Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 252/12

WYROK
z dnia 21 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Honorata Łopianowska

Protokolant: Małgorzata Wilim

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 14 lutego 2012 r. oraz 20 lutego 2012 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lutego 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelarię Radców
Prawnych Korczyński & Grochalski Spółka Partnerska w Mysłowicach oraz Kancelarię Radcy
Prawnego Iwona Ładowska - Gałka w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Zabrze w Zabrzu
przy udziale wykonawcy Kancelaria Radcy Prawnego prof. dr. hab. Bogdan Dolnicki
w Bielsku - Białej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Kancelarię Radców Prawnych Korczyński & Grochalski Spółka
Partnerska w Mysłowicach oraz Kancelarię Radcy Prawnego Iwona Ładowska – Gałka
w Sosnowcu, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kancelarię Radców Prawnych
Korczyński & Grochalski Spółka Partnerska w Mysłowicach oraz Kancelarię Radcy
Prawnego Iwona Ładowska - Gałka w Sosnowcu tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Kancelarię Radców Prawnych Korczyński & Grochalski Spółka
Partnerska w Mysłowicach oraz Kancelarię Radcy Prawnego Iwona Ładowska -
Gałka w Sosnowcu na rzecz Zamawiającego Miasta Zabrze kwotę 3 600 zł 00 gr

(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.


Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 252/12

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem są usługi niepriorytetowe - „Kompleksowa
obsługa prawna Miasta Zabrze”, z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2010, Nr 113, poz. 759 ze zm.)
wymaganych przy procedurze, kiedy wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego wynosi 4 000 000 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 2011 r.
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod nr 2011/S 250-40853.
Zamawiający w dniu 30 stycznia 2012 r., za pomocą faksu powiadomił Odwołującego
o wyniku postępowania oraz przyznanej łącznej punktacji. W dniu 6 lutego 2012 r.
Odwołujący wniósł odwołanie.
Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Kancelaria
Radców Prawnych Korczyński & Grochalski Spółka Partnerska w Mysłowicach oraz
Kancelaria Radcy Prawnego Iwona Ładowska - Gałka w Sosnowcu zakwestionował
czynność oceny oferty Odwołującego oraz wyboru oferty Kancelarii Radcy Prawnego Prof. dr
hab. Bogdana Dolnickiego jako rzekomo najkorzystniejszej w postępowaniu oraz
zaniechanie wyjaśnienia uzasadnionych wątpliwości treści oferty Kancelarii Radcy Prawnego
Prof. dr hab. Bogdana Dolnickiego w zakresie usług przedstawionych do oceny w ramach
kryterium Doświadczenie i kompetencje. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, poprzez uznanie, iż usługi podlegające ocenie w ramach
kryterium Doświadczenie i kompetencje nie zostały przez Wykonawcę potwierdzone,
podczas gdy przedłożone przez Wykonawcę listy referencyjne potwierdzały
prawidłowe wykonanie kompleksowo świadczonej obsługi prawnej wymienionych
w nich podmiotów, a zatem również i usług objętych przedmiotem oceny - co zresztą
zostało uszczegółowione stosowną adnotacją Wykonawcy w ofercie. Błąd uczyniony
przez Zamawiającego w zakresie oceny tego kryterium względem oferty Wykonawcy
skutkował nieprawidłową oceną punktową obu złożonych w tym postępowaniu ofert.
Tym samym wybór oferty najkorzystniejszej również został dokonany błędnie;

2) zaniechanie wykluczenia przez Zamawiającego wykonawcy w osobie Kancelarii
Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdana Dolnickiego i uznania jego oferty za
odrzuconą (art. 24 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych),
z uwagi na posługiwanie się przez tego wykonawcę osobą uczestniczącą
w czynnościach związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący – w oparciu o tak wyartykułowane zarzuty - wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności wy bom oferty najkorzystniejszej;
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem żądań
wskazanych w niniejszym odwołaniu przez odwołującego się Wykonawcę;
3) dokonania ponownie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na zadanie pn.
„Kompleksowa obsługa prawna Miasta Zabrze";
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący argumentuje, iż zgodnie z treścią
zawiadomienia, w wyniku oceny obu złożonych w postępowaniu ofert oferta wygrywająca
otrzymała aż 92,46 pkt natomiast oferta Odwołującego - zaledwie 65,73 pkt. Przyczyną tak
niskiej oceny oferty Wykonawcy była - po pierwsze sama konstrukcja specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie oceny doświadczenia, zaś po drugie uznanie przez
Zamawiającego, iż Odwołujący w ramach kryterium Doświadczenie i kompetencje, nie
potwierdził wykonania szeregu usług podlegających ocenie, co - w ocenie Zamawiającego
uniemożliwiało przyznanie Wykonawcy punktów w tym kryterium. Automatycznie - niska
ocena punktowa w tym kryterium przyznana ofercie Wykonawcy skutkowała zawyżeniem
oceny oferty konkurencyjnej, zgodnie ze wzorem zastosowanym przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, iż takie postępowanie Zamawiającego było kontrowersyjne
nawet dla niego samego: z protokołu komisji przetargowej wynika, że trzech członków
komisji, bez żadnego uzasadnienia merytorycznego, po prostu przegłosowało
przewodniczącego komisji (piąty członek komisji był wówczas nieobecny), który wskazywał
tym trzem, iż orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest w dyskutowanym podówczas
zakresie jednoznaczne - referencje potwierdzać mają jedynie należyte wykonanie usługi na
rzecz konkretnego zamawiającego; nie musi z nich wynikać to jakie konkretne czynności na
rzecz tego zamawiającego w ramach świadczonej usługi były wykonywane. Taki wynik
głosowania, zdaniem Odwołującego, całkowicie wypaczył wynik postępowania. Odwołujący
złożył ofertę, w której podał wszystkie dane objęte załącznikiem nr 3 (wykaz
wykonanych/wykonywanych zamówień oraz wykaz zrealizowanych usług podlegających
ocenie punktowej) oraz załączył listy referencyjne potwierdzające prawidłowe wykonanie
świadczonych przez niego usług. Wypełnił zatem wymagania określone w pkt 5.2.2.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i warunek Zamawiającego wskazany w pkt

10.6.2.B (oznaczony zgodnie ze „Spisem zawartości oferty" jako „Dokumenty
potwierdzające, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie"). Wykaz
zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej objęty załącznikiem nr 3 miał
podlegać ocenie na podstawie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług -
czyli np. listów referencyjnych. Odwołujący podkreślił, iż w wyniku dokonanej przez trzech
merytorycznych członków Komisji przetargowej Zamawiającego oceny ofert w kryterium
Doświadczenie i kompetencje ofercie Odwołującego przyznana została następująca
punktacja:
a) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonywania przedmiotu
zamówienia polegającym na wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, usług polegających na doradztwie jednostkom samorządu terytorialnego przy
realizacji projektów dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej – 3 pkt;
b) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie reprezentacji jednostek
samorządu terytorialnego lub Skarbu Państwa w postępowaniu sądowym lub arbitrażowym o
wartości sporu co najmniej 30.000.000 złotych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert – 0 pkt;
c) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegająca na reprezentacji gminy w co najmniej 200 postępowaniach
sądowych przed sądami powszechnymi rocznie, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert - 6.35 pkt;
d) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na reprezentacji jednostki samorządu terytorialnego w co najmniej
3 postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - 0 pkt;
e) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na doradztwie gminie w co najmniej 3 postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane. którego wartość wynosiła co najmniej
3.000.000 złotych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - 1.92 pkt;
f) wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na doradztwie gminie w przygotowaniu i realizacji co najmniej
1 zadania inwestycyjnego, którego wartość wynosiła co najmniej 30.000.000 euro w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert - 6 pkt.
Łącznie w tym kryterium ocena punktowa Wykonawcy wyniosła 17,27 punktów na
maksymalnie 40 punktów możliwych do zdobycia. Niska ocena punktowa wynikała ze
przyjęcia przez Zamawiającego stanowiska, iż Wykonawca rzekomo nie potwierdził
załączonymi dokumentami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykazu zrealizowanych usług.

Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 5.2.2.) wykonawca był
zobligowany do przedstawienia w formie załączników dokumentów potwierdzających, że
usługi wymienione w załączniku nr 3 zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Odwołujący podkreślił, iż możliwość żądania przez Zamawiającego w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów dotyczy wyłącznie takich,
które zostały objęte Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zamawiający
może zatem żądać jedynie takich dokumentów które zostały wymienione w w/w
rozporządzeniu. Dopuszczając możliwość dokumentowania prawidłowego wykonania
określonych usług (np. w formie referencji - jak to ma miejsce w niniejszym postępowaniu)
ustawodawca nie przewidział szczegółowych treści takich dokumentów uznając jedynie, iż
wynikać z nich winno wyłącznie należyte wykonanie określonej usługi. Tym samym
zamawiający nie jest uprawniony do uszczegóławiania wymagań stawianych referencjom
przedkładanym przez wykonawcę. Argumentacja powyższa zgodna jest z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 26 kwietnia 2011 r. sygn. KIO 744/11 Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, iż: „referencje nie służą potwierdzaniu warunków udziału w
postępowaniu, bowiem ten potwierdza sam wykonawca w składanym oświadczeniu
(wykazie), zaś referencji mają za zadanie potwierdzać jedynie, że usługi zostały
zrealizowane. Podkreślić również należy, że referencje nie są wystawiane na potrzeby
konkretnego postępowania, ale mają charakter ogólny, nie można więc wymagać
i egzekwować od Wykonawcy, aby z ich treści wynikało spełnienie, konkretnego
i zindywidualizowanego, na potrzeby danego postępowania, warunku udziału a także aby
wynikłą z nich wskazany przez uczestnika postępowania odwoławczego katalog informacji".
Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku z dnia 19 kwietnia 2011 r. sygn. KIO
700/11: „Celem referencji jest wyłącznie potwierdzenie należytego wykonania usługi, zatem
nie ma konieczności wskazywania w treści referencji zarówno wartości usługi. jak i terminu
jej realizacji", czy w wyroku z dnia 7 września 2009 r. sygn. KIO/UZP 1092/09: „Dokument
referencji nie służy potwierdzeniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. ale
potwierdzeniu należytego wykonania zamówienia". Tym samym nie można oczekiwać, aby
treść referencji przywoływała określone dane, albowiem jej jedynym zadaniem jest
potwierdzenie prawidłowego wykonania usług wymienionych przez wykonawcę
w stosownym wykazie.
Odwołujący argumentuje, że przyjęcie w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego
warunku, iż przedłożone przez wykonawców referencje mają potwierdzać należyte
wykonanie określonych usług przyjętych do oceny merytorycznej (punktowej) nie zmienia
w żaden sposób charakteru tego dokumentu - a co za tym idzie wymogów mu stawianym.

Tymczasem Zamawiający stwierdził - w oparciu o treść przedstawionych dokumentów, że
Wykonawca nie spełnił warunku umożliwiającego dokonanie oceny merytorycznej jego oferty
w zakresie przyznania punktacji. Nie uwzględnił przy tym Zamawiający (de facto owych
trzech członków komisji przetargowej) tego, iż zadaniem referencji jest jedynie
udokumentowanie należytego wykonania określonych zadań. Uszło też, zdaniem
Odwołującego, uwadze Zamawiającego (a de facio trzem członkom komisji) to, że
Odwołujący zaznaczył w ofercie, że wskazane przez niego usługi (podlegające punktacji)
były realizowane w ramach stałej, kompleksowej obsługi wskazanych w ofercie jednostek
samorządu terytorialnego. Oświadczenia tego Zamawiający nie kwestionował (wskazuje na
to zapis protokołu komisji przetargowej), a mimo to odmówił uwzględnienia wskazanych
przez odwołującego się Wykonawcę usług podlegających punktacji. Tymczasem
przedłożone referencje potwierdzały należyte wykonanie kompleksowej usługi jaką jest
obsługa prawna określonego podmiotu, zaś z oferty Wykonawcy wynikało, że podlegające
ocenie Zamawiającego usługi były realizowane w ramach kompleksowej obsługi prawnej
wskazanych jednostek samorządu terytorialnego. Wiadomym powszechnie jest, iż zakresem
tak szeroko ujętej obsługi prawnej jest również m.in. zastępstwo procesowe, zastępstwo
przed organami administracji czy nadzór prawny nad inwestycjami prowadzonymi przez dany
podmiot, co zgodne jest ze znaczeniem pojęcia „kompleksowy” jako „obejmujący całość
elementów lub zagadnień, a nie tylko ich fragment" (za słownikiem języka polskiego PWN).
Chcąc pozostać w zgodzie z obowiązującym prawem nie sposób było zatem uznać, aby
przedłożone przez odwołującego się Wykonawcę referencje nie potwierdzały wymienionych
przez niego w wykazie poszczególnych usług. Odwołujący podkreślił, iż powyższą
argumentację potwierdziła na etapie oceny ofert przewodnicząca komisji przetargowej.
Podniósł także Odwołujący niekonsekwencję trzech członków komisji przetargowej, którzy
nie uwzględnili zrealizowanej przez odwołującego się Wykonawcę i potwierdzonej wprost
przedłożonymi referencjami usługi świadczonej na rzecz Gminy Mysłowice w zakresie usług
polegających na doradztwie jednostkom samorządu terytorialnego przy realizacji projektów
dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej. Wykonawca wykazał tu dwie usługi:
jedną świadczoną na rzecz Gminy Dąbrowa Górnicza (tę uznano) oraz świadczoną na rzecz
Gminy Mysłowice (tej nie wiedzieć czemu nie uznano); obie te usługi były natomiast wprost
opisane w przedłożonych referencjach jako wykonane należycie. Bazując na powyższych
ustaleniach Odwołujący wskazał, że obaj wykonawcy wykazali następujące usługi
podlegające punktacji w zakresie kryterium Wiedza i kompetencje:
Nazwa i rodzaj usługi Konsorcjum: Kancelaria
Radców Prawnych
Korczyński & Grochalski
sp.p. Kancelaria Radcy
Prawnego Iwona Ładowska -
Kancelaria Radcy prawnego
Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki

Gałka
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
wykonywania przedmiotu
zamówienia polegającym na
wykonaniu w okresie
ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania
ofert, usług polegających na
doradztwie jednostkom
samorządu terytorialnego
przy realizacji projektów
dotyczących poprawy
gospodarki wodno- ściekowej
2 2
wykazanie posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie reprezentacji
jednostek samorządu
terytorialnego lub Skarbu
Państwa w postępowaniu
sądowym lub arbitrażowym o
wartości sporu co najmniej
30.000.000 złotych w okresie
ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania
ofert
2 1
wykazanie posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie wykonania
przedmiotu zamówienia
polegająca na reprezentacji
gminy w co najmniej 200
postępowaniach sądowych
przed sądami powszechnymi
rocznie, w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu
składania ofert
6 3
wykazanie posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie wykonania
przedmiotu zamówienia
polegającym na reprezentacji
jednostki samorządu
terytorialnego w co najmniej
3 postępowaniach przed
Krajową Izbą Odwoławczą
przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych w
okresie ostatnich 3 lat przed
5 7

wykazanie posiadania
wiedzy i doświadczenia w
zakresie wykonania
przedmiotu zamówienia
polegającym na doradztwie
gminie w co najmniej 3
postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na
roboty budowlane. którego
wartość wynosiła co najmniej
3.000.000 złotych w okresie
ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania
20 26
wykazanie posi i
wiedzy i doświadczenia w
zakresie wykonania
przedmiotu zamówienia
polegającym na doradztwie
gminie w przygotowaniu i
realizacji co najmniej 1
zadania inwestycyjnego,
którego wartość wynosiła co
najmniej 30.000.000 euro w
okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania


Odwołujący podał, iż z uwagi na sposób obliczania punktów w analizowanym kryterium na
podstawie określonego przez Zamawiającego wzoru matematycznego, punktacja w jednej
ofercie mogła mieć (i w tym przypadku miała) wpływ na ocenę punktową drugiej oferty.
Wykonawca który wykazywał większą ilość punktowanych usług otrzymywał maksymalną
ilość punktów; drugi wykonawca otrzymywał odpowiednio (wedle wzorów opracowanych
przez Zamawiającego) mniejszą ilość punktów. Prawidłowy sposób obliczenia punktacji
obrazuje – zdaniem Odwołującego, tabela:
Nazwa i rodzaj usługi
Maksymalna ilość punktów w
tym kryterium
Konsorcjum:
Kancelaria Radców Prawnych
Korczyński & Grochalski sp.p.
Kancelaria Radcy Prawnego
Iwona
Ładowska - Gałka
Kancelaria Radcy
Prawnego Prof. drhab.
Bogdan Dolnicki
wykazana ilość usług: 2 wykazana ilość usług: 2 wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
wykonywania przedmiotu
zamówienia polegającym na
wykonaniu w okresie ostatnich
3 lat przed upływem terminu
składania ofert, usług
polegających na doradztwie
jednostkom samorządu
terytorialnego przy realizacji
projektów dotyczących
poprawy gospodarki wodno-
ściekowej 6 punktów
ilość punktów: 6 ilość punktów: 6
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
reprezentacji jednostek
samorządu terytorialnego lub
Skarbu Państwa w
postępowaniu sądowym lub
wykazana ilość usług: 2 wykazana ilość usług: 1

ilość punktów: 8 ilość punktów: 4
wykazana ilość usług: O wykazana ilość usług: 3 wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
wykonania przedmiotu
zamówienia polegająca na
reprezentacji gminy w co
najmniej 200 postępowaniach
sądowych przed sądami
powszechnymi rocznie, w
okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania
ofert 8 punktów
ilość punktów: 8 ilość punktów: 4
wykazana ilość usług: 5 wykazana ilość usług: 7
ilość punktów: 4,28 ilość punktów: 6
wykazana ilość usług: 20 wykazana ilość usług: 26
ilość punktów: 4,61 ilość punktów: 6
wykazana ilość usług: 2 wykazana ilość usług: 1
ilość punktów: 6 ilość punktów: 3
wykazanie posiadania wiedzy
i doświadczenia w zakresie
wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na
reprezentacji jednostki
samorządu terytorialnego w
co najmniej 3
postępowaniach przed
Krajową Izbą Odwoławczą
przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych w
okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania
ofert 6 punktów
Łącznie punktów: 37,89 Łącznie punktów: 29
Przy uwzględnieniu argumentacji Odwołującego, oraz punktacji wynikającej z pozostałych
dwóch kryteriów, oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą.
Odwołujący podniósł, iż trzech członków komisji przetargowej najpewniej nawet nie
analizowało wykazu usług przedłożonego przez drugiego wykonawcę. Zamawiający domagał
się wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonania przedmiotu
zamówienia polegającym na doradztwie gminie w co najmniej 3 postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego wartość wynosiła co najmniej
3.000.000 złotych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert.
Zamawiający w sposób jasny określił, że interesują go tylko postępowania o udzielenie
zamówień publicznych związane z. robotami budowlanymi. Z wykazu przedstawionego przez
Kancelarię Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki (notabene sporządzonego na
formularzu niezgodnym z oczekiwaniami zamawiającego - miast to przedstawiono wydruk

