KIO 297/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 297/12
WYROK
z dnia 21 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcę Siemens
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji w Szczecinie, 70-382 Szczecin, ul. Jagiellońska 44,
przy udziale wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 195A zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 297/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 na rzecz Zakładu Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Szczecinie,
70-382 Szczecin, ul. Jagiellońska 44 kwotę 4 752 zł 33 gr (słownie: cztery tysiące
siedemset pięćdziesiąt dwa złote trzydzieści trzy grosze), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów noclegu oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …...…………
Sygn. akt: KIO 297/12
U z a s a d n i e n i e
Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA w Szczecinie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Dostawę aparatu RTG do angiografii cyfrowej z ramieniem C dla ZOZ MSWiA w
Szczecinie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2011 r., nr 2011/S 222-360898.
Pismem z dnia 31 stycznia 2012 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował wykonawcę Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwanego dalej „Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
W dniu 10 lutego 2012 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 10 lutego 2012
r.) wobec czynności dokonanych przez Zamawiającego, a polegających w szczególności na:
− niezgodnym z przepisami ustawy wyborze oferty najkorzystniejszej,
− bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
innych przepisów wynikających z uzasadnienia odwołania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. dokonanie ponownej oceny ofert,
5. w konsekwencji powyższego wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż:
Odnośnie zarzutu pierwszego, tj. odrzucenia na oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2 ustawy Pzp (ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ) podniósł, iż w
złożonej ofercie potwierdził spełnienie wymogu postawionego przez Zamawiającego w
załączniku nr 6 pkt 40. Nadto m.in. wskazał, iż po pierwszym (np. porannym) włączeniu
angiografu (generator, system komputerowy itd.) generator pracuje aż do celowego
wyłączenia całego angiografu (np. wieczorem). W tym czasie można wykonać
nieograniczoną ilość restartów systemu komputerowego (gdyby była taka potrzeba) i za
każdym razem obraz fluoroskopii w trybie bypass będzie dostępny non-stop w trakcie
procedury restartu systemu komputerowego. Odwołujący gwarantuje więc dotrzymanie
oferowanej funkcjonalności, gdyż obrazu fluoroskopii jest dostępny non-stop w trakcie
trwania restartu. Firma Siemens AG, producent oferowanego angiografu Artis zee,
opracowała system, w którym w trakcie restartu systemu komputerowego obraz fluoroskopii
jest dostępny non-stop i zabieg może być kontynuowany bez jakiejkolwiek przerwy,
podkreślając jednocześnie, iż to inni producenci angiografów nie potrafią zagwarantować
takiej funkcjonalności i po wywołaniu procedury restartu trzeba czekać około 1,5 minuty na
pojawienie się obrazu fluoroskopii. Oferowane przez niego rozwiązanie jest rozwiązaniem o
najwyższej na świecie funkcjonalności (bezprzerwowy dostęp do obrazów fluoroskopii w
trakcie restartu).
Odnośnie zarzutu drugiego, tj. odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3
ustawy Pzp (ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) podniósł, iż Zamawiający żądał od
Wykonawców wskazania m.in. ceny za usługi serwisowe, świadczone w okresie 3 lat po
upływie okresu gwarancji, jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że przedmiotowa cena
będzie stanowiła jedno z kryterium oceny ofert o wadze 5%. (Rozdział I, pkt. 7, str. 6-7
SIWZ), a za wykonanie których to czynności Odwołujący zaproponował cenę w wysokości
0,01 zł.
Odwołujący wskazał, iż składając ofertę w niniejszym postępowaniu zaakceptował
obowiązki przewidziane w umowie, a dotyczące m.in. świadczenia usług serwisowych po
upływie okresu gwarancji za stałą cenę określoną w ofercie (§ 3 ust. 16 projektu umowy).
