Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 271/12
POSTANOWIENIE
z dnia 22 lutego 2012 roku

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22 lutego 2012 roku w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lutego
2012 roku przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „PIOMAR” Spółkę
jawną Soroka Marek, Soroka Zbigniew w Brzegu w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną w Warszawie
postanawia:
1. odrzuca odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „PIOMAR” Spółkę jawną Soroka Marek, Soroka Zbigniew w Brzegu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „PIOMAR” Spółkę jawną Soroka Marek,
Soroka Zbigniew w Brzegu tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami) na niniejsze
postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-
Praga w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………….
………………………….
………………………….

Sygn. akt: KIO 271/12
Uzasadnienie
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i dostawę sprzętu
komputerowego na potrzeby PKP Polskie Linie Kolejowe SA.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 9 lutego 2012 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „PIOMAR” Sp. j. Soroka Marek, Soroka Zbigniew wniósł odwołanie wobec
czynności zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący zaskarżył czynności zamawiającego polegające na:
1. zaniechaniu odrzucenia w Zadaniu nr 1 oferty ALPLAST Sp.j. A. Bąk i spółka (dalej:
„ALPLAST") z uwagi na złożenie certyfikatu zgodności z systemem Microsoft Windows na
inny sprzęt niż zaoferowany w postępowaniu, po uprzednim wezwaniu ALPLAST do
uzupełnień,
2. uwzględnieniu wyjaśnień ALPLAST, złożonych w Zadaniu nr 1, pomimo że prowadzą
one do zmiany treści oferty,
3. zaniechaniu odrzucenia w Zadaniu nr 1 oferty Intaris Sp. z o.o. (dalej: „Intaris") z
uwagi na złożenie wyniku testu na głośność, dotyczącego innego sprzętu niż zaoferowany w
postępowaniu, po uprzednim wezwaniu Intaris do uzupełnień,
4. uwzględnieniu wyjaśnień Intaris, złożonych w Zadaniu nr 1, pomimo że prowadzą one
do zmiany treści oferty,
5. przeprowadzeniu w Zadaniu nr 1 aukcji elektronicznej, pomimo że po należytym
przeprowadzeniu badania i oceny ofert, w części tej zostają jedynie dwie oferty nie
podlegające odrzuceniu, i których wykonawcy nie podlegają wykluczeniu,
6. zaniechaniu wyboru w Zadaniu nr 1 oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo iż oferta ta nie podlega odrzuceniu, zaś z symulacji punktowej
wynika, że oferta Odwołującego powinna była zdobyć najwyższą ilość punktów,

7. dokonaniu wyboru w Zadaniu nr 1 jako oferty najkorzystniejszej oferty ALPLAST,
pomimo iż oferta tego wykonawcy powinna była zostać odrzucona,
8. zaniechaniu równego traktowania wykonawców, biorących udział w Zadaniu nr 1,
oraz zachowania uczciwej konkurencji.
W ocenie odwołującego się przez opisane wyżej czynności i zaniechania
zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów prawa:
1. art. 26 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
zamawiający nie jest zobowiązany do zwrócenia się do ALPLAST z wnioskiem o
uzupełnienie certyfikatu zgodności z systemem Microsoft Windows, a następnie do
odrzucenia oferty ALPLAST,
2. art. 26 ust. 1 i 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
zamawiający uprawniony jest do uwzględnienia wyjaśnień ALPLAST, zmieniających treść
oferty, oraz do prowadzenia negocjacji z tym wykonawcą,
3. 26 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
zamawiający nie jest zobowiązany do zwrócenia się do Intaris z wnioskiem o uzupełnienia
wyniku testu na głośność oferowanego sprzętu, a następnie do odrzucenia oferty Intaris,
4. art. 26 ust. 1 i 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
zamawiający uprawniony jest do uwzględnienia wyjaśnień Intaris, zmieniających treść oferty,
oraz do prowadzenia negocjacji z tym wykonawcą,,
5. art. 91a ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający uprawniony jest
do przeprowadzenia aukcji elektronicznej, pomimo że w postępowaniu nie złożono co
najmniej 3 ofert nie podlegających odrzuceniu,
6. art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
oferta odwołującego nie jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu, w Zadaniu nr
1,
7. art. 91 ust. 1, art. 7 ust. 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że
oferta ALPLAST jest ofertą najkorzystniejszą złożoną w Postępowaniu, w Zadaniu nr 1,
8. art. 7 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający
nie jest zobowiązany do dochowania należytej staranności przy badaniu ofert, oraz poprzez
podjęcie w postępowaniu czynności podważających zaufanie wykonawców co do
prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania.

W związku z opisanymi naruszeniami, oraz zgodnie z dyspozycją art. 180 ust. 3
ustawy Pzp, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 1,
2. unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji elektronicznej w Zadaniu nr 1,
3. powtórzenie w Zadaniu nr 1 czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem:
a) wezwania ALPLAST do uzupełnienia oferty o prawidłowy złożenie certyfikatu
zgodności z systemem Microsoft Windows,
b) negatywnej oceny certyfikatu, który nie potwierdza spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w dniu składania ofert,
c) wezwania Intaris do uzupełnienia oferty o prawidłową test na głośność,
d) negatywnej oceny testu, który nie potwierdza spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w dniu składania ofert,
4. dokonanie wyboru oferty odwołującego w Zadaniu nr 1 jak oferty najkorzystniejszej,
5. zaprzestanie dalszego naruszania zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.