rejestru umów - najpewniej z systemów komputerowych Urzędu Miejskiego w Zabrzu; ten
sam dokument „podpięto" pod referencje) wynika, że kontrahentem Gminy Zabrze
w zakresie robót budowlanych było m.in. SovereignFund TF1 S.A. Tymczasem tenże
kontrahent nie mógł być wykonawcą żadnych robót budowlanych albowiem jak wynika z jego
strony internetowej: „jest pierwszą w Polsce instytucją finansową, której działalność
koncentruje się na inwestycjach prowadzonych przez jednostki samorządu terytorialnego
i podległe im podmioty. Jednym z głównych zadań SovereignFund TFI S.A. jest dostarczenie
jednostkom samorządu terytorialnego takich źródeł finansowania, które umożliwią im
zwiększenie nakładów inwestycyjnych bez konieczności zwiększania stanu zadłużenia".
Odwołujący nie ma podstaw do twierdzenia, że Kancelaria Radcy Prawnego Prof. dr hab.
Bogdan Dolnicki nie obsługiwała pod względem prawnym procedury zawarcia przez Gminę
Zabrze umowy z SovereignFund TFI S.A., jednakże umowa ta żadną miarą nie mogła
dotyczyć wykonywanych przez tegoż kontrahenta robót budowlanych; mogła co najwyżej
dotyczyć finansowania robót budowlanych, ale nie ich samych. Tymczasem Zamawiający
domagał się wykazania usług polegających na doradztwie gminie w co najmniej
3 postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Ten aspekt
sprawy został przez Zamawiającego całkowicie pominięty, choć winien był tu Zamawiający
zawezwać Kancelarię Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnickiego do złożenia
stosownych wyjaśnień. Wyjaśnień wymagało także to dlaczego jako kontrahentów Gminy
Zabrze (w domyśle wykonawców robót budowlanych) wskazano: Zabytkową Kopalnię Węgla
Kamiennego GUIDO w Zabrzu (pozycja 14 i 18) będącą instytucją kultury. Urząd
Marszałkowski Województwa Śląskiego (pozycja 17), Urząd Miejski w Gliwicach (pozycja
20 wykazu) czy też SP ZOZ Szpital Rejonowy w Zabrzu (pozycja 26). Charakterystycznej
jest tu to, że w tym samym wykazie, w tej samej tabeli (kontrahent) wpisano firmy (nazwy)
przedsiębiorców stricte budowlanych. Przyjmując, że przynajmniej część z wykazanych
przez Kancelarię Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki usług nie mogła być
uwzględniona w ocenie (jako niespełniająca postawionego przez Zamawiającego kryterium)
uznać trzeba, że mogło to mieć wpływ na ostateczną wartość punktową w tym kryterium,
przy czym ów wpływ mógł nastąpić tylko w jednym kierunku - korzystnym dla Odwołującego.
Odwołujący podniósł zarzut dotyczący wykonywania przez osobę z ramienia kancelarii
Przystępującego usługi na rzecz Zamawiającego. Odwołujący wskazał osobę, która jako
radca prawny parafowała wzór umowy stanowiący załącznik do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - wykonała zatem czynność w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego; nie złożyła przy tym stosownego oświadczenia w zakresie podlegania
wykluczeniu z postępowania. Osoba ta nie mogła zatem - w ocenie Odwołującego - być
osobą, którą Kancelaria Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki wskazała jako

osobę, która będzie wykonywać zamówienie. Co więcej - osoba ta nie mogła być
uwzględniona przy ocenie ofert w zakresie kryterium „zasoby". Wedle wiedzy Odwołującego
osoba ta w dacie parafowania załącznika specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonywała z ramienia Kancelarii Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki czynności
z zakresu powierzonych tejże Kancelarii obsługi prawnej Urzędu Miejskiego w Zabrzu.
Oznaczałoby to, że wykonawca w osobie Kancelarii Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan
Dolnicki poprzez wskazaną osobę wykonał czynność związaną z przygotowaniem
prowadzonego postępowania (tu: zaopiniowanie pod względem prawnym umowy na obsługę
prawną będącą przedmiotem zamówienia) oraz posłużył się w celu sporządzenia oferty
osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności (wykazano w ofercie tę osobę).
Odwołujący podkreślił, że celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych jest wyeliminowanie z postępowania takich wykonawców, którzy nabyli w trakcie
uczestnictwa w przygotowaniu postępowania wiedzę, która stawia ich w lepszej pozycji
w stosunku do pozostałych wykonawców uczestniczących w postępowaniu (por. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2011 r. sygn. KIO 530/11). Odwołujący
podkreślił, że zgodnie z zapisami wzorca umowy, realizacja przedmiotu zamówienia winna
być przez wykonawcę realizowana przy uwzględnieniu warunków określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, stanowiących załącznik do niniejszej umowy (§ 1 ust. 3 pkt
b wzorca umowy). Zapis ten sugeruje, iż akceptacja wzoru umowy wymuszała zapoznanie
się opiniującego z postanowieniami specyfikacji postępowania, a zatem również w zakresie
m.in. warunków udziału w postępowaniu czy sposobu oceny złożonych ofert. Posiadanie
takiej wiedzy przed wszczęciem postępowania z pewnością stawiało w uprzywilejowanej
pozycji wykonawcę składającego ofertę, skoro wcześniej aniżeli inni wykonawcy wiedział
o przesłankach wymaganych przez Zamawiającego warunkujących udział w postępowaniu,
czy o sposobach liczenia punktów w poszczególnych kryteriach wyznaczonych przez tego
Zamawiającego. Powyższe oznacza, zdaniem Odwołującego, iż posługując się przy
sporządzeniu oferty osobą opiniującą dokument postępowania, wykonawca Kancelaria
Radcy Prawnego Prof. dr hab. Bogdan Dolnicki znalazła się w uprzywilejowanej pozycji
względem innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, co uzasadnia przynajmniej
rozważenie zastosowania środka przewidzianego w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych.
Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca Kancelaria Radcy Prawnego
prof. dr. hab. Bogdan Dolnicki w Bielsku – Białej – po stronie Zamawiającego, wykazując
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż uwzględnienie odwołania w sposób postulowany
przez Odwołującego może skutkować uzyskaniem przez Odwołującego zamówienia.
W ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania zamawiającego (podejmowanych przez
niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności
z przepisami ustawy. Powyższe oznacza, że Krajowa Izba Odwoławcza w ramach środków
ochrony prawnej nie zastępuje zamawiającego w obowiązku dokonania badania i oceny
złożonych ofert i składających się na nie dokumentów a sprawuje kontrolę poprawności
czynności i zaniechań zamawiającego, przy czym czyni to w zakresie wyznaczonym treścią
odwołania.
Zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wobec powyższego, na gruncie analizowanej sprawy, ocenie podlegały
zakwestionowane w odwołaniu zaniechanie wykluczenia wykonawcy Kancelaria Radcy
Prawnego prof. dr. hab. Bogdan Dolnicki w Bielsku – Białej a także przyznana punktacja
w zakresie podkryterium doświadczenie i kompetencje obu wykonawcom decydująca
o wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie jest kwestionowany zakres i sposób uzasadnienia
przyznanej punktacji.
I. W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdzenia na wstępie
wymaga, że dla zaistnienia obowiązku wykluczenia wykonawcy, konieczne jest łączne
wystąpienie wskazanych w przepisie przesłanek. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio
czynności związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania lub posługiwali się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chyba
że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji. Powyższego
przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na podstawie art.
62 ust. 1 pkt 2 (w trybie negocjacji bez ogłoszenia po przeprowadzeniu konkursu, o którym

mowa w art. 110, w którym nagrodą było zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia co
najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych) lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 (w trybie
zamówienia z wolnej ręki, gdy zamówienie może być świadczone tylko przez jednego
wykonawcę albo po przeprowadzeniu konkursu, o którym mowa w art. 110, w którym
nagrodą było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej
pracy konkursowej). Obowiązek wykluczenia wykonawcy aktualizuje się zatem, gdy
wykonawca bezpośrednio wykonywał czynności związane z prowadzonym postępowaniem
albo posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu
czynności związanych z prowadzonym postępowaniem. Ustawa, przez „przygotowanie
postępowania" rozumie czynności podejmowane przez zamawiającego (jego pracowników,
jednostki organizacyjne lub osoby trzecie, którym na podstawie art. 15 ust. 2 ustawy może
on powierzyć przygotowanie postępowania) - w Rozdziale II „Przygotowanie postępowania”,
art. 29 - 38 ustawy, do których zaliczyć należy: dokonanie opisu przedmiotu zamówienia;
w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno - użytkowego;
oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia; w przypadku robót budowlanych poprzez
sporządzenie kosztorysu inwestorskiego; przygotowanie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W świetle dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy, dla obowiązku
wykluczenia wykonawcy z postępowania musi zachodzić bezpośredni związek pomiędzy
rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego
wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Obowiązek wykluczenia z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy nie jest
absolutny. Zamawiający nie może automatycznie wykluczyć z postępowania wykonawcy,
który wykonywał czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwał się
w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych
z prowadzonym postępowaniem – konieczna jest bowiem analiza wystąpienia przesłanki
negatywnej wykluczenia z postepowania. Wystąpienie powyższych okoliczności nie może
stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy
nie utrudni uczciwej konkurencji. Kierunek wykładni tej przesłanki wyraził Europejski
Trybunału Sprawiedliwości jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy, co
zachowuje aktualność również na gruncie obecnych regulacji. Zgodnie z wyrokiem Trybunału
z dnia 3 marca 2005 r. (w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach
Fabricom S.A. przeciwko Państwu belgijskiemu), dyrektywy Rady odnoszące się do
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, dostawy, roboty
budowlane, w szczególności przepisy zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania,
że nie będzie dyskryminacji pomiędzy wykonawcami stoją na przeszkodzie zasadzie,