Przy tworzeniu oferty wziął pod uwagę wszystkie okoliczności związane z realizacją
zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego postępowania, dokonując kalkulacji ceny
ryczałtowej za usługę serwisową uwzględnił bardzo wąski zakres czynności serwisowych, a
także statystyki awaryjności sprzętu i związane z tym konieczności wykonywania tego typu
usług. Z uwagi na to, że usługa serwisowa nie ma żadnej stałej wartości rynkowej każdy z
wykonawców ma swobodę w ustalaniu cen za tego typu usługi niematerialne. Ponadto
należy ponownie podkreślić, że niniejsze zamówienie jest zamówieniem kompleksowym, co
pozwala wykonawcom na obniżenie kosztów stałych i proponowanie dodatkowych
rozwiązań, korzystnych dla Zamawiającego.
Odwołujący, szacując przedmiotową stawkę (0,01 zł) uwzględnił bardzo wąski zakres
czynności serwisowych, a także okoliczność, że usługi te będą wykonywane stosownie do
zaistniałej potrzeby, nie zaś w sposób periodyczny. Kalkulując cenę za usługi serwisowe
Odwołujący wziął pod uwagę także statystyki awaryjności oferowanego sprzętu i związane z
tym konieczności wykonywania tego typu usług, a także kompleksowy charakter
zamówienia, pozwalający wykonawcom na obniżenie kosztów stałych i proponowanie
dodatkowych rozwiązań, korzystnych dla Zamawiającego. Nie sposób zatem zgodzić się by
takie działanie było sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszało czy zagrażało interesom
innego przedsiębiorcy.
W dniu 13 lutego 2012 r. (pismem z dnia 10 lutego 2012 r.) Zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 13 lutego 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Philips Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej wykonawcą „Philips”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 6 do XIV SIWZ „Zestawienie
parametrów techniczno - użytkowych oferowanego urządzenia” poz. 40 w kolumnie „opis”
podał „czas gotowości do uzyskania obrazu fluoroskopii po restarcie systemu nie większy niż
140 sekund”.
Nadto pismem z dnia 22 grudnia 2011 r., udzielając odpowiedzi na pytanie nr 20
dotyczące pkt 40 załącznika nr 6 do SIWZ „czy Zamawiający pod pojęciem „restart” rozumie
restart całego systemu tzn. systemu komputerowego i generatora?” wskazał, iż
„Zamawiający potwierdza, że pod pojęciem restart rozumie restart całego systemu tzn.
systemu komputerowego i generatora”.
Odwołujący w poz. 40 załącznika nr 6 do SIWZ „Zestawienie parametrów techniczno -
użytkowych oferowanego urządzenia” (str. 71 oferty) w kolumnie „parametr oferowany
(podać zakresy lub opisać)” podał „0 sekund. Wyjaśniamy, że procedura restartu systemu
zgodnie z instrukcją obsługi nie obejmuje wyłączania generatora. Fluoroskopia w trybie
bypass dostępna jest non-stop”.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty, pismem
z dnia 13 stycznia 2012 r., podał m.in., iż „producent wprowadził rozwiązanie, w którym
restart systemu nie obejmuje generatora. Tym samym w czasie wykonywania restartu
fluoroskopia (w trybie bypass, czyli z pominięciem komputera obrazowego) dostępna jest
bez przerwy. (…) funkcja fluoroskopii jest dostępna bez opóźnienia, przez cały czas
restartu.”.
