Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt 146/12

Sygn. akt: KIO 146/12

POSTANOWIENIE
z dnia 8 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Renata Tubisz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego w dniu 8 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2012 r. przez wykonawcę Radio Air Express
Sp. z o.o., 50-421 Wrocław, ul. Szybka 2-10 w postępowaniu prowadzonym przez
Chorzowskie Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr E. Hankego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej, 41-500 Chorzów, ul. Truchana 7

przy udziale wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Holzhausen 56357
Niemcy, Nicolaus-August-Otto Str. 7a zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

postanawia:

1. odrzuca odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Radio Air Express Sp. z o.o., 50-421 Wrocław, ul.
Szybka 2-10 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Radio Air
Express Sp. z o.o., 50-421 Wrocław, ul. Szybka 2-10 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Radio Air Express Sp. z o.o., 50-421 Wrocław, ul. Szybka
2-10 na rzecz Chorzowskiego Centrum Pediatrii i Onkologii im. dr E. Hankego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, 41-500 Chorzów, ul.
Truchana 7 kwotę 119 zł 50 gr (słownie: sto dziewiętnaście złotych i pięćdziesiąt
groszy ) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu dojazdu na rozprawę
Sygn. akt 146/12

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.



Przewodniczący: ……………



























Sygn. akt 146/12

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę
radiofarmaceutyku zostało wszczęte przez zamawiającego Chorzowskie Centrum Pediatrii i
Onkologii im.dr E.Hankego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej ogłoszeniem w
siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 25 października 2011r. za numerem 2011/S 205 - 333968.
W dniu 11 stycznia 2012r.r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej i wybrał
ofertę przystępującego Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Holzhausen 56357
Niemcy, Nicolaus-August-Otto Str. 7a. Informacja o wynikach postępowania została
przekazana wykonawcom faksem w dniu 11 stycznia 2012r., na co wskazał odwołujący w
odwołaniu i potwierdził na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.
W dniu 20 stycznia 2012r. odwołujący nadał w placówce pocztowej operatora publicznego
odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołanie to wpłynęło do Izby w
dniu 24 stycznia 2012r. Zostało podpisane przez pełnomocnika adwokata zgodnie z
pełnomocnictwem wystawionym w dniu 16 stycznia 2012r. Kopia odwołania została
przekazana zamawiającemu w dniu 20 stycznia 2012r.
W dniu 20 stycznia 2011r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu.
W dniu 23 stycznia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH, Holzhausen 56357 Niemcy, Nicolaus-
August-Otto Str. 7a wnosząc o oddalenie odwołania w całości i wskazując na potrzebę
ochrony swojego interesu jako wykonawcy wybranego przez zamawiającego oraz na
uszczerbek jaki może ponieść w wyniku uwzględnienia odwołania poprzez nieuzyskanie
zamówienia publicznego. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika
radcę prawnego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 stycznia 2012r. wystawionego
przez działających w imieniu spółki Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH dyrektorów
zgodnie z załączonym do odwołania wypisem z rejestru handlowego spółki. Kopię
przystąpienia przystępujący, zgodnie z oświadczeniem zgłaszającego przystąpienie, przesłał
zamawiającemu i odwołującemu.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje :
Izba ustaliła, że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego po dniu 29 stycznia 2010 r., to jest po wejściu w życie przepisów ustawy z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania odwołania mają zastosowanie przepisy
Sygn. akt 146/12

ustawy – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu znowelizowanym. Jednocześnie Izba
ustaliła, że na podstawie art. 7 ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z § 7 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238) i § 38 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z
2010 r., Nr 48, poz. 280), do przedmiotowego odwołania mają zastosowanie przepisy
wymienionych powyżej rozporządzeń.
Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym dokonała czynności formalnoprawnych i
sprawdzających, w wyniku których stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Wartość zamówienia oszacowano na kwotę przekraczającą wyrażoną w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zgodnie z dyspozycją art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni
od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia – jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2 ustawy w
przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp.
Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana odwołującemu
faksem w dniu 11 stycznia 2012r (sam pełnomocnik odwołującego przyznał to w odwołaniu),
a obecny na posiedzeniu z udziałem stron Prezes Zarządu odwołującego potwierdził.
Obecny na posiedzeniu Prezes Zarządu Spółki potwierdził również złożony podpis na
potwierdzeniu doręczenia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
11.01.2012r.( dowód: faks potwierdzenia odbioru zawiadomienia w aktach sprawy). Tak więc
termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 21 stycznia 2012 r.

W konsekwencji powyższego odwołanie, które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 24
stycznia 2012r. należy uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu.

Izba wskazuje, że po nowelizacji Pzp dokonanej ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778) dla zachowania terminu na wniesienie odwołania koniecznym jest faktyczne
doręczenie odwołania Prezesowi Izby w terminie przewidzianym w Pzp. W przepisach Pzp
po nowelizacji ustawy brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce
Sygn. akt 146/12

pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.
Przepisy Pzp w brzmieniu sprzed ww. nowelizacji wyraźnie stanowiły, że: „złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem
go do Prezesa Urzędu” (art. 184 ust. 2 zd. drugie Pzp). Skoro ustawodawca zrezygnował
z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie „wniesienia odwołania” z jego
doręczeniem. Z kolei dotrzymanie terminu wniesienia skargi na orzeczenie Izby przez
złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego zostało wyraźnie w Pzp
przewidziane (art. 198b ust. 2 zd. drugie Pzp), a zatem gdyby wolą ustawodawcy było
przyjęcie możliwość wniesienia odwołania z zachowaniem terminu z chwilą złożenia go na
poczcie, to i w art. 182 ustawy takie rozwiązanie by wprost wprowadził..

Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło do Prezesa KIO dnia 24
stycznia 2012r. jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego
wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Izba stwierdza, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega
przywróceniu.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w sprawie spółki Eckert & Ziegler f-con Deutschland
GmbH, Holzhausen 56357 Niemcy, Nicolaus-August-Otto Str. 7a przystępującego do
postępowania po stronie zamawiającego.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądzając koszty dojazdu. Izba nie zasądziła kosztów
wynagrodzenia, ponieważ uznała, że przedłożona na posiedzeniu faktura proforma nie jest
rachunkiem, który stanowi podstawę do zapłaty oraz podstawę do księgowania w koszty
zamawiającego. Należy zaznaczyć, że w samej treści przedłożonej faktury zawarty jest
zapis, że zapłata nastąpi do dnia 22 lutego 2012r., ale na podstawie przedłożonej faktury,
czyli nie na podstawie faktury proforma.

Przewodniczący
………………………………