionował powołanego zapisu pkt 14 załącznika nr 1A do
SIWZ -wymagane parametry rejestratora leśniczego i nie skorzystał z możliwości określonej
w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp czyli możliwości wniesienia odwołania wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dlatego tez zgłaszanie tych zarzutów na obecnym etapie postępowania jest spóźnione.
Stwierdził, że wymóg dotyczący nie przekraczania standardowych wymiarów urządzenia miał
służyć osiągnięciu takiej funkcjonalności, aby było możliwe korzystanie z urządzenia również
położonego w pozycji poziomej. Budowa takiego urządzenia jest niezwykle istotna i
Zamawiający wykluczył urządzenia o gabarytach niestandardowych, których część
klawiaturowa jest wysunięta jest ponad część ekranową. W takim wypadku klawiatura w
zależności od ułożenia w określonej odległości od odczytującego może zasłaniać część
ekranu albo powodować odchylenie ekranu w stronę przeciwną do odczytującego - co
uniemożliwia lub niezwykle utrudnia odczyt informacji z ekranu.
Podniósł, że Zamawiający żądał urządzenia, które by w wymiarach standardowych miało
daną pojemność baterii, jednakże Odwołujący tę większą pojemność baterii zaproponował w
urządzeniu o większej obudowie, czyli w tzw. gabarytach ponad standardowych, na dowód
czego przywołał dane ze strony producenta, z którego wynika, iż wysokość pokrywy baterii
zmienia się w zależności od zastosowanej baterii. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem
Odwołującego, iż urządzenie z większą baterią jest też urządzeniem standardowym, gdyż
pojęcie „powiększony standard” w opisie takich urządzeń nie funkcjonuje. Występuje pojęcie
podstawowej wersji urządzenia, czyli standardowego, oraz urządzenia w wersji
powiększonej, ponad standardowej. Podniósł również, iż przy większej baterii jest wyższa
pokrywa baterii, powodująca, że ekran urządzenia zostaje odchylony ku tyłowi, patrząc od
strony osoby, która użytkuje dane urządzenie, a ponadto urządzenie o takich parametrach
nie przylega całą powierzchnia np. dp powierzchni stołu, przez co jest mało stabilne przy
użytkowaniu w biurze.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, gdyż uwzględnienie odwołania umożliwiłoby
Odwołującemu realizowanie przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta byłaby jedyną
ofertą mieszczącą się w limicie kwoty którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na
realizacje przedmiotowego zamówienia.
Osią sporu w niniejszej sprawie jest kwestia, czy zaproponowane przez Odwołującego
urządzenie Honeywell Dolphin 99EX z baterią o wymaganej mocy 18500mWh i wymiarach
215 mm x 69 mm x 45mm jest urządzeniem w wersji standardowej, czy też tylko za
urządzenie standardowe można uznać urządzenie z baterią o wysokości 39 mm.
Twierdzenia Odwołującego na poparcie podniesionego zarzutu sprowadzają się do
prezentowania stanowiska ,że każde z w/w urządzeń niezależnie od wielkości zastosowanej
baterii i wysokości urzadzenia mierzonej w obrębie pokrywy baterii, jest urządzeniem
standardowym. O standardzie decyduje bowiem fakt iż w każdej z tych wersji oferowane
urządzenie jest oryginalnym produktem i dopóki ten produkt nie zostanie poddany przeróbce
poza producentem tego urządzenia to korzysta z przymiotu oryginalności, a tym samym jest
wyrobem standardowym. Ponadto stwierdził, że Zamawiający w SIWZ nie opisał co należy
rozumieć pod pojęciem wyrobu w wersji standardowej, dlatego do wyboru i oceny ofert nie
może stosować zasad nie opisanych w SIWZ.
Natomiast Zamawiający twierdzi, że o tym, jakie są standardowe gabaryty urządzenia,
decyduje podstawowa wersja urządzenia i takie rozumienie tego znaczenia jest powszechne.
Zamawiający wymagał, aby taką wersję standardową zasilała bateria o określonej mocy.
Natomiast Odwołujący taką baterię zastosował do urządzenia w większych gabarytach niż
wersja podstawowa tego urządzenia.
Zdaniem Izby nie jest całkowicie pozbawiony racji zarzut Odwołującego, że Zamawiający
nie opisał w SIWZ co należy rozumieć pod pojęciem urządzenia w wersji standardowej, a w
szczególności faktu iż o tym decyduje to, że w takiej wersji zarówno powierzchnia urządzenia
pod wyświetlaczem i klawiaturą musi tworzyć jedną płaszczyznę.
Wskazać należy, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych
elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający
winien opisać przedmiot zamówienia, w taki sposób aby wykonawcy nie mieli wątpliwości,
jaki produkt oraz na jakich warunkach mogą zaoferować, aby spełniał on wymagania SIWZ.
Niezbędne jest, aby opis przedmiotu zamówienia był sporządzony w sposób jasny,
zrozumiały i zawierający wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego sporządzenia
oferty.
