Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 270/12

WYROK
z dnia 20 lutego 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2012 r. przez wykonawcę Dariusza
Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BRUK – DAR Dariusz
Skawiński w Czerminie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Mielec

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Mielcu, PUHP DOM – EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mielcu
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Miejskiej Mielec unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Dariusza Skawińskiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BRUK – DAR Dariusz Skawiński w
Czerminie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Mielec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Dariusza
Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BRUK – DAR
Dariusz Skawiński w Czerminie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Mielec na rzecz Dariusza Skawińskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą BRUK – DAR Dariusz Skawiński w Czerminie
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnobrzegu.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 270/12

Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Miejska Mielec - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest remont Parku Inwalidów Wojennych położonego przy
ul. Staszica, poprawa bezpieczeństwa i estetyki ul. Połanieckiej i ul. 3-go Maja oraz
rewitalizacja terenów zielonych pomiędzy ul. Rzeczną a wałami w ramach zadania pn.
Przywrócenie historycznej funkcji centrum handlowo-rekreacyjnego miasta Mielca
zabytkowemu Śródmieściu z rynkiem i Bazyliką Mniejszą św. Mateusza.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 2 stycznia
2012 r., pod numerem 1133. Wartość zamówienia jest niższa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

3 lutego 2012 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mielcu, PUHP DOM –
EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mielcu oraz o odrzuceniu oferty Dariusza
Skawińskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BRUK – DAR Dariusz
Skawiński w Czerminie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zamawiający uznał, że oferta
Dariusza Skawińskiego zawiera błąd w obliczeniu ceny, gdyż zakres przedmiotowy
zamówienia obejmuje usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, które są
opodatkowane stawką 8% zgodnie z pkt 176 załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług, a cena oferty uwzględniała jednolitą stawkę VAT 23%.

Dariusz Skawiński wniósł odwołanie, które wpłynęło w formie pisemnej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej 8 lutego 2012 r. Zachowany został obowiązek przekazania
zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny;
2. art. 89 ust 1 pkt 1 i 6 Pzp w związku z art. 42 ust 1 ustawy o podatku od towarów i
usług przez ich nieprawidłowe zastosowanie i odrzucenie oferty;
3. art. 91 ust 1 Pzp przez dokonanie oceny oferty i wyboru najkorzystniejszej oferty bez
uwzględnia oferty odwołującego;

4. art. 82 Pzp przez kwestionowanie przez zamawiającego, iż przedmiot oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej również
„specyfikacją”.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienie
czynności oceny ofert, nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego i o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania według norm prawem przepisanych.
W uzasadnieniu odwołujący wywiódł, że zamówienie nie obejmuje usług związanych z
zagospodarowaniem terenu zieleni opodatkowanych stawką VAT 8%, gdyż zakres
przedmiotowy zamówienia opisany kodami CPV dotyczy robót budowlanych opodatkowanymi
stawką podstawową VAT. Podniósł, że zarówno na podstawie słownego opisu przedmiotu
zamówienia, jak i w „Rozwiązaniach projektowych" opracowanych przez firmę
„ARCHISSTUDIO PROJEKT", brak jest możliwości przyjęcia, iż zamawiane roboty mogą być
w jakimkolwiek zakresie uznane za usługi.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mielcu, PUHP DOM –
EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Mielcu 13 lutego 2012 r. zgłosili
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując
termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i
odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Zamawiający podnosił zarzut braku interesu po stronie odwołującego. Wskazał, że
uwzględnienie odwołania spowoduje konieczność ponowienia badania i oceny ofert również
innych wykonawców, którzy zastosowali jednolitą stawkę VAT 23%, co spowoduje
przesuniecie terminu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oświadczył, że
posiadana przez niego decyzja administracyjna pozwala na wycinkę drzew w okresie do 29
lutego i od 1 października, a realizacja zamówienia w odpowiedniej części wymagana jest w
postanowieniach umowy do 31 sierpnia 2012r. Wobec powyższego uwzględnienie odwołania
spowoduje konieczność unieważnienia postępowania.
Izba nie podzieliła poglądu zamawiającego. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych ukształtował się pogląd, iż interes odwołującego nie może wyrażać się w
unieważnieniu postępowania. Istotą wnoszenia środków ochrony prawnej jest bowiem