Pismem z dnia 31 stycznia 2012 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że treść złożonej przez Odwołującego oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż Zamawiający w poz. 40 załącznika nr 6 do SIWZ „czas
gotowości do uzyskania obrazu fluoroskopii po restarcie systemu (…)” odniósł do „restartu
systemu”, uściślając w wyniku odpowiedzi udzielanych na zapytania wykonawców, iż przez
„restart rozumie restart całego systemu tzn. systemu komputerowego i generatora”. Tym
samym Zamawiający w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości podał, iż
„restart” ma dotyczyć całego systemu i obejmować restart systemu komputerowego i
generatora a nie tylko samego systemu komputerowego. Tak więc do całego systemu, a nie
tylko jednego z jego elementów, należało odnieść czas gotowości do uzyskania obrazu
fluoroskopii. Urządzenie zaoferowane przez Odwołującego być może jest urządzeniem o
najwyższej światowej funkcjonalności. Izba tego nie kwestionuje. Niemniej jednak nie jest
urządzeniem o takich funkcjonalnościach jakich, w tym konkretnym postępowaniu, wymagał
Zamawiający. Odwołujący, chcąc zaoferować urządzenie nowocześniejsze o innej
funkcjonalności czy też innych, lepszych parametrach niż wymagał tego Zamawiający mógł o
to zadbać na wcześniejszym etapie postępowania, wnosząc o dopuszczenie urządzenia o
innej funkcjonalności i innych parametrach. Dopuszczenie na tym etapie postępowania
urządzenia o innej funkcjonalności, a tym samym o innych parametrach niż wymagał tego
Zamawiający byłoby w istocie nieuprawnioną na tym etapie postępowania modyfikacją
SIWZ. Osiągnięcie postawionego przez Zamawiającego wymogu miałoby bowiem nastąpić w
inny sposób niż tego oczekiwał Zamawiający, a mianowicie bez restartu generatora. Skoro
więc Odwołujący zaoferował urządzenie, w którym „restart systemu” nie obejmuje
generatora, co sam Odwołujący konsekwentnie podkreślał, oznacza to, iż jego oferta, w tym
konkretnym zakresie, jest niezgodna z treścią SIWZ. Tym samym zarzut ten nie potwierdził
się.
Zarzut drugi dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w punkcie 7) „Kryteria i sposób oceny ofert” ppkt 7.1
jako jedno z kryteriów wskazał „cenę usługi serwisowej po upływie okresu gwarancji”,
przypisując temu kryterium wagę „5%”. Jednocześnie podając (w wyniku dokonanej
modyfikacji treści SIWZ), iż „wykonawca zobowiązany jest w zakresie świadczenia obsługi
serwisowej zagwarantować stałą cenę (ryczałt) za jej świadczenie przez okres 3 lat po
upływie udzielonej gwarancji. Podane wynagrodzenie (ryczałt) z tytułu świadczenia obsługi
serwisowej musi uwzględniać:
− Pracę serwisu, tj. przyjęcie zgłoszenia o usterce, czas i koszty dojazdu do siedziby
Zamawiającego, zakwaterowanie serwisanta,
− Oględziny, tj. sposób uzyskania informacji o usterce,
− Diagnostyka urządzeń, tj. rozpoznanie problemu,
Przedmiotowe wynagrodzenie należne będzie wykonawcy tylko w przypadku zlecenia przez
Zamawiającego jakichkolwiek czynności wchodzących w zakres usługi serwisowej.
Powyższe wynagrodzenie nie obejmuje kosztów ewentualnych części zamiennych, ich
montażu ani innych czynności dokonywanych przez serwis po zakończeniu etapu
diagnozowania”.
Odwołujący w załączniku nr 1 do SIWZ „Oferta cenowa (str. 3 oferty) podał
„oferujemy cenę ryczałtową za świadczenie usługi serwisowej po upływie okresu gwarancji w
kwocie 0,01 zł”.
Odwołujący, pismem z dnia 13 stycznia 2012 r., w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień treści oferty podał m.in., iż „podana przez nas cena na poziomie 0,01 zł
została skalkulowana uwzględniając bardzo wąski zakres czynności serwisowych
obejmujących tę usługę, a który to zakres opisał Zamawiający a także nasze statystyki
awaryjności sprzętu i związane z tym konieczności wykonywania tego typu usługi. (…)
opisana przez zamawiającego usługa nie ma żadnej stałej wartości rynkowej, nie ma na tego
typu usługi stałych cen rynkowych a zatem każdy z wykonawców ma dowolność ustalania
cen na tego typu usługi niematerialne”.