zgodnie z którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub
usługi przez osobę, na której spoczywa obowiązek wykonania prac o celach badawczych,
eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych,
dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte
przez nią doświadczenie nie mogło zniekształcić konkurencji.
Tym samym, zwykle wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego (lub przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które
postępowanie przygotowywały) ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami
w tym postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. zainspirowałby pewne
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej
aniżeli inni znał jej treść. Każdorazowo konieczne jest zatem przesądzenie, czy udział
wykonawcy albo osoby, która brała udział w przygotowaniu postępowania nie utrudni
w konkretnej sytuacji uczciwej konkurencji. Jeśli więc udział takiego wykonawcy lub osób nie
utrudni uczciwej konkurencji, sam fakt uczestnictwa w fazie przygotowawczej postępowania
nie stanowi przesłanki wykluczenia. Wykluczenie może mieć miejsce jedynie wtedy, gdy
wykonawca lub osoba, którą posługuje się on w celu sporządzenia oferty, mogły wpłynąć na
kształt opisu przedmiotu zamówienia lub innych postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i jest w stosunku do pozostałych wykonawców uprzywilejowany,
zaś zamawiający nie może zrównoważyć ich pozycji w postępowaniu, np. poprzez
zapewnienie wyczerpujących wyjaśnień, przedłużanie terminu składania ofert lub wniosków
albo modyfikację specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli okaże się, że
rozwiązania w niej nieprzewidziane mogą spełnić wszystkie oczekiwania zamawiającego.
Ocena wpływu na utrudnienie uczciwej konkurencji udziału w postępowaniu
wykonawcy lub osób, które brały udział w przygotowaniu postepowania musi być
dokonywana w okolicznościach konkretnej sprawy. Jeżeli wiedza zdobyta w wyniku
uczestnictwa w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania daje przewagę
wykonawcy nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość
przygotowania oferty na lepszych warunkach, udział takiego wykonawcy będzie mógł być
oceniony, jako naruszający zasady uczciwej konkurencji. Nie bez znaczenia dla ustalenia
wystąpienia naruszenia konkurencji pozostaje zakres informacji pozyskanych przez
wykonawcę, jak również charakter przedmiotu zamówienia.
W analizowanej sprawie, Przystępujący, którego oferta uznana została za
najkorzystniejszą wykonywał w okresie prowadzenia postępowania obsługę prawną
Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił na rozprawie, że nie posiada własnej obsługi
prawnej, że wykonywana jest ona przez zewnętrzną kancelarię (dotychczas: kancelarię
Przystępującego). W ramach tej obsługi, osoba działająca w imieniu Przystępującego

parafowała projekt umowy stanowiący załącznik do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Postępowanie jest przygotowywane od listopada 2011 r. – z dokumentacji
postępowania wynika, że na początku listopada oszacowano wartość zamówienia, zaś
specyfikacja istotnych warunków zamówienia ukształtowana została na początku grudnia
2011 r. Zamawiający na rozprawie podał, iż specyfikację istotnych warunków zamówienia
przygotowuje wydział merytoryczny – w tej sprawie Wydział Organizacyjny, który jest
odpowiedzialny za zamówienie danej usługi, następnie projekt umowy przedkładany jest
radcy prawnemu; projekt umowy opracowuje również Wydział Organizacyjny.
W przygotowaniu tego postępowania brał udział Wydział Organizacyjny. Wydział
Organizacyjny przygotowuje wniosek o przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego; specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z projektem
umowy przekazywana jest do Biura Zamówień Publicznych. Tam następuje weryfikacja
przedłożonych dokumentów i powołanie komisji przetargowej. W dacie wniosku
o przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego specyfikacja
istotnych warunków zamówienia wraz z projektem umowy jest już opracowana, a ewentualne
zmiany brzmienia SIWZ pochodzą z Wydziału Organizacyjnego. Do Centralnego Rejestru
Umów trafia projekt umowy po jego parafowaniu przez radcę prawnego. Radca prawny
parafuje projekt umowy przed złożeniem wniosku do Biura Zamówień Publicznych, przy
czym wniosek w zakresie przedmiotowego postępowania wpłynął do Biura Zamówień
Publicznych z dniu 15 grudnia 2011 r. Z powyższego a także dat wskazanych na wniosku
o wszczęcie postępowania można wnioskować, że parafowanie projektu umowy przez radcę
prawnego wykonującego w imieniu Przystępującego obsługę prawną nastąpiło przed
15 grudnia 2011 r.: wobec niewskazania daty tej czynności można jedynie wnioskować, że
miało to miejsce na początku grudnia 2011r. Podanie do wiadomości innym wykonawcom
treści specyfikacji oraz ogłoszenia o zamówienia nastąpiło w dniu 29 grudnia 2011 r.
Z dokumentacji nie wynika, by w następstwie czynności radcy prawnego w stosunku
do elementu składającego się na specyfikację istotnych warunków zamówienia jakim jest
projekt umowy nastąpiła jej modyfikacja. W istocie, czynność parafowania projektu umowy
stanowi czynność nie tyle techniczną, co incydentalną w postępowaniu, która nie wywołała
wpływu na kształt dokumentacji.
Rozważanie zatem ewentualnego wpływu czynności parafowania przez radcę
prawnego projektu umowy na utrudnienie uczciwej konkurencji w wyniku udziału wykonawcy,
w imieniu którego działała osoba parafująca dokument, o czym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 1
ustawy, musi się odbywać w kontekście tej czynności oraz jej znaczenia dla postępowania.
Nic przy tym nie wskazuje, by Przystępujący dokonywał innych czynności, aniżeli rozważane
parafowanie projektu umowy przez radcę prawnego, które by mogły mieć ewentualny wpływ
na kształt specyfikacji istotnych warunków zamówienia opracowanej przez Wydział

Organizacyjny Zamawiającego. W wyniku tego parafowania, specyfikacja istotnych
warunków zamówienia nie uległa jakiejkolwiek modyfikacji.
Stąd zasadnym jest przyjęcie, że czynności Przystępującego były neutralnymi dla
kształtu postępowania, zaś ewentualne utrudnienie uczciwej konkurencji może przejawiać
się w uzyskaniu wcześniej, aniżeli inni wykonawcy wiedzy o postępowaniu, ewentualnej
możliwości wcześniejszego przygotowania się do uczestnictwa w postępowaniu. Ta wiedza
może mieć znaczenie szczególnie, gdy wcześniejsza znajomość przedmiotu zamówienia
pozwala na szybsze rozpoczęcie opracowania oferty – gdy oferta wymaga zaprezentowania
zamawiającemu autorskiej koncepcji wykonania zadania zgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, czy związana jest z koniecznością opracowania kosztorysu. Owa
wiedza może w konkretnej sytuacji, gdy zamawiający stawia szczególne warunki udziału
w postępowaniu ułatwić zebranie dokumentów wymaganych dla spełnienia warunku udziału
w postępowaniu, czy – tak jak w tym postepowaniu – dokumentów potwierdzających usługi
pozwalające uzyskać punktację w kryterium innym niż cena.
Ewentualna przewaga wybranego wykonawcy, polegałaby jedynie na tym, że ze
względu na znajomość przedmiotu zamówienia, nie musiał się zapoznawać z dokumentacją
i mógł w krótszym czasie przygotować ofertę, lecz okoliczność ta na gruncie analizowanej
sprawy nie stanowiła utrudnienia uczciwej konkurencji.
Na gruncie analizowanej sprawy przedmiot zamówienia, rozpatrywany przez pryzmat
szczególnych wymagań stawianych ofercie jest typowy i relatywnie nieskomplikowany. To
kompleksowa, kilkuletnia (do 31 stycznia 2016 r.) usługa prawna. Sporządzenie oferty nie
wymaga inwencji wykonawcy w zakresie wymagającym analizy przedmiotu zamówienia
w celu opracowania sposobu jego wykonania i zaprezentowania go Zamawiającemu.
Sporządzenie oferty sprowadza się zatem do analizy przedmiotu zamówienia przez pryzmat
kalkulacji ceny.
Stawiane w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu nie zostały
zakwestionowane przez wykonawców jako nieadekwatne lub nadmierne. Obaj wykonawcy je
spełnili. Podobnie nie były kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia odnoszące się do kryteriów oceny ofert. Wobec postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub ogłoszenia zagrażających interesom wykonawcy
zainteresowanego udziałem w postępowaniu przysługuje możliwość złożenia odwołania (art.
182 ust. 2 pkt 1 ustawy), z czego żaden wykonawca nie skorzystał.
Także ewentualna wcześniejsza wiedza Przystępującego o kształcie postępowania,
w tym o dokumentach wymaganych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu lub udokumentowanie usług podlegających punktacji,
skompletowanie zespołu wykonującego zamówienie nie może być w tej konkretnej sprawie
rozpatrywana przez pryzmat utrudnienia konkurencji. Zrelatywizowanie faktu wcześniejszego