Jednocześnie należy wskazać, że to Zamawiający ustala obowiązującą w postępowaniu
treść SIWZ. i wykonawcy mają obowiązek się do niej stosować, tak dalece, jak nie narusza
ona przepisów prawa. Natomiast wykonawca może skorzystać ze środków ochrony prawnej
na czynności Zamawiającego polegającą na wprowadzeniu niekorzystnych i niezgodnych z
przepisami ustawy, postanowień SIWZ. Brak działania ze strony Odwołującego w tym
zakresie spowodował, że postanowienia SIWZ stały się wiążące i obowiązują w takim
samym zakresie wszystkich wykonawców, ubiegających się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Izba dokonując oceny dokumentów dołączonych do odwołania , jak również dokumentów
przedłożonych przez Zamawiającego na rozprawie, stwierdza iż w załączonej przez
Odwołującego Specyfikacji technicznej urządzenia Dolphin 99EX w czterech pozycjach opisu
parametrów technicznych dotyczących : wymiarów urządzenia, wagi urządzenia, opisu
baterii oraz czasu pracy baterii, zostały wykazane inne parametry przy użyciu baterii
standardowej i baterii powiększonej. Zdaniem Izby ten fakt winien był skłonić Odwołującego
do złożenia zapytania do Zamawiającego czy w sytuacji zastosowania baterii o większej
mocy, standard urządzenia będzie zachowany. Odwołujący zaniechał staranności w tym
zakresie.
Wskazać należy, że tylko do baterii o mniejszej mocy producent urządzenia używa
określenie „standard”, natomiast przy baterii o większej mocy nie posługuje się określeniem
np. „standardowa bateria o powiększonej mocy” lecz tylko określenia „powiększona bateria”.
Ponadto z przedłożonego na rozprawie jako dowodu, opisu oferowanego urządzenia wynika,
że urządzenie o mniejszej wysokości (39mm) opisane jest jako urządzenie ze „standardową
pokrywą baterii litowo- jonowej” i z zaznaczoną większą wysokością tego urządzenia, jako z
„powiększoną pokrywą baterii litowo jonowej”.
Biorąc pod uwagę powyższe można stwierdzić, że zarówno w specyfikacji technicznej w
zakresie opisu baterii, jak i z opisu przedmiotu w zakresie pokrywy baterii, producent
przypisuje cechy standardu tylko do urządzenia z mniejszą bateria i pokrywą baterii. Tym
samym zasadne jest przyjęcie iż za urządzenie standardowe według wyżej opisanych
kryteriów uznać należy urządzenie z mniejszą baterią i tym samym o mniejszym wymiarze,
czyli 215 mm x 69 mm x 39 mm. W związku z powyższym dowód tego typu uznano za
przesądzający w kwestii potwierdzenia zasadności podjętej przez Zamawiającego decyzji.
Wobec powyższego Izba stwierdza, że nie są prawdziwe twierdzenia Odwołującego iż w
urządzeniu w wersji standardowej przy zastosowaniu baterii o większej mocy nie zostaje
zmieniony żaden jego wymiar i wynosi on ciągle 45 mm, gdyż wg specyfikacji technicznej w
takiej sytuacji wysokość urządzenia ulega zmianie z 39 mm na 45 mm .
Odwołujący nie podejmując próby wyjaśnienia sposobu interpretacji nie tylko zapisu pkt 14
załącznika 1A do SIWZ, ale również odmiennych opisów baterii zależnych od jej mocy,
wynikających z załączonej przez siebie do odwołania specyfikacji technicznej, pozbawił się
możliwości złożenia oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ.
Twierdzenia odwołującego w tym zakresie, pozostały bez wskazanego na ich potwierdzenie
dowodu i zdaniem Izby są tylko twierdzeniami na użytek przedmiotowego sporu. Odwołujący
w żaden sposób nie wykazał, że producent tego urządzenia obie jego wersje – z baterią
słabszą i mocniejszą, uważa za wersje standardowe.
Wobec powyższego zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego nie znalazł
potwierdzenia. Dlatego tez nie zasługuje on na uwzględnienie.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ustawy pzp Izba wskazuje, że zgodnie z klasycznym
rozkładem ciężaru dowodu, ciężar udowodnienia faktu, że przez opis przedmiotu
zamówienia i odrzucenie oferty Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji,
spoczywa w całości na Odwołującym. Odwołujący nie wykazał, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający w sposób odmienny potraktował oferty obu wykonawców.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej
sprawie. Wskazując że tylko istotność wpływu naruszenia przepisów ustawy pzp na
postępowanie o udzielenie zamówienia daje Izbie możliwość uwzględnienia odwołania, to
oznacza iż z ustawodawca dopuszcza wystąpienie stosunkowo niewielkich odchyleń od
postanowień danego przepisu prawa. Istotność wpływu należy rozumieć jako doniosłość,
ważność i dopuszczalność dokonanych naruszeń który stanowi pewien próg czy też granicę
przy przekroczeniu której zachowania stron postępowania o zamówienie publiczne nie
dadzą się pogodzić z przepisami prawa oraz zasadami prawa zamówień publicznych.
Tym samym niezbyt precyzyjny opis w SIWZ „standardu urządzenia”, przy możliwościach
Odwołującego wyjaśnienia tej kwestii poprzez zadawanie pytań Zamawiającemu, jest
uchybieniem mniejszej wagi nie mającym istotnego wpływu na wynik postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący ………………….