uzyskanie zamówienia w konkretnym postępowaniu, z czym unieważnienie postępowania jest
sprzeczne.
Odwołanie wykonawcy, który nie wykazał przesłanki interesu podlega oddaleniu, bez
konieczności rozpoznawania podniesionych zarzutów. Jednak przesłanki umożliwiające
rozpoznanie odwołania co do istoty, wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp, badane są w odniesieniu
do zarzutów odwołania, w dalszej kolejności w odniesieniu do skutków zakładanych przez
odwołującego się wykonawcę, a nie zaś przez pryzmat zakładanego przez zamawiającego
wpływu uwzględnienia odwołania na dalszy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba nie miała wątpliwości, że celem, który przyświecał odwołującemu, było przywrócenie go
do udziału w postępowaniu, doprowadzenie do oceny jego oferty. Odwołujący ani w treści
odwołania, ani na rozprawie nie żądał unieważnienia postępowania. Sam fakt, że zamawiający
przewiduje unieważnienie postępowania nie może doprowadzić do odmowy rozpoznania
zarzutów odwołania i odmowy ochrony praw wykonawców w postępowaniu.
Izba uznała nadto, że w okolicznościach sporu, konieczność unieważnienia postępowania ma
jedynie hipotetyczny charakter.
Po pierwsze: zamawiający nie przedstawił powoływanej przez siebie decyzji. Nie zaprzeczył
też twierdzeniom odwołującego co do możliwości uzyskania z zmieniającej ustalone terminy
decyzji indywidualnej Dyrektora Regionalnej Dyrekcji Ochrony Środowiska w Rzeszowie.
Po drugie: podnoszona przez zamawiającego istotność terminów zawartych we wzorze umowy
skutkująca brakiem możliwości ich zmiany, wynika – jak wynika z oświadczenia
zamawiającego wyłącznie z terminów zawartych w decyzji;
Po trzecie: podmioty, których oferty zamawiający odrzucił, a które tej czynności nie
zakwestionowały przez wniesienie odwołania, zrezygnowały z ubiegania się udzielenie
zamówienia i utraciły status wykonawcy. Zamawiający winien powtórzyć czynność badania i
oceny ofert jedynie wobec wykonawców, którzy w dacie powtarzania czynności ubiegają się o
udzielenie zamówienia.
Reasumując, Izba uznała, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną, spełnił
przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp - ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez zamawiającego przepisów ustawy, grozi poniesieniem przez niego szkody.

Izba rozpoznała zatem odwołanie co do istoty i uznała je za zasadne.

Istotę sporu stanowi odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Uchwała Sądu Najwyższego z 20 października 2011r. (III CZP 52/11) potwierdziła
ukształtowany w dotychczasowym orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym, podanie przez
wykonawcę błędnej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny oferty
uzasadniający odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Sąd Najwyższy uznał,

że zamawiający zobowiązany jest do badania prawidłowości zastosowanej stawki podatku
VAT i do odrzucenia oferty wykonawcy, który do obliczenia ceny oferty przyjął stawkę
nieprawidłową.
W informacji z 8 lutego 2012 r. zamawiający przyznał, że roboty budowlane największy udział
w zamówieniu.
Wskazać należy, zgodnie z poglądami wyrażanymi w orzecznictwie zarówno odnoszącym się
do zamówień publicznych, jak i w sprawach podatkowych, że jeśli przedmiot postępowania
stanowi jedno świadczenie, jedną całość z ekonomicznego punktu widzenia, to winien być
traktowany jako jedna czynność, która nie powinna być dzielona w sposób sztuczny, wyłącznie
do celów podatkowych. Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 9 czerwca 2006 roku (sygn.
akt. II Ca 642/06, niepubl) wywiódł, że jeżeli przedmiot zamówienia ma różnorodny charakter,
powinna być przyjęta stawka podatku VAT dla tego przedmiotu, który nadaje całości
zasadniczy charakter.
Przyjmuje się natomiast, że jeżeli dana czynność ma charakter samoistny, nie służy wyłącznie
wykonaniu czynności głównej uzasadnione jest stosowanie zróżnicowanych stawek podatku.
Bezspornie wykonawca zobowiązany jest do zastosowania, dla obliczenia ceny oferty,
właściwej stawki podatku – zgodnej z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Usługi
związane z zagospodarowaniem terenów zieleni są opodatkowane stawką 8% zgodnie z pkt
176 załącznika nr 3 do ustawy o podatku od towarów i usług. Przyporządkowanie właściwej
stawki do poszczególnych elementów świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca
składający ofertę, następuje jednak na podstawie dokonanego przez zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia. Właściwa stawka podatku od towarów i usług winna być ustalona na
podstawie postanowień specyfikacji, której treść powinna zawierać elementy dające podstawy
do ewentualnego zastosowania dla obliczenia ceny oferty różnych stawek.

Na podstawie dowodu ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba ustaliła, że
zamawiający opisał przedmiot zamówienia wyłącznie za pomocą dokumentów przewidzianych
w art. 31 Pzp dla zamówień na roboty budowlane – dokumentacji projektowej oraz specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.
Przedmiot zamówienia dotyczy trzech elementów określonych jako remont Parku Inwalidów
Wojennych, rewitalizacja terenów zielonych przy ul. Rzecznej oraz poprawa estetyki i
bezpieczeństwa ul. Połanieckiej i ul. 3 maja. W § 1 ust. 3 wzoru umowy zamawiający, w
odniesieniu do części dotyczącej rewitalizacji terenów zielonych, używa określenia budowa
terenu rekreacji i odpoczynku wraz z placem zabaw przy ul. Rzecznej. Z opisu wynika, że ta
część zamówienia zawiera roboty budowlane w tym roboty ziemne - ukształtowanie terenu
(niwelacja), budowę bieżni rekreacyjnej, obiektów małej architektury itd. W załączniku nr 10 do