niż inni wykonawcy powzięcia informacji o postępowaniu oraz jego kształcie do treści oferty
Przystępującego prowadzi do konkluzji, iż również ewentualna wcześniejsza wiedza
o postępowaniu nie może być uznana za sprzyjającą temu wykonawcy w sposób ułatwiający
przygotowanie się do postępowania. Hipotetycznie, taka wiedza mogłaby wyrażać się
w posiadaniu dłuższego czasu na zawarcie umowy konsorcjum pozwalającej na zwiększenie
potencjału celem uzyskania korzystniejszej punktacji, nawiązanie relacji na podstawie
których nastąpi udostępnienie potencjału przez podmioty trzecie (art. 26 ust. 2 b ustawy), czy
udokumentowaniu większej ilości usług podlegających punktacji. W realiach analizowanej
sprawy, powyższe okoliczności wydają się jednak nie mieć żadnego znaczenia – na
podstawie analizy oferty Przystępującego jawi się wniosek, że wykonawca występuje
samodzielnie, polega na własnym doświadczeniu oraz osobach współpracujących, na
trwających aktualnie relacjach a nie nawiązanych w związku z postępowaniem. Co istotne,
wszystkie wykazywane usługi – zarówno w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału
w postępowaniu jak i dla uzyskania punktacji w ramach przyjętego kryterium oceny ofert
pochodzą od jednego podmiotu – Zamawiającego w tym postępowaniu. Powyższe pozwala
wnioskować, że w tej konkretnej sytuacji, czas oraz wcześniejsza wiedza o postępowaniu nie
działał w szczególny sposób na korzyść Przystępującego, a raczej stanowią okoliczności
neutralne dla przygotowania oferty.
Powyższe okoliczności przemawiały za uznaniem, że nie potwierdziły się,
postulowane w odwołaniu przesłanki skutkujące obowiązkiem wykluczenia wykonawcy
Kancelaria Radcy Prawnego prof. dr. hab. Bogdan Dolnicki w Bielsku - Białej z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

II. W zakresie przyznanej obu wykonawcom punktacji w kryterium Doświadczenie
i kompetencje, decydującej o wyborze najkorzystniejszej oferty, po analizie wykazanych
usług oraz stanowisk każdej ze stron, uznano iż nie potwierdziły się zarzuty wskazujące na
konieczność innej klasyfikacji każdego z wykonawców. W postępowaniu nie jest
kwestionowany zakres i sposób uzasadnienia przyznanej punktacji.
W uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 października
2010 r. w sprawie XIX Ga 468/10 (niepubl.) zawarto następujące wytyczne dotyczące
kryterium oceny oferty złożonego z ceny oraz innych kryteriów: „Ustawodawca nie reguluje
expressis verbis sposobu oceny ofert przy zastosowaniu kilku kryteriów, nie mniej jednak
należy przyjąć, że w takiej sytuacji ma znaczenie kompleksowa analiza oferty pod kątem
spełnienia wszystkich wyznaczonych cech jako kryteria oceny ofert. Innymi słowy,
decydujące znaczenie ma sumaryczna ocena poszczególnych kryteriów oceny ofert.
Z analizy tegoż przepisu (art. 91 ust. 1 i 2 – przyp. własny) nie wynika obowiązek podawania

oceny spełnienia przez wykonawcę określonych, partykularnych cech mieszczących się
w obrębie określonego kryterium. Ustawodawca nie operuje zresztą pojęciem
„podkryterium”. Ma on jedynie ocenić ofertę wykonawcy w ramach każdego z kryteriów
i zsumować łączną ocenę. Istotne jest także to, by przy ocenie ofert nie doszło do
naruszenia przepisów prawa o zamówieniach publicznych, w tym art. 7 ust. 1 p.z.p.” a także
„Zamawiający zatem przyjął dwa kryteria oferty: cenę i zawartość merytoryczną. Wedle tego
też podziału należało dokonać oceny ofert w postępowaniu przetargowym. Sąd Okręgowy
nie zgadza się zaprezentowanym przez KIO poglądem, że Zamawiający miał obowiązek
wskazania wyników głosowania poszczególnych członków komisji przetargowej w ramach
tzw. „podkryterium”. Jak już to wcześniej stwierdzono ocenie podlegają poszczególne
kryteria, a ich suma tych ocen składa się na ocenę całej oferty. Skoro Zamawiający wskazał
dwa kryteria, toteż każde z nich podlega ocenie. Ponadto nie wymaga szerszej
argumentacji, że termin „zawartość merytoryczna oferty” jest nieostry, a w związku z tym
słusznie przyjęto dwie powyżej określone pozycje, które są dyrektywami wskazującymi, co
będzie Zamawiający rozumiał pod tym pojęciem. Inaczej rzecz ujmując, wskazano tutaj
mierniki merytorycznej oceny oferty, choć oczywiście miernikom tym przypisano różne
znaczenie. Ponadto Sąd Okręgowy prezentuje pogląd, że w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przy ocenie ofert zamawiający nie ma obowiązku dokonywać
czynności nie wynikających z przepisów. Takim obowiązkiem byłoby zobligowanie go do
dokonania poszczególnych elementów składających się na określone kryterium.”
Ocenie podlegała zatem punktacja przyznana Odwołującemu oraz Przystępującemu
w ramach jednego z trzech kryteriów, służących wyłonieniu najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący kwestionuje przyznaną punktację w ramach kryterium Doświadczenie
i kompetencje. Spośród dwóch ofert złożonych w postępowaniu, Odwołujący oraz
Przystępujący otrzymali odpowiednio punktację w ramach każdego z trzech podkryteriów:
- w ramach kryterium Cena (o wadze 30 %): 30 pkt – Odwołujący oraz 25,54 pkt –
Przystępujący;
- w ramach kryterium Zasoby kadrowe (o wadze 30 %): 18,26 pkt – Odwołujący oraz 26,92
pkt – Przystępujący;
- w ramach kryterium Doświadczenie i kompetencje (o wadze 40 %): 17,27 pkt – Odwołujący
oraz 40 pkt – Przystępujący.
W ramach dwóch niekwestionowanych kryteriów Przystępujący uzyskał nad Odwołującym
„przewagę” 4,2 pkt.
Zgodnie z brzmieniem art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
uwzględnienie odwołania może mieć miejsce tylko wtedy, gdy zostanie stwierdzone takie
naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla stwierdzenia naruszenia przepisów
mających wpływ na wynik postępowania, w zakresie przyznanej obu wykonawcom
w postępowaniu punktacji konieczne jest zatem potwierdzenie niewłaściwego przyznania
punktacji Przystępującemu oraz niezaliczenie punktów Odwołującemu w takim zakresie,
który spowoduje, że Odwołujący uzyska wyższą punktację od Przystępującego, co mogłoby
się zaktualizować wyłącznie przy potwierdzeniu zarzutów wobec przyznania maksymalnej
punktacji Przystępującemu w kwestionowanym zakresie w podkryterium ilość postępowań
polegających na doradztwie gminie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
na roboty budowlane (co najmniej 3 postępowania), którego wartość wynosiła co najmniej
3.000.000 złotych a zarazem potwierdzeniu bezzasadnego nie przyznania Odwołującemu
punktów.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w ramach kryterium
Doświadczenie i kompetencje wyróżnił sześć podkryteriów, za które przyznawał odpowiednie
ilości punktów. Usługi odpowiadające tym podkryteriom należało podać w Wykazie
zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej. W końcowej części tego Wykazu
zawarto postanowienie dotyczące sposobu potwierdzenia zadań przedstawianych dla
uzyskania punktacji: Do wykazu Wykonawca powinien załączyć dokumenty potwierdzające
wykonane usługi celem obliczenia punktacji. Jeden dokument może potwierdzać wykonanie
więcej niż jednej usługi. W przypadku, gdy Wykonawca nie przedłoży przedmiotowego
potwierdzenia, zamówienie nie będzie oceniane (punktowane).
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została ostatecznie ukształtowana, na
obecnym etapie brak jest zatem podstaw do rewidowania jej treści. Terminy na
kwestionowanie jej brzmienia upłynęły (art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy), zatem obecnie wszyscy
uczestnicy są związani kształtem postępowania opisanym w treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w części opisującej sposób
wykazania usług podlegających punktacji wynika, iż przyznanie punktów uzależnione zostało
od potwierdzenia każdej usługi dokumentem odrębnym od wykazu („do wykazu należy
załączyć dokumenty”). Oznacza to, iż wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie było
wystarczające – wobec faktu wykonywania usług w ramach kompleksowej obsługi prawnej
jednostek złożenie ogólnych referencji dotyczących całokształtu świadczonych usług. W
takim wypadku w referencjach musiało bowiem wskazanie dotyczące tych konkretnych
usług. To zresztą Zamawiający przewidział w Wykazie, wskazując, że wskazanie więcej niż
jednej usługi wykazywanej dla celu punktacji może nastąpić za pomocą jednego dokumentu:
Jeden dokument może potwierdzać wykonanie więcej niż jednej usługi.
Rzeczą zamawiającego, który decyduje się na zastosowanie poza ceną także innego
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest dobór pewnych mierników w ramach tego