Izba ustaliła, co następuje:

W dniach: 23, 24 i 28 listopada 2011 roku zamawiający przesyłał wykonawcom
zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Czynności te były jednak każdorazowo
unieważniane.
W dniu 6 grudnia 2011 roku zamawiający przesłał do wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej. Zaproszenie zostało
wysłane drogą elektroniczną za pośrednictwem Platformy Aukcji Elektronicznych Urzędu
Zamówień Publicznych.
W dniu 9 grudnia 2011 roku zamawiający przesunął termin aukcji elektronicznej do czasu
rozpoznania odwołania wniesionego w dniu 8 grudnia 2011 roku przez INTARIS Sp. z o.o.

W związku z uwzględnieniem przez zamawiającego części zarzutów podniesionych w
odwołaniu INTARIS Sp. z o.o. zamawiający w dniu 20 grudnia 2011 roku unieważnił
czynność zaproszenia wykonawców do aukcji elektronicznej.
W wyniku cofnięcia przez INTARIS Sp. z o.o. odwołania oraz umorzenia postępowania
odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą zamawiający w dniu 29 grudnia 2011 roku
ponownie przesłał drogą elektroniczną zaproszenia do udziału w aukcji. Aukcja elektroniczna
została przeprowadzona w dniu 3 stycznia 2012 roku. Bezpośrednio po jej zamknięciu, w
tym samym dniu na stronie internetowej, na której aukcja została przeprowadzona, została
zamieszczona informacja o wszystkich wykonawcach uczestniczących a aukcji oraz o
złożonych przez nich ofertach.
W dniu 31 stycznia 2012 roku zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Towarzystwo Handlowe ALPLAST Spółkę jawną A.
Bąk i spółka z siedzibą w Niekaninie. W przedmiotowym piśmie poinformowano również o
wykonawcach, którzy złożyli oferty w zakresie zadania 1, o wynikach oceny ofert, a także o
wykonawcach wykluczonych z postępowania oraz o wykonawcach, których oferty
odrzucono. Z informacji zawartych w piśmie wynika m.in., że oprócz wykonawcy, którego
ofertę wybrano, oceniono również oferty złożone przez ZETO-Rzeszów Sp. z o.o., Intaris Sp.
z o.o. oraz PPHU PIOMAR Sp. j., odrzucono oferty złożone przez TALEX SA w Poznaniu,
Synergy Polska Sp. z o.o. oraz BIATEL BIT SA, wykluczono natomiast wykonawcę BIATEL
BIT SA.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną. W
myśl art. 91a ust. 1 ustawy Pzp jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem zamawiający po
dokonaniu oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty przeprowadza aukcję
elektroniczną, jeżeli przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu oraz złożono co najmniej 3
oferty niepodlegające odrzuceniu. Z przepisu jednoznacznie wynika, że zamawiający
obowiązany jest dokonać oceny ofert przed zaproszeniem wybranych wykonawców do
udziału w aukcji elektronicznej, w tym ustalić, czy złożone przez wykonawców oferty nie

podlegają odrzuceniu. Zaproszenie określonych wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej oznacza, że zamawiający ustalił, że oferty wybranych wykonawców nie
podlegają odrzuceniu. Wystosowanie takiego zaproszenia jest równoznaczne z
zakończeniem badania ofert i w ocenie Izby od dnia wystosowania zaproszenia należy liczyć
bieg rozpoczęcia terminu na wnoszenie środków odwoławczych dotyczących zaniechania
zamawiającego odrzucenia oferty.
Izba potwierdza, że zamawiający zapraszając wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej nie informuje ich o innych zaproszonych wykonawcach. Przepis art. 91b ust. 2
ustawy Pzp, określający dane, które powinny znaleźć się w zaproszeniu, nie wskazuje na
konieczność informowania o tym, którzy wykonawcy zostali również zaproszeni do udziału w
aukcji. Niemniej jednak fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia jest jednocześnie
informacją dla niego o tym, że zamawiający zakończył proces badania i oceny ofert i że
pozytywnie zweryfikował co najmniej trzy oferty. Informacja o tym, którzy wykonawcy zostali
zakwalifikowani do wzięcia udziału w aukcji zawarta jest w dokumentacji postępowania, która
jest jawna dla wykonawców i każdy z nich uprawniony jest do wzglądu do niej w celu
uzyskania wiedzy na temat pozostałych zaproszonych wykonawców. W dokumentacji
dostarczonej Krajowej Izbie Odwoławczej przez zamawiającego znajduje się protokół z dnia
29 grudnia 2011 roku zawierający ustalenia komisji przetargowej w zakresie wykonawców,
którzy zostaną zaproszeni do udziału aukcji elektronicznej. Wykonawcy mogli zatem – przy
zachowaniu należytej staranności – powziąć wiadomość o tym, którzy wykonawcy zostali
zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej.
W ocenie Izby czynność zakwalifikowania wykonawców do udziału w aukcji
elektronicznej jest czynnością, o której mowa w art. 182 ust. 3 ustawy Pzp. W takim
przypadku odwołanie – zgodnie ze wskazanym przepisem – wnosi się w terminie 10 dni od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Ponieważ
zaproszenie do udziału w aukcji wykonawcy otrzymali w dniu 29 grudnia 2011 roku, termin
na wniesienie środka odwoławczego w zakresie zaniechania odrzucenia ofert wykonawców
zaproszonych do udziału kończył się w dniu 8 stycznia 2012 roku, a z uwagi na to, iż była to
niedziela termin ten upływał 9 stycznia 2012 roku. Wniesienie odwołania w dniu 9 lutego
2012 roku – jak to miało miejsce w rozpoznawanym przypadku – należy uznać za dokonane
z naruszeniem terminu do jego wniesienia.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego.

Przewodniczący: …………………………….
……………………………
……………………………