specyfikacji w pozycji nr 4 zamawiający użył wprawdzie sformułowania „zagospodarowanie
terenów zielonych przy ul. Rzecznej”, cała rubryka nosi jednak nazwę wyszczególnienie robót.
Izba podzieliła pogląd odwołującego, ze zarówno w słownym opisie przedmiotu zamówienia,
jak i tym dokonanym za pomocą kodów CPV, nie sposób doszukać się wyodrębnienia usług
związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni. Kody CPV zgodnie z art. 30 ust. 7 Pzp są
obligatoryjnie używane przez zamawiających do opisu przedmiotu zamówienia i jakkolwiek nie
przesądzają o kwalifikacji podatkowej przedmiotu zamówienia lub jego elementów, to
zastosowanie danego kodu może stanowić dla wykonawcy, wespół z innymi elementami opisu
przedmiotu zamówienia, źródło informacji użytecznej dla zastosowania właściwej stawki
podatku.
Również formularz ofertowy nie daje podstaw do wydzielenia z całościowego przedmiotu
zamówienia usług, które podlegałyby oddzielnej kwalifikacji podatkowej. Nadto w wykaz
wymaganym w pkt VI.3.1. specyfikacji w celu wykazania przez wykonawców spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia zamawiający
analogicznie jak w przypadku opisu warunku w pkt V.1.2) specyfikacji wymagał wykazu
wykonanych robót budowlanych obejmujących zagospodarowanie terenów rekreacyjnych
obejmujących mi.in uporządkowanie i nowe założenie na terenach zieleni i nie wymagał
wskazywania doświadczenia w zakresie wykonanych usług.
Specyfikacja nie daje podstaw do stosowania zróżnicowanych stawek podatku VAT.
Powoływane przez zamawiającego odpowiedzi na pytania z 12 lutego 2012r. nie zmieniają
prezentowanej oceny, odnoszą się do czynności wchodzących w skład przedmiotu
zamówienia, zawartych we wszystkich trzech elementach przedmiotu zamówienia i nie
wskazują w żaden sposób na konieczność ich wyodrębniania w sposób uzasadniający
zastosowanie stawki VAT 8%.
W postępowaniu złożono 10 ofert, z których 7 zawierało cenę obliczoną z zastosowaniem
jednolitej stawki VAT 8%. Wszystkie te oferty, w tym oferta odwołującego, zostały odrzucone
przez zamawiającego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
Na podstawie dowodu z trzech nieodrzuconych ofert Izba ustaliła, a zamawiający potwierdził to
na rozprawie, że dwie oferty - Palmett -Markowe Ogrody s.c. oraz Samson Sp. z. o. o.
uwzględniały VAT 8 % do obliczenia ceny oferty we wszystkich trzech elementach przedmiotu
zamówienia, natomiast oferta przystępującego zawierała VAT 8% jedynie w dwóch lokalizacjach.
Wszystkie te oferty zamawiający uznał za niepodlegające odrzuceniu, a na rozprawie oświadczył,
że nie jest uprawniony do badania prawidłowości zastosowanej stawki podatku.
Oświadczenie to stanowi rażącą sprzeczność w stanowisku zamawiającego, który z jednej strony
bada w ofertach wykonawców zastosowane stawki VAT i na tej podstawie dokonuje
odrzucenia ofert prezentujących stawkę jednolitą, z drugiej natomiast przyjmuje oferty

zawierające zróżnicowane stawki uchylając się od badania podstaw ich rozbieżnego
zastosowania.
Odrzucenie oferty, która mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, zawierającej cenę obliczoną z
zastosowaniem wyższej jednolitej stawki VAT i arbitralne uznanie za poprawne ofert zawierających
zróżnicowane stawki podatku zastosowane w rozbieżny sposób jest nieprawidłowe - godzi w cel
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, przeczy zasadom uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców
Izba uznała, że całość przedmiotu zamówienia należy uznać za roboty budowlane, a
zastosowanie przez odwołującego jednolitej, podstawowej stawki VAT 23% nie stanowi błędu
w obliczeniu ceny oferty uzasadniającego odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp.

W postępowaniu odwoławczym przy rozpoznaniu odwołania wykonawcy, którego oferta
została odrzucona, ciężar dowodu zaistnienia przesłanek zwartych w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
spoczywa na zamawiającym. Zamawiający bowiem ze swoich twierdzeń, że zastosowana
został błędna stawka VAT wywodzi skutek prawny w postaci odrzucenia oferty (art. 190 ust.
1 Pzp).
Zamawiający nie wykazał podstaw odrzucenia oferty odwołującego i naruszył art. 89 ust. 1
pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, co ma wpływ na wynik postępowania.

Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp uwzględniła odwołanie, orzekając jak w pkt 1
sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach Izba orzekła na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz
dojazdu na posiedzenie na podstawie rachunku oraz biletów przedłożonych do akt sprawy,
zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:

.................................