kryterium oraz opisanie reguł i instrumentów, za pomocą których będzie badał założone
kryterium oceny ofert, inne niż cena. Kryterium to nie jest tożsame z wykazywaniem
spełnienia warunku udziału w postępowaniu. O ile pierwszy służy ustaleniu zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia, ma za zadanie delimitować dostęp do zamówienia
jedynie do wykonawców posiadających odpowiedni potencjał gwarantujący prawidłowe
wykonanie zamówienia, to kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty („jakościowe”) ma inny
cel. Służy ustaleniu jak najwyższych cech, właściwości świadczonej usługi za pomocą
przyjętego za właściwy miernika spełnienia tych cech. Tutaj takim miernikiem – w myśl
uprawnienia wynikającego z art. 5 ust. 1 ustawy, Zamawiający uczynił właściwość
wykonawcy w postaci doświadczenia w realizacji wybranych usług. Nie można przy tym
utożsamiać opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
z przyjętymi przez Zamawiającego instrumentami służącymi do weryfikacji kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty innego niż cena. W analizowanej sprawie, postawiony warunek
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia krzyżuje się w pewnym stopniu
z usługami, które wchodzą w zakres punktowanych w ramach kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty, nadto Zamawiający przyjął dla kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty podobną konwencję prezentowania informacji (tj. w postaci wykazu oraz dokumentu
potwierdzającego wykonanie usługi), nie oznacza to jednak, że można utożsamiać obie
kategorie oraz sposób wykazania każdego z nich przez wykonawcę. Spełnienie warunku
udziału w postępowaniu wykazywane jest za pomocą dokumentów określonych
w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane: wykazu usług opisującego wykonane usługi, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz dokumentu potwierdzającego, że te
usługi zostały wykonane należycie (w praktyce: referencje od odbiorców usług).
Wykazywanie spełnienia przesłanki umożliwiającej uzyskanie punktacji w ramach kryterium
innego niż cena zostało w przedmiotowym postępowaniu ukształtowane w pewnym stopniu
podobnie do sposobu wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu: wymagane
było złożenie odrębnego Wykazu zrealizowanych usług podlegających punktacji oraz
dokumentów potwierdzających wykonane usługi. Z powyższego wynika, że warunkiem sine
qua non uzyskania punktów za to kryterium nie było złożenie Wykazu zrealizowanych usług
podlegających punktacji, ale załączenie dokumentów odnoszących się do jednostkowych,
wykazywanych usług. W świetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia sam
Wykaz zdaje się mieć znaczenie jedynie porządkujące, zaś o przyznaniu punktów za
wyspecyfikowane w ramach sześciu podkryteriów usługi decydować miało potwierdzenie ich
wykonania innym dokumentem załączonym do Wykazu. Wprost wskazano bowiem, że nie

złożenie tych dokumentów będzie skutkować nieprzyznaniem punktów za podane Wykazie
usługi.
Zamawiający zatem, w ramach wykazywania usług dla celów przyznania punktacji
w kryterium Doświadczenie i kompetencje posiłkował się w pewien sposób konstrukcją
właściwą dla wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu (wykaz
i dopełniające go dokumenty zewnętrzne – referencje) ale niejako odwrócił zasadę właściwą
dla wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a polegającą na tym, że
zakres usługi, szczegółowe informacje jej dotyczące prezentowane są w wykazie dostaw,
usług lub robót budowlanych, zaś dokument pochodzący co do zasady od podmiotu
trzeciego – odbiorcy zadania potwierdza należyte jego wykonanie (referencje). Tymczasem
w odniesieniu do kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowiącego Doświadczenie
i kompetencje Zamawiający postanowił, że zadanie podlegające punktacji musi wynikać
z załączonego do Wykazu dokumentu potwierdzającego wykonaną usługę.
Z tego względu nie sposób podzielić kierunku argumentacji Odwołującego (a także
w trakcie prac Komisji Przetargowej, co eksponował Odwołujący – stanowiska jednego
z członków Komisji) nawiązującego do istoty referencji oraz tego, że nie ma obowiązku, by
zawierały one informacje jak np. zakres zadania, termin wykonania lub inne elementy
dotyczące potwierdzanej usługi (dostawy, roboty budowlanej) aniżeli fakt jej należytego
wykonania, które w tej sprawie miało być odnoszone do wykazania usług podlegających
punktacji. Jawiące się na gruncie analizowanego postępowania podobieństwo konstrukcji
przyjętej przez Zamawiającego dla wykazania usług podlegających punktacji w ramach
kryterium innego niż cena (art. 91 ustawy) do mechanizmu wykazywania spełnienia warunku
udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 i 2 ustawy, Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z
dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane) nie oznacza jednak,
że zasady dotyczące wykazywania spełnienia warunku udziału w postępowaniu mają
zastosowanie do wykazania usług w celu uzyskania punktacji w ramach kryteriów wyboru
najkorzystniejszej oferty. W przedmiotowej sprawie Zamawiający postanowił, iż w ramach
przyjętego kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty wykazanie zadania dla celu przyznania
punktacji ma zostać potwierdzone dokumentem potwierdzającym wykonane usługi. Skutkiem
niepotwierdzenia w ten sposób ma być nieprzyznanie punktów. Zatem to ów dokument miał
potwierdzać wykonanie usługi, z wszystkimi informacjami, jakie są konieczne dla
stwierdzenia, że usługa wpisuje się w kryterium pozwalające uzyskać punktację. Powyższe
oznacza, że zakres usługi, taki jej opis, by wpisywała się ona w kryterium podlegające
punktacji – w świetle brzmienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dla jej
„zaliczenia” (przyznania punktacji) powinien wynikać z dokumentu załączonego do Wykazu.
Zgodnie z informacją zawartą we wzorze Wykazu, miały być to dokumenty potwierdzające

wykonane usługi (a nie: „należyte wykonanie usług”). Taka treść informacji, literalnie nie
nawiązująca do dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług, w rozumieniu § 1
ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane zdaje się wskazywać, że potwierdzenie wykonania usługi dla celów punktacji nie
musiało się odbywać na podstawie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług -
właściwych referencji. Przy takim brzmieniu wymagania, dopuszczalnym wydaje się złożenie
także innego dokumentu o odpowiedniej wiarygodności, z którego będzie wynikało
potwierdzenie wykonania usługi, jak np. referencje potwierdzające należyte wykonanie usługi
– jeśli wynika z nich opis tej usługi ale również odpisu wyroku wraz uzasadnieniem, jeśli w
części stanowiącej postanowienie o kosztach zawarte byłyby informacje pozwalające ustalić
stronę i reprezentującego ją pełnomocnika. Powyższe oznacza, że w świetle brzmienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie jest zasadny wniosek, by z samego
Wykazu miał wynikać zakres zadania, a dołączony dokument służyć miał potwierdzeniu
należytego opisanej w Wykazie usługi. Przeciwnie, to z dołączonego do Wykazu dokumentu
musiało wynikać wykonanie usługi. W tych okolicznościach brak jest podstaw do przyjęcia,
że zasady właściwe dla oceny znaczenia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usług (referencji) mogły być bezpośrednio stosowane do opisanego przez Zamawiającego
mechanizmu ustalenia punktacji w ramach kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający wymagał dokumentu z którego będzie wynikało wykonanie usługi i ten
dokument powinien wskazywać i identyfikować usługę. Nie wystarczą więc w tym zakresie
ogólne referencje dotyczące kompleksowej obsługi jednostki samorządu terytorialnego, jeśli
nie wyodrębniono w nich w jakikolwiek sposób usług podawanych w Wykazie
zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej. Z tych dokumentów miało wynikać
wykonanie usług w zakresie opisanym w poszczególnych podkryteriach, w taki sposób, aby
możliwe było jednoznaczne przesądzenie, że wykazywane zadanie wpisuje się w zakres
usługi podlegającej punktacji - ze względu na odbiorcę (wymaganie by była to gmina,
jednostka samorządu terytorialnego), wartość, rodzaj usługi.
Nie jest przy tym wystarczające, postulowane przez Odwołującego na rozprawie,
złożenie oświadczenia wykonawcy w postaci Wykazu zrealizowanych usług podlegających
ocenie punktowej. Zgodzić się należy, że inną kategorią są oświadczenia, inną zaś –
dokumenty. Zamawiający wyraźnie postawił wymaganie, by były to inne dokumenty aniżeli
oświadczenie w postaci Wykazu, skoro mają być one do tego Wykazu załączone. Stąd nie
można było uznać zawartości merytorycznej Wykazu (ujętych w nim oświadczeń
wskazujących na wykonane usługi) za substytucyjny dokument wobec wymaganego w dla
potwierdzenia usług w celu przyznania im punktacji.