Pismem z dnia 31 stycznia 2012 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
jeżeli zagraża lub narusza lub tylko zagraża interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W
ocenie Izby zaoferowanie ceny ryczałtowej za świadczenie usługi serwisowej po upływie
gwarancji przez okres 3 lat w kwocie 0,01 zł brutto oznacza niewątpliwie, iż wykonawca
zaoferował realizację danej usługi nie tylko, że poniżej kosztów własnych, ale i niemożliwą
do wykonania za zaoferowane wynagrodzenie. Na przedmiotowe wynagrodzenie miały się
bowiem składać wyspecyfikowane przez Zamawiające elementy, a mianowicie praca
serwisu, tj. przyjęcie zgłoszenia o usterce, czas i koszty dojazdu do siedziby Zamawiającego
a także zakwaterowanie serwisanta, oględziny, tj. sposób uzyskania informacji o usterce
oraz diagnostyka urządzeń, tj. rozpoznanie problemu. Odwołujący w ofercie (str. 77 oferty)
wskazał „2. Serwis pogwarancyjny, lokalizacja (….) Warszawa”. Powyższe pozostaje więc w
sprzeczności z późniejszymi jego twierdzeniami, że w Szczecinie, a więc miejscu siedziby
Zamawiającego, w którym znajdować się będzie zamawiane urządzenie Odwołujący ma
punkt serwisowy, a co za tym idzie i pracownika dokonującego takiej właśnie usługi, co
znacznie zmniejszy, a wręcz zminimalizuje koszt jej realizacji. Okoliczności tej nie tylko, że
nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił. Nie zasługują na uwzględnienie także
argumenty dotyczące bezawaryjności oferowanego przez niego urządzenia. Odwołujący
mimo, iż powoływał się na statystyki awaryjności sprzętu nie przedstawił na tę okoliczność
żadnych dowodów, w tym powołanych statystyk, wszelkie zarzuty pod adresem
sporządzanej przez niego kalkulacji (w kwocie 0,01 zł brutto), kwitując tym, że stanowi ona
(kalkulacja) tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej jednak nawet zaoferowanie realizacji danej
usługi poniżej kosztów nie jest jeszcze wystarczające dla zakwalifikowania danego
zachowania jako stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji. Niemniej jednak dla
stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji istotne jest wykazanie, że takie zachowanie
doprowadziło do eliminacji innych podmiotów z rynku. Niewątpliwym jest, że zarówno
Odwołujący, jak i pozostałe podmioty ubiegające się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia działają w warunkach określonego bardzo wąskiego rynku. Naturalnym jest więc
podejmowanie przez nich takich działań, które pozwolą na uzyskanie danego zamówienia
publicznego, przy czym nie mogą one doprowadzić do utrudnienia innym przedsiębiorstwom
dostępu do rynku, o ile utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców
dlatego też potwierdzenie tych okoliczności zasadnym dopiero uczyni postawienie
wykonawcy i tego zarzutu. W niniejszym stanie faktycznym to Przystępujący wykazał, że już
sam koszt dojazdu z Warszawy, a więc miejsca lokalizacji serwisu pogwarancyjnego
przekracza koszt realizacji tej usługi przez okres 3 lat (0,01 zł brutto), czyniąc realizację tej
usługi za wskazany koszt niemożliwym do wykonania. Takie działanie Odwołującego
(polegające na zaoferowaniu usługi za cenę nieodpowiadającą ich wartości) – jak słusznie
podniósł Przystępujący – narusza dobre obyczaje, zwłaszcza, że usługa, której koszt
Odwołujący wycenił na 0,01 zł brutto stanowi jedno z kryteriów oceny ofert (o wadze 5%),
odrębnie punktowane, tym samym mające wpływ na uzyskaną przez wykonawcę punktację.
Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł oraz koszty noclegu w wysokości 340,20 zł oraz dojazdu na
posiedzenie Izby w wysokości 812,13 zł na podstawie zestawienia kosztów złożonych do akt
sprawy.
Przewodniczący: ……….……
WYROK
z dnia 21 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2012 r. przez wykonawcę Siemens
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 w postępowaniu
prowadzonym przez Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych
i Administracji w Szczecinie, 70-382 Szczecin, ul. Jagiellońska 44,
przy udziale wykonawcy Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
02-222 Warszawa, Al. Jerozolimskie 195A zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 297/12 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
03-821 Warszawa, ul. Żupnicza 11 na rzecz Zakładu Opieki Zdrowotnej
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Szczecinie,
70-382 Szczecin, ul. Jagiellońska 44 kwotę 4 752 zł 33 gr (słownie: cztery tysiące
siedemset pięćdziesiąt dwa złote trzydzieści trzy grosze), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów noclegu oraz dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: …...…………
Sygn. akt: KIO 297/12
U z a s a d n i e n i e
Zakład Opieki Zdrowotnej MSWiA w Szczecinie, zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„Dostawę aparatu RTG do angiografii cyfrowej z ramieniem C dla ZOZ MSWiA w
Szczecinie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2011 r., nr 2011/S 222-360898.
Pismem z dnia 31 stycznia 2012 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował wykonawcę Siemens Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
zwanego dalej „Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
W dniu 10 lutego 2012 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 10 lutego 2012
r.) wobec czynności dokonanych przez Zamawiającego, a polegających w szczególności na:
− niezgodnym z przepisami ustawy wyborze oferty najkorzystniejszej,
− bezpodstawnym odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
innych przepisów wynikających z uzasadnienia odwołania.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
4. dokonanie ponownej oceny ofert,
5. w konsekwencji powyższego wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż:
Odnośnie zarzutu pierwszego, tj. odrzucenia na oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt
2 ustawy Pzp (ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ) podniósł, iż w
złożonej ofercie potwierdził spełnienie wymogu postawionego przez Zamawiającego w
załączniku nr 6 pkt 40. Nadto m.in. wskazał, iż po pierwszym (np. porannym) włączeniu
angiografu (generator, system komputerowy itd.) generator pracuje aż do celowego
wyłączenia całego angiografu (np. wieczorem). W tym czasie można wykonać
nieograniczoną ilość restartów systemu komputerowego (gdyby była taka potrzeba) i za
każdym razem obraz fluoroskopii w trybie bypass będzie dostępny non-stop w trakcie
procedury restartu systemu komputerowego. Odwołujący gwarantuje więc dotrzymanie
oferowanej funkcjonalności, gdyż obrazu fluoroskopii jest dostępny non-stop w trakcie
trwania restartu. Firma Siemens AG, producent oferowanego angiografu Artis zee,
opracowała system, w którym w trakcie restartu systemu komputerowego obraz fluoroskopii
jest dostępny non-stop i zabieg może być kontynuowany bez jakiejkolwiek przerwy,
podkreślając jednocześnie, iż to inni producenci angiografów nie potrafią zagwarantować
takiej funkcjonalności i po wywołaniu procedury restartu trzeba czekać około 1,5 minuty na
pojawienie się obrazu fluoroskopii. Oferowane przez niego rozwiązanie jest rozwiązaniem o
najwyższej na świecie funkcjonalności (bezprzerwowy dostęp do obrazów fluoroskopii w
trakcie restartu).
Odnośnie zarzutu drugiego, tj. odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 3
ustawy Pzp (ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.) podniósł, iż Zamawiający żądał od
Wykonawców wskazania m.in. ceny za usługi serwisowe, świadczone w okresie 3 lat po
upływie okresu gwarancji, jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że przedmiotowa cena
będzie stanowiła jedno z kryterium oceny ofert o wadze 5%. (Rozdział I, pkt. 7, str. 6-7
SIWZ), a za wykonanie których to czynności Odwołujący zaproponował cenę w wysokości
0,01 zł.
Odwołujący wskazał, iż składając ofertę w niniejszym postępowaniu zaakceptował
obowiązki przewidziane w umowie, a dotyczące m.in. świadczenia usług serwisowych po
upływie okresu gwarancji za stałą cenę określoną w ofercie (§ 3 ust. 16 projektu umowy).
Przy tworzeniu oferty wziął pod uwagę wszystkie okoliczności związane z realizacją
zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego postępowania, dokonując kalkulacji ceny
ryczałtowej za usługę serwisową uwzględnił bardzo wąski zakres czynności serwisowych, a
także statystyki awaryjności sprzętu i związane z tym konieczności wykonywania tego typu
usług. Z uwagi na to, że usługa serwisowa nie ma żadnej stałej wartości rynkowej każdy z
wykonawców ma swobodę w ustalaniu cen za tego typu usługi niematerialne. Ponadto
należy ponownie podkreślić, że niniejsze zamówienie jest zamówieniem kompleksowym, co
pozwala wykonawcom na obniżenie kosztów stałych i proponowanie dodatkowych
rozwiązań, korzystnych dla Zamawiającego.
Odwołujący, szacując przedmiotową stawkę (0,01 zł) uwzględnił bardzo wąski zakres
czynności serwisowych, a także okoliczność, że usługi te będą wykonywane stosownie do
zaistniałej potrzeby, nie zaś w sposób periodyczny. Kalkulując cenę za usługi serwisowe
Odwołujący wziął pod uwagę także statystyki awaryjności oferowanego sprzętu i związane z
tym konieczności wykonywania tego typu usług, a także kompleksowy charakter
zamówienia, pozwalający wykonawcom na obniżenie kosztów stałych i proponowanie
dodatkowych rozwiązań, korzystnych dla Zamawiającego. Nie sposób zatem zgodzić się by
takie działanie było sprzeczne z dobrymi obyczajami i naruszało czy zagrażało interesom
innego przedsiębiorcy.
W dniu 13 lutego 2012 r. (pismem z dnia 10 lutego 2012 r.) Zamawiający wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 13 lutego 2012 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Philips Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej wykonawcą „Philips”, przystąpił do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i
Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu, treść
SIWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby rozpoznał złożone odwołanie,
uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 6 do XIV SIWZ „Zestawienie
parametrów techniczno - użytkowych oferowanego urządzenia” poz. 40 w kolumnie „opis”
podał „czas gotowości do uzyskania obrazu fluoroskopii po restarcie systemu nie większy niż
140 sekund”.
Nadto pismem z dnia 22 grudnia 2011 r., udzielając odpowiedzi na pytanie nr 20
dotyczące pkt 40 załącznika nr 6 do SIWZ „czy Zamawiający pod pojęciem „restart” rozumie
restart całego systemu tzn. systemu komputerowego i generatora?” wskazał, iż
„Zamawiający potwierdza, że pod pojęciem restart rozumie restart całego systemu tzn.
systemu komputerowego i generatora”.
Odwołujący w poz. 40 załącznika nr 6 do SIWZ „Zestawienie parametrów techniczno -
użytkowych oferowanego urządzenia” (str. 71 oferty) w kolumnie „parametr oferowany
(podać zakresy lub opisać)” podał „0 sekund. Wyjaśniamy, że procedura restartu systemu
zgodnie z instrukcją obsługi nie obejmuje wyłączania generatora. Fluoroskopia w trybie
bypass dostępna jest non-stop”.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty, pismem
z dnia 13 stycznia 2012 r., podał m.in., iż „producent wprowadził rozwiązanie, w którym
restart systemu nie obejmuje generatora. Tym samym w czasie wykonywania restartu
fluoroskopia (w trybie bypass, czyli z pominięciem komputera obrazowego) dostępna jest
bez przerwy. (…) funkcja fluoroskopii jest dostępna bez opóźnienia, przez cały czas
restartu.”.
Pismem z dnia 31 stycznia 2012 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że treść złożonej przez Odwołującego oferty nie
odpowiada treści SIWZ.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż Zamawiający w poz. 40 załącznika nr 6 do SIWZ „czas
gotowości do uzyskania obrazu fluoroskopii po restarcie systemu (…)” odniósł do „restartu
systemu”, uściślając w wyniku odpowiedzi udzielanych na zapytania wykonawców, iż przez
„restart rozumie restart całego systemu tzn. systemu komputerowego i generatora”. Tym
samym Zamawiający w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości podał, iż
„restart” ma dotyczyć całego systemu i obejmować restart systemu komputerowego i
generatora a nie tylko samego systemu komputerowego. Tak więc do całego systemu, a nie
tylko jednego z jego elementów, należało odnieść czas gotowości do uzyskania obrazu
fluoroskopii. Urządzenie zaoferowane przez Odwołującego być może jest urządzeniem o
najwyższej światowej funkcjonalności. Izba tego nie kwestionuje. Niemniej jednak nie jest
urządzeniem o takich funkcjonalnościach jakich, w tym konkretnym postępowaniu, wymagał
Zamawiający. Odwołujący, chcąc zaoferować urządzenie nowocześniejsze o innej
funkcjonalności czy też innych, lepszych parametrach niż wymagał tego Zamawiający mógł o
to zadbać na wcześniejszym etapie postępowania, wnosząc o dopuszczenie urządzenia o
innej funkcjonalności i innych parametrach. Dopuszczenie na tym etapie postępowania
urządzenia o innej funkcjonalności, a tym samym o innych parametrach niż wymagał tego
Zamawiający byłoby w istocie nieuprawnioną na tym etapie postępowania modyfikacją
SIWZ. Osiągnięcie postawionego przez Zamawiającego wymogu miałoby bowiem nastąpić w
inny sposób niż tego oczekiwał Zamawiający, a mianowicie bez restartu generatora. Skoro
więc Odwołujący zaoferował urządzenie, w którym „restart systemu” nie obejmuje
generatora, co sam Odwołujący konsekwentnie podkreślał, oznacza to, iż jego oferta, w tym
konkretnym zakresie, jest niezgodna z treścią SIWZ. Tym samym zarzut ten nie potwierdził
się.
Zarzut drugi dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w punkcie 7) „Kryteria i sposób oceny ofert” ppkt 7.1
jako jedno z kryteriów wskazał „cenę usługi serwisowej po upływie okresu gwarancji”,
przypisując temu kryterium wagę „5%”. Jednocześnie podając (w wyniku dokonanej
modyfikacji treści SIWZ), iż „wykonawca zobowiązany jest w zakresie świadczenia obsługi
serwisowej zagwarantować stałą cenę (ryczałt) za jej świadczenie przez okres 3 lat po
upływie udzielonej gwarancji. Podane wynagrodzenie (ryczałt) z tytułu świadczenia obsługi
serwisowej musi uwzględniać:
− Pracę serwisu, tj. przyjęcie zgłoszenia o usterce, czas i koszty dojazdu do siedziby
Zamawiającego, zakwaterowanie serwisanta,
− Oględziny, tj. sposób uzyskania informacji o usterce,
− Diagnostyka urządzeń, tj. rozpoznanie problemu,
Przedmiotowe wynagrodzenie należne będzie wykonawcy tylko w przypadku zlecenia przez
Zamawiającego jakichkolwiek czynności wchodzących w zakres usługi serwisowej.
Powyższe wynagrodzenie nie obejmuje kosztów ewentualnych części zamiennych, ich
montażu ani innych czynności dokonywanych przez serwis po zakończeniu etapu
diagnozowania”.
Odwołujący w załączniku nr 1 do SIWZ „Oferta cenowa (str. 3 oferty) podał
„oferujemy cenę ryczałtową za świadczenie usługi serwisowej po upływie okresu gwarancji w
kwocie 0,01 zł”.
Odwołujący, pismem z dnia 13 stycznia 2012 r., w odpowiedzi na wezwanie do
złożenia wyjaśnień treści oferty podał m.in., iż „podana przez nas cena na poziomie 0,01 zł
została skalkulowana uwzględniając bardzo wąski zakres czynności serwisowych
obejmujących tę usługę, a który to zakres opisał Zamawiający a także nasze statystyki
awaryjności sprzętu i związane z tym konieczności wykonywania tego typu usługi. (…)
opisana przez zamawiającego usługa nie ma żadnej stałej wartości rynkowej, nie ma na tego
typu usługi stałych cen rynkowych a zatem każdy z wykonawców ma dowolność ustalania
cen na tego typu usługi niematerialne”.
Pismem z dnia 31 stycznia 2012 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp ponieważ jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.).
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
jeżeli zagraża lub narusza lub tylko zagraża interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W
ocenie Izby zaoferowanie ceny ryczałtowej za świadczenie usługi serwisowej po upływie
gwarancji przez okres 3 lat w kwocie 0,01 zł brutto oznacza niewątpliwie, iż wykonawca
zaoferował realizację danej usługi nie tylko, że poniżej kosztów własnych, ale i niemożliwą
do wykonania za zaoferowane wynagrodzenie. Na przedmiotowe wynagrodzenie miały się
bowiem składać wyspecyfikowane przez Zamawiające elementy, a mianowicie praca
serwisu, tj. przyjęcie zgłoszenia o usterce, czas i koszty dojazdu do siedziby Zamawiającego
a także zakwaterowanie serwisanta, oględziny, tj. sposób uzyskania informacji o usterce
oraz diagnostyka urządzeń, tj. rozpoznanie problemu. Odwołujący w ofercie (str. 77 oferty)
wskazał „2. Serwis pogwarancyjny, lokalizacja (….) Warszawa”. Powyższe pozostaje więc w
sprzeczności z późniejszymi jego twierdzeniami, że w Szczecinie, a więc miejscu siedziby
Zamawiającego, w którym znajdować się będzie zamawiane urządzenie Odwołujący ma
punkt serwisowy, a co za tym idzie i pracownika dokonującego takiej właśnie usługi, co
znacznie zmniejszy, a wręcz zminimalizuje koszt jej realizacji. Okoliczności tej nie tylko, że
nie udowodnił, ale nawet nie uprawdopodobnił. Nie zasługują na uwzględnienie także
argumenty dotyczące bezawaryjności oferowanego przez niego urządzenia. Odwołujący
mimo, iż powoływał się na statystyki awaryjności sprzętu nie przedstawił na tę okoliczność
żadnych dowodów, w tym powołanych statystyk, wszelkie zarzuty pod adresem
sporządzanej przez niego kalkulacji (w kwocie 0,01 zł brutto), kwitując tym, że stanowi ona
(kalkulacja) tajemnicę przedsiębiorstwa. Niemniej jednak nawet zaoferowanie realizacji danej
usługi poniżej kosztów nie jest jeszcze wystarczające dla zakwalifikowania danego
zachowania jako stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji. Niemniej jednak dla
stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji istotne jest wykazanie, że takie zachowanie
doprowadziło do eliminacji innych podmiotów z rynku. Niewątpliwym jest, że zarówno
Odwołujący, jak i pozostałe podmioty ubiegające się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia działają w warunkach określonego bardzo wąskiego rynku. Naturalnym jest więc
podejmowanie przez nich takich działań, które pozwolą na uzyskanie danego zamówienia
publicznego, przy czym nie mogą one doprowadzić do utrudnienia innym przedsiębiorstwom
dostępu do rynku, o ile utrudnienie to ma za swój cel eliminację innych przedsiębiorców
dlatego też potwierdzenie tych okoliczności zasadnym dopiero uczyni postawienie
wykonawcy i tego zarzutu. W niniejszym stanie faktycznym to Przystępujący wykazał, że już
sam koszt dojazdu z Warszawy, a więc miejsca lokalizacji serwisu pogwarancyjnego
przekracza koszt realizacji tej usługi przez okres 3 lat (0,01 zł brutto), czyniąc realizację tej
usługi za wskazany koszt niemożliwym do wykonania. Takie działanie Odwołującego
(polegające na zaoferowaniu usługi za cenę nieodpowiadającą ich wartości) – jak słusznie
podniósł Przystępujący – narusza dobre obyczaje, zwłaszcza, że usługa, której koszt
Odwołujący wycenił na 0,01 zł brutto stanowi jedno z kryteriów oceny ofert (o wadze 5%),
odrębnie punktowane, tym samym mające wpływ na uzyskaną przez wykonawcę punktację.
Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł oraz koszty noclegu w wysokości 340,20 zł oraz dojazdu na
posiedzenie Izby w wysokości 812,13 zł na podstawie zestawienia kosztów złożonych do akt
sprawy.
Przewodniczący: ……….……