Wykonawcy, który nie złożył takich dokumentów opisujących wykazywane usługi
a polegał na samodzielnie dokonanym w Wykazie opisie usługi (w istocie: własnym
oświadczeniu), nie mogła zatem zostać przyznana punktacja.
W świetle wymagania, by – dla przyznania punktacji – załączony został do Wykazu
dokument potwierdzający wykonanie usługi, w razie niepełnego udokumentowania usług
podlegających punktacji (przykładowo wskazania zadania jedynie w Wykazie, bez
jednoczesnego opatrzenia wykazu dokumentem potwierdzającym wykonanie usługi, lub
odwrotnie, lub gdy na podstawie tego dokumentu nie będzie możliwe stwierdzenie czy
usługa może być punktowana) nie jest dopuszczalne wezwanie do uzupełnienia dokumentu
oraz wyjaśnień. Powyższe stanowiłoby bowiem o możliwości następczego, po terminie
składania ofert modyfikacji wykazywanego zadania, czemu sprzeciwia się wyrażona w art. 7
ust. 1 ustawy zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Stąd podzielono ocenę Zamawiającego, że przy przyznaniu punktacji w kryterium
Doświadczenie i kompetencje uwzględniane mogły być tylko te usługi, które potwierdzono
odrębnym od Wykazu dokumentem.
Odwołujący kwestionuje nie przyznanie punktów w podkryteriach:
- ilość usług polegająca na doradztwie jednostkom samorządu terytorialnego przy
realizacji projektów dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej - Odwołujący
kwestionuje nie uwzględnienie przy punktacji jednej z dwóch usług, to jest usługi w drugiej
pozycji wykazu: Doradztwo prawne Gminie Gliwice – Urzędowi Miejskiemu w Mysłowicach
(przyp. wł.: omyłkowo podana Gmina Gliwice w miejsce: Gmina Mysłowice) przy realizacji
przez Spółkę gminną Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o. projektu
„Uporządkowanie gospodarki wodno - ściekowej miasta Mysłowice o wartości
przekraczającej 112 000 000 zł”; podmiot na rzecz którego wykonywano określoną usługę:
„Gmina Mysłowice – Urząd Miasta Mysłowice ul. Powstańców 1, 41-400 Mysłowice”.
- Zamawiający uzasadnił nieprzyznanie punktacji za to zadanie, wskazując, że dotyczy ono
wykonania zadania na rzecz spółki a nie na rzecz jednostki samorządu terytorialnego, że
z listu referencyjnego dotyczącego tej usługi wynikało, iż Odwołujący odpowiadał za „nadzór
prawny” nad realizacją przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji sp. z o.o.
programu finansowanego ze środków unijnych „Gospodarka wodno – ściekowa”.
Podzielono powyższą ocenę Zamawiającego: z opisu punktowanych zadań wprost wynika,
że punktacja zostanie przyznana za zadania polegające na doradztwie jednostkom
samorządu terytorialnego przy realizacji projektów dotyczących poprawy gospodarki wodno-
ściekowej. Zasadnie zatem Zamawiający w tym podkryterium uznał Odwołującemu tylko
jedno zadanie. W tym samym podkryterium Przystępujący wykazał dwa zadania, których
Odwołujący nie kwestionuje. Prawidłowo zatem Zamawiający przyznał w tej mierze
Przystępującemu 6 pkt i Odwołującemu 3 pkt.

- ilość spraw polegająca na reprezentacji jednostek samorządu terytorialnego lub
Skarbu Państwa w postępowaniu sądowym lub arbitrażowym o wartości sporu co
najmniej 30.000.000 złotych - Odwołujący kwestionuje nie przyznanie punktów za
wszystkie (dwie) wykazane usługi, opisane wykazie następująco:
1. Powód – Centrum Administracji sp. z o.o. p-ko Gminie Dąbrowa Górnicza, Miejski Zarząd
Ulic i Mostów sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej o zapłatę – sygn. akt Sądu Okręgowego
w Katowicach (I instancja) I C 497/05, sprawa zakończona w 2010”, wartość przedmiotu
sporu: 96 202 150 zł.
Odwołujący w ofercie zamieścił list referencyjny pochodzący z Gminy Dąbrowa Górnicza
z dnia 10 stycznia 2012 r., który na wstępie zawiera stwierdzenie, że Gmina Dąbrowa
Górnicza od 28.01.2010 r. do nadal współpracuje na podstawie umowy o świadczeniu
pomocy prawnej (…) z Kancelarią Radcy Prawnego reprezentowaną przez Iwonę Ładowską
– Gałka (…). W piśmie wskazano, iż Gmina Dąbrowa Górnicza informuje, że Kancelaria
Radcy Prawnego reprezentowana przez Iwonę Ładowską – Gałka w latach 2009 – 2011
uczestniczyła w sumie w 722 sprawach sądowych; w 2009 r. w 322, w 2010 r. w 226
i w 2011 r. w 164, w tym w dwóch sprawach sądowych o wartości przedmiotu sporu ponad
30 000 000 zł.
2. Powód – Gmina Miasto Oświęcim p-ko Synthos SA oraz Energetyka Dwory Sp. z o.o. o
uznanie czynności prawnej za bezskuteczną – sygn. akt IX GC 373/07 Sądu Okręgowego
w Krakowie; sprawa zakończona prawomocnie w roku 2009”, wartość przedmiotu sporu:
83 114 000 zł.
Odwołujący załączył referencje z Miasta Oświęcim, z których wynika min., że Kancelaria
odpowiada także za obsługę rozlicznych procesów sądowych Miasta tak cywilnych jak
z zakresu sporów z organami nadzoru prawnego.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, w tym stanowisko Zamawiającego
uzasadniające nie przyznanie punktów w tym kryterium, stwierdzenia wymaga, iż analiza
treści listu referencyjnego pochodzącego z Gminy Dąbrowa Górnicza z dnia 10 stycznia
2012 r. wraz z opisem usługi w Wykazie zrealizowanych usług podlegających ocenie
punktowej wskazuje, że potwierdza on wykonaną usługę w zakresie podlegającym punktacji:
zawarto w nim stwierdzenie, że Kancelaria Radcy Prawnego reprezentowana przez Iwonę
Ładowską – Gałka w latach 2009 – 2011 reprezentowała wystawcę tego listu w dwóch
sprawach sądowych o wartości przedmiotu sporu ponad 30 000 000 zł. Data usługi wynika
z jej opisu dokonanego w Wykazie zrealizowanych usług podlegających ocenie punktowej,
gdzie podano, że sprawa została zakończona w 2010 r. Zasadnie natomiast Zamawiający
nie uznał postępowania prowadzonego w imieniu Gminy Miasta Oświęcim p-ko Synthos SA
oraz Energetyka Dwory Sp. z o.o. o uznanie czynności prawnej za bezskuteczną – sygn. akt

IX GC 373/07 Sądu Okręgowego w Krakowie – postepowanie to nie zostało potwierdzone
załączonym do Wykazu dokumentem potwierdzającym wykonaną usługę.
Powyższe skutkuje uznaniem, że punktacji podlegać powinno w analizowanym kryterium
jedno zadanie, to jest usługa reprezentacji Gminy Dąbrowa Górnicza, Miejski Zarząd Ulic
i Mostów sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej w sprawie o zapłatę – sygn. akt Sądu Okręgowego
w Katowicach (I instancja) I C 497/05 o wartość przedmiotu sporu 96 202 150 zł (pierwsza
pozycja wykazu).
W powyższym podkryterium Przystępujący podał niekwestionowaną jedną usługę; przy czym
także Odwołującemu należało zaliczyć w powyższym zakresie jedną usługę, co powoduje,
że obaj wykonawcy powinni otrzymać po jednakowej ilości punktów (8 pkt) – powyższe nie
skutkuje jednak zmianą wzajemnej relacji pomiędzy tymi wykonawcami.
- ilość spraw polegająca na reprezentacji gminy przed sądami powszechnymi (co
najmniej 200 postępowań sądowych)
Odwołujący wykazał łącznie dziewięć usług, z czego przyznano mu punkty za usługi
polegające na reprezentacji Gminy Dąbrowa Górnicza w roku 2009 (332 sprawy) i 2010 (226
spraw) – łącznie 558 spraw.
Odwołujący kwestionuje nie przyznanie punktów za pozostałe usługi, wskazując, że powinno
być uznane łącznie 6 usług.
W odniesieniu do trzech zadań: reprezentacji Gminy Dąbrowa Górnicza w 2011 r. w 164
sprawach a także reprezentacji Gminy Czeladź w 2010 r. w 64 sprawach oraz 2011 r. w 149
sprawach nie został spełniony warunek reprezentacji w co najmniej 200 postępowaniach
sądowych.
Odwołujący nie kwestionuje nieprzyznania punktów za te zadania.
Ponad te usługi Odwołujący wykazał:
1. reprezentację Gminy Czeladź w 2009 r. w 262 sprawach rocznie;
2. reprezentację Gminy Mysłowice w 2009 r. w 344 sprawach rocznie,
3. reprezentację Gminy Mysłowice w 2010 r. w 233 sprawach rocznie,
4. reprezentację Gminy Mysłowice w 2011 r. w 496 sprawach rocznie.
Odwołujący złożył referencje pochodzące od Gminy Czeladź oraz Gminy Mysłowice,
które jednak nie potwierdzają wykonania usług wskazanych w celu uzyskania punktacji –
odnoszą się ogólnie do wykonywanej obsługi prawnej nie nawiązując do tych konkretnych,
jednostkowych zadań.
W konsekwencji, prawidłową była ocena Zamawiającego, polegająca na zaliczeniu
Odwołującemu łącznie 558 spraw, przy niekwestionowanej ilości postępowań
Przystępującego, to jest 704. Także w tym podkryterium przyznano prawidłową punktację
obu wykonawcom: Przystępującemu – 8 pkt, Odwołującemu – 6,35 pkt.

- ilość spraw polegających na reprezentacji jednostki samorządu terytorialnego w co
najmniej 3 postępowaniach przed Krajową Izbą Odwoławczą przy Prezesie Urzędu
Zamówień Publicznych (co najmniej 3 postępowania)
Odwołujący postuluje, iż w omawianym kryterium powinny być uznane wszystkie wykazane
usługi w liczbie pięciu. Zamawiający nie przyznanie żadnego punktu w tym kryterium
uzasadnił tym, iż w referencjach pochodzących od Gminy Dąbrowa Górnicza, Gminy
Czeladź oraz Gminy Gliwice nie wskazano i nie potwierdzono udziału w podanych sprawach;
że w jednej sprawie Zamawiającym był Zakład Budynków Komunalnych a nie Gmina
Czeladź, zaś co do trzech połączonych spraw - niemożnością zidentyfikowania trzech
postępowań według ich opisu w Wykazie zrealizowanych usług podlegających ocenie
punktowej, wobec wskazania sygnatur innych aniżeli właściwe dla postępowań przed
Krajową Izbą Odwoławczą (sygnatury wezwań); wskazał także że z uwagi na tożsamość
zamawiającego trzech kolejnych postępowań należy powyższe traktować jako jedno
postępowanie. Zamawiający argumentował też, że wykazane jako drugie zadanie w tej
części – na rzecz Gminy Czeladź – Zakładu Budynków Komunalnych nie wpisuje się
w wymaganie reprezentacji jednostki samorządu terytorialnego, za którą nie można uznać
Zakładu Budynków Komunalnych.
Podzielono ocenę Zamawiającego, zgodnie z którą Odwołujący nie złożył
dokumentów potwierdzających wykonanie podanych pięciu usług, co skutkowało
nieprzyznaniem punktacji, przy niekwestionowanej punktacji Przystępującego 6 pkt.
- ilość postępowań polegających na doradztwie gminie w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane (co najmniej 3 postępowania), którego
wartość wynosiła co najmniej 3.000.000 złotych
Odwołujący podał w Wykazie 20 usług, z czego Zamawiający uznał osiem wykonanych na
rzecz Gminy Dąbrowa Górnicza (pierwsze osiem pozycji w powyższym kryterium), zaś co do
pozostałych usług, wobec nie przedłożenia dokumentów potwierdzających ich wykonanie –
nie przyznał punktów. Podzielono powyższą ocenę Zamawiającego – z treści załączonych
do oferty dokumentów nie wynika potwierdzenie wykonania wskazanych usług.
Zamawiający uznał wszystkie zadania wykazane przez Przystępującego (pozycje 1 - 2 oraz
5 - 26 Wykazu), poza usługą rzecz Miasta Zabrze na kwotę 239 808,30 zł. Podzielono
argumentację prezentowaną w odwołaniu, zgodnie z którą część usług uznanych
Przystępującemu nie została potwierdzona w taki sposób, by możliwe było przesądzenie, że
wpisuje się w charakter punktowanego zakresu: doradztwo gminie w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Usługi na rzecz SovereignFund
TF1 S.A.; Zabytkowej Kopalni Węgla Kamiennego GUIDO w Zabrzu; Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Śląskiego; Urzędu Miejskiego w Gliwicach SP ZOZ
Szpitalu Rejonowego w Zabrzu, wobec treści potwierdzającego dokumentu powinny zostać

uznane za wywołujące wątpliwości. Nie jest przy tym wystarczające przekonanie
Zamawiającego, że skoro te dokumenty pochodzą od Niego, to nie mogą być
kwestionowane. Nietypowy opis zadania, w tym wskazanie jako podmiotu na rzecz którego
wykonano usługę innej jednostki, aniżeli wystawca dokumentu potwierdzającego wykonanie
usługi determinuje konieczność szczególnej staranności przy opisie zadania w dokumencie
potwierdzającym jego wykonanie, zaś brak takiego opisu pozwalającego na jednoznaczne
przesądzenie odbiorcy usługi obciąża wykonawcę, który się tym dokumentem posługuje.
Usługa pozwalająca na uzyskanie punktacji w tym podkryterium została czytelnie opisana –
to: doradztwo gminie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane. Nie sposób tak zakreślonego przez Zamawiającego zakresu rozpatrywać
rozszerzająco czy traktować w kategorii „życzliwej” dla wykonawców interpretacji - ta ocena
winna odbywać się w ramach wyłącznie informacji podanych przez wykonawcę w złożonym
na potwierdzenie wykonania usługi dokumencie. W zakresie podkryteriów ilość usług
polegająca na doradztwie jednostkom samorządu terytorialnego przy realizacji projektów
dotyczących poprawy gospodarki wodno-ściekowej Zamawiający przyjął dosłowną
interpretację pojęcia jednostki samorządu terytorialnego, nie uznając zadania wykonanego
na rzecz spółki miejskiej. Równa staranność powinna przyświecać także ocenie
dokonywanej w ramach innych podkryteriów.
Przystępujący w pisemnym stanowisku z dnia 13 lutego 2012 r. zaprezentował
pogląd, zgodnie z którym, wobec zawartej w Kodeksie cywilnym definicji umowy o roboty
budowlane, oraz katalogu usług które mogą być świadczone przez prawnika w zakresie
realizacji procesów budowlanych przez gminę, rolą prawnika jest: reprezentowanie interesów
gminy na etapie poszukiwania źródeł finansowania bez naruszenia dyscypliny finansów
publicznych na sfinansowanie projektów budowlanych, opiniowanie projektów umów
projektowych oraz o roboty budowlane, udzielanie porad w zakresie sposobu egzekwowania
uprawnień gminy i obowiązków wykonawcy wynikających o roboty budowlane. Przystępujący
argumentuje, że proces przebudowy stadionu im. Ernesta Pohla w Zabrzu został rozpoczęty
w 2009 r. i uczestniczyła w nim Jego kancelaria, przy czym doradztwo Gminie Zabrze przy
wyborze modelu finansowania dalszego etapu robót budowlanych stanowiło logiczną
konsekwencję tego samego procesu budowlanego. Dostrzeżenia jednak wymaga, że
podkryterium, w ramach którego przyznawana jest punktacja jednoznacznie precyzuje
zakres usługi: doradztwo gminie w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane. Postępowanie o zamówienie publiczne ma swą definicję w ustawie Prawo
zamówień publicznych, podobnie postępowanie którego przedmiotem są roboty budowlane
(art. 2 pkt 7a i 8 ustawy). Sama umowa o roboty budowlane także znajduje definicję w prawie
cywilnym. W świetle powyższego, doradztwo w zakresie umów dotyczących finansowania
inwestycji nie mieści się w dokonanym przez Zamawiającego opisie usług podlegających

punktacji. Opis ten jednoznacznie nawiązuje do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane, nie wskazując na możliwość szerszej interpretacji
obejmującej ogół zadań pozostających w dalszym związku z takim postępowaniem, czy
finansowania robót budowlanych. Stąd usługi doradztwa przy zawieraniu umów
z SovereignFund TF1 S.A., jeśli nawet dotyczą finansowania inwestycji stanowiącej
wykonanie robót budowalnych, nie powinny być uznane jako punktowane w tym
podkryterium.
Niezależnie od powyższego, nie mogło to mieć znaczenia dla ogólnego bilansu
punktacji obu wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Jakakolwiek redukcja
wykazanych przez Przystępującego zadań w tym podkryterium (przy czym należy zwrócić
uwagę, że to jedyne podkryterium, w którym punktację przyznaną Przystępującemu
zakwestionowano w odwołaniu) nie mogła zmienić wzajemnej relacji punktacji obu
wykonawców, wobec uzyskania w pozostałych podkryteriach większej ilości punktów przez
Przystępującego lub takiej samej – w odniesieniu do dwóch z ich, oraz wobec uzyskania
przez Przystępującego w ramach kryteriów Cena oraz zasoby kadrowe przewagi
w wysokości 4,2 pkt.
- ilość zadań polegająca na doradztwie gminie w przygotowaniu i realizacji zadania
inwestycyjnego, którego wartość wynosiła co najmniej 30.000.000 (co najmniej
1 zadanie)
Odwołujący podał dwie usługi w Wykazie, z czego Zamawiający uznał jedną, nie uznając
usługi na rzecz Gminy Gliwice „Budowa hali widowiskowo - sportowej „Podium" z uwagi na
nieprzedłożenie dokumentów mogących potwierdzić wykonanie usługi. Podzielono powyższą
ocenę Zamawiającego, skoro brak jest dokumentu potwierdzającego to zadanie.
Zamawiający uznał przy tym wszystkie usługi wykazane przez Przystępującego, to
jest jedną usługę, czego Odwołujący nie kwestionuje. Obaj wykonawcy – prawidłowo –
otrzymali w tym podkryterium po 6 pkt.
Biorąc powyższe pod uwagę, w ramach przyznanej każdemu z wykonawców
uczestniczących w postępowaniu punktacji na podstawie wykazanych zadań, ofercie
Przystępującego należało przyznać większą ilość punktów, aniżeli ofercie Odwołującego.
Z opisanych wyżej względów, zarzuty stawiane w odwołaniu nie mogły wywołać
skutku w postaci uwzględnienia odwołania. Niedoskonałości oceny wykazywanych usług
oraz przyznanej punktacji pozostają bez wpływu na wynik postępowania, o którym mowa
w art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie podlegało zatem oddaleniu.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący: