KIO 314/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn.akt KIO 314/12
Sygn. akt: KIO 314/12
WYROK
z dnia 28 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2012 r. przez Henryka Lisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul.
Łętowskiego 20, 40-648 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Komunalny
Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice,
przy udziale Krystyny Głowniak, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
AGAS Krystyna Głowniak, ul. Owocowa 4/4, 40-158 Katowice zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w części Nr 4 zamówienia oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór
najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego
Sygn.akt KIO 314/12
2. kosztami postępowania obciąża Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul.
Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Henryka Lisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul.
Łętowskiego 20, 40-648 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komunalnego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej, ul.
Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice na rzecz Henryka Lisa, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul. Łętowskiego
20, 40-648 Katowice kwotę 18 878 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
siedemdziesiąt osiem zł, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt KIO 314/12
Uzasadnienie
W dniu 13 luty 2012 Henryk Lis prowadzący działalność gospodarczą pn. Henryk Lis Fox
System z siedzibą 40-648 Katowice ul. Łętowskiego 20 zwany dalej „Odwołującym” wniósł
odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. świadczenie usług utrzymania
terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych przez KZGM w Katowicach.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi Komunalny Zakład Gospodarki
Mieszkaniowej z siedzibą 40-126 Katowice ul. Grażyńskiego 5.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2011/S 156-260118 w dniu 17.08.2011r.
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art.180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej
„Ustawa Pzp”, od rozstrzygnięcia przetargu w zakresie części nr 4, w której wybrano jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Krystyna Głowniak prowadząca działalność
gospodarczą pn. P.U. „AGAS” Krystyna Głowniak z siedzibą w 40-158 Katowicach ul.
Owocowa 4/4 zwanego dalej „Wykonawcą wybranym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów ustawy Pzp:
Art.7 ust.1, art. 7 ust.3, art.24 ust.2 pkt 2, art.24 ust.4, art.85 ust.4, art. 89 ust.1 pkt 1, 2 ,4 ,5,
art. 90 ust.3 , art.24 ust.2 pkt 4.
Wskazanym w odwołaniu naruszeniom przepisów ustawy odwołujący przypisał w
szczególności następujące zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy wybranego.
Zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego, który pomimo upływu
terminu związania ofertą nie przedłużył tegoż terminu. Uznanie złożonego w dniu 13 stycznia
2012r. oświadczenia woli przez wykonawcę wybranego za skuteczne i zgodne z przepisami
ustawy Pzp. Uznanie, że wykonawca wybrany przedłużył ważność wadium na cały
przedłużony okres związania ofertą. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(siwz). Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo, że jego oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy wybranego, który nie złożył wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami pod adresem wykonawcy
Sygn.akt KIO 314/12
wybranego oraz jego oferty, odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
tegoż wykonawcy z postępowania oraz brak odrzucenia jego oferty.
Na podstawie wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów ustawy oraz zarzutów wobec
czynności i zaniechań zamawiającego, odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania,
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego, wykluczenie
wykonawcy wybranego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz nakazania
zamawiającemu powtórnej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, zasądzenie
udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na posiadanie interesu prawnego i ekonomicznego do wniesienia
odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostanie uznana
jako najkorzystniejsza.
Odwołujący w następujący sposób uzasadnił wskazane zarzuty i podniesione żądania.
W związku z przedłużającą się procedurą postępowania o udzielenie zamówienia zaistniała
konieczność przedłużenia terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności
wadium do złożonych ofert.
Odwołujący przywołał okoliczność przedłużenia z własnej inicjatywy ważności wadium przez
wykonawcę wybranego w dniu 05.01.2012r. w związku z wpływem odwołania w dniu
02.01.2012r. spowodowanego rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie zamówienia.
Również odwołujący wskazał na samodzielne złożenie w dniu 13.01.2012r. oświadczenia
wykonawcy wybranego o przedłużeniu terminu związania ofertą o 30 dni.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał treść art.85.ust.4 ustawy Pzp.
Bowiem odwołujący z treści tego przepisu wysnuł obowiązek jednoczesności złożenia dwóch
oświadczeń to jest o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu ważności
wadium, a także o konieczności przedłużenia ważności wadium na cały okres związania
ofertą. Z uwagi na to, że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą nastąpiło 13
stycznia 2012, a oświadczenie o przedłużeniu ważności wadium nastąpiło w dniu 5 stycznia
2012r. to terminy tych dwóch oświadczeń rozpoczynają bieg i koniec w różnych datach. W tej
sytuacji w ocenie odwołującego, wykonawca wybrany powinien w dniu 13 stycznia 2012r.
złożyć kolejne oświadczenie również na 30 dni o przedłużeniu ważności wadium, aby te dwa
oświadczenia rozpoczynały i kończyły się w tej samej dacie. W związku z tym, że
ustawowych warunków nie wypełnił wykonawca wybrany to powinien być wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona.
Sygn.akt KIO 314/12
Drugim zarzutem odwołania jest rażąco niska cena oraz nie złożenie wyjaśnień w trybie art.
90 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdza, że złożenie wyjaśnień przez wykonawcę wybranego w dniu 27
stycznia 2012r. nie może być uznane za złożenie wyjaśnień w trybie art.90 ustawy Pzp. Po
pierwsze wyjaśnienia powinny dotyczyć sposobu obliczenia ceny na dzień składania ofert
czyli na dzień 07.11.2011r. Odwołujący podważa wiarygodność złożonego wyjaśnienia z
uwagi na to, że wykonawca wybrany podał stawkę na ubezpieczenie rentowe w wysokości
6,5% gdy w dniu składania ofert to jest w dniu 07.11.2011r. obowiązywała stawką 4,5%.
Natomiast podwyższona stawka do 6,5% obowiązywała od dnia 1 lutego 2012r.
Dodatkowo odwołujący wskazuje na to, że złożone wyjaśnienie jest niewiarygodne z
następujących przyczyn. Nie uwzględniono szeregu czynników cenotwórczych: kosztu
urlopów wypoczynkowych, co podwyższa koszt wynagrodzenia o około 8 -10 %, kosztu
wynagrodzenia pracowników w okresie zimowym w dniu ustawowo wolne od pracy, kosztu
wynagrodzenia pracownika nadzorującego, kosztu zakupu soli do posypywania terenów
zewnętrznych, kosztu zakupu paliwa do sprzętu służącego do odśnieżania. Ponadto zarzuca
podanie niewiarygodnie niskich kosztów zakupu paliwa na cały rok co wycenił wykonawca
wybrany na kwotę 6.220,00zł. Natomiast paliwo jest niezbędne chociażby do trzykrotnego
koszenia trawy, trzykrotnego cięcia żywopłotów, odśnieżania, transportu liści, trawy, piasku a
także paliwo jest niezbędne do samochodów ciężarowych wywożących liście, trawę,
wymaganego sprzętu to jest kosiarek, kos spalinowych, sprzętu do odśnieżania.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca może być wezwany do złożenia wyjaśnień tylko jeden
raz.
Podsumowując odwołujący zarzuca zamawiającemu faworyzowanie wykonawcy wybranego i
żąda uwzględnienia odwołania.
Pismem z dnia 27 luty 2012r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł
o jego oddalenie, przyznanie kosztów postępowania odwoławczego na podstawie
przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że jest ono bezzasadne i
nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim uważa, że wymóg jednoczesności
oświadczeń wykonawcy sformułowany w art. 85 ust.4 ustawy Pzp nie oznacza, że w tym
samym dniu muszą być złożone oświadczenia, a wystarczy, że istnieje ciągłość
zabezpieczenia oferty przez oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o
przedłużeniu terminu ważności wadium. Zwrócił uwagę również na znaczenie okoliczności, iż
wadium zostało wniesione w formie pieniężnej. Wniesienie wadium jest czynnością
Sygn.akt KIO 314/12
faktyczną, a nie prawną i oznacza tyle, że wadium zostało wniesione i brak podstaw do
twierdzenia, że trzeba ją wykonywać ponownie, nie jest to czynność prawna, którą tak jak w
przypadku związania ofertą należy np.: przedłużyć. Ponadto przywołano pogląd doktryny i
orzecznictwa zgodnie, z którymi bezpodstawne jest żądanie składania oświadczenia o
przedłużeniu ważności wadium wniesionego w pieniądzu, skoro wadium jest w dyspozycji
zamawiającego i zabezpiecza jego interesy na wypadek wystąpienia okoliczności
przewidzianych w art. 46 ust.4a i 5 ustawy Pzp. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w
Katowicach, jeżeli nawet wykonawca nie wykonał wezwania zamawiającego do przedłużenia
ważności wadium w formie pieniężnej i wadium nadal pozostaje w dyspozycji
zamawiającego, ponieważ wykonawca nie złożył wezwania o jego zwrot, to wadium z
samego tego faktu jest ważne.
Co do terminów związania ofertą to zamawiający wyjaśnił ich przebieg następująco.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 07.11.011r.
Termin związania ofertą wynoszący 60 dni upływał w dniu 05.01.2012r.
W dniu 02.01.2012r. odwołujący wniósł odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty z dnia
23.12.2011r.
Bieg terminu związania ofertą w myśl art. 182 ust.6 ustawy Pzp uległ zawieszeniu od dnia
wniesienia odwołania do wydania orzeczenia przez Izbę
Zamawiający w myśl art.184 Pzp wezwał wykonawcę do przedłużenia ważności wadium.
Odwołujący na to wezwanie w dniu 05.01.2012r. złożył oświadczenie o przedłużeniu
ważności wadium na kolejne 30 dni.
W dniu 13.01.2012r. odwołujący z własnej inicjatywy przedłużył termin związania ofertą.
W dniu 13.01.2012r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wskutek uwzględnienia
odwołania.
W dniu 16.01.2012r. upłynął pierwotny termin związania ofertą.
W dniu 03.02.2012r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, to
jest oferty wykonawcy wybranego, w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Co do drugiego zarzutu odnoszącego się do ceny to zamawiający wyjaśnia, że
postępowanie w tym zakresie było spowodowane wniesionym odwołaniem i uznaniem
Sygn.akt KIO 314/12
odwołania. W związku z tym zamawiający wszczął procedurę wyjaśnienia ceny i uzyskał od
wykonawcy wybranego stosowne wyjaśnienia.
W tym zakresie zamawiający zwraca uwagę na treść art. 90 ustawy Pzp, zgodnie z którym
wykonawca nie ma przedstawić sposobu wyliczenia ceny tylko wyjaśnić elementy, które
miały wpływ na wysokość ceny. Zamawiający nie uważa za naruszenie zasad kalkulowania
ceny, przez przyjęcie nawet wyższych stawek opłat do ZUS niż obowiązujące w dacie
składania oferty. Wykonawcy można postawić zarzut nieprawidłowej kalkulacji, jeżeli zaniża
elementy kalkulacyjne, a nie je zawyża, co tylko może przełożyć się na wyższy zysk
wykonawcy wybranego. Natomiast nie stanowi to o nieprawidłowości, która dyskwalifikuje
złożone wyjaśnienia. Tym bardziej, że przezorny wykonawca może przewidywać wzrost
kosztów. Co do pominięcia pewnych kosztów to zamawiający przyjmuje, że również dobrze
mogły być one uwzględnione w kosztach ogólnych, bez podawania szczegółowych
informacji. Co do kosztów osoby nadzorującej, to zamawiający w siwz nie przewidział takiej
osoby. Zamawiający nie wymagał podania w ofercie wymiaru zatrudnienia pracowników.
Zamawiający wymagał jedynie wskazania osoby odpowiedzialnej, ale to na etapie
zawierania umowy i nie ma przeszkód aby był to właściciel. Reasumując zamawiający
stwierdza, że organizacja pracy i sumienność pracowników to jest sprawa wewnętrzna
wykonawcy. Co do ilości paliwa to pomimo, iż wykonawca wybrany w ofercie wykazał
odśnieżarki spalinowe to wcale nie musi ich używać, ponieważ zamawiający nie narzuca
metod odśnieżania, jest to sprawa wykonawcy. Co do wywozu trawy i liści to równie dobrze
według zamawiającego w tej pozycji mogły znaleźć się koszty paliwa z tym związane.
Co do zarzutu dwukrotnego składania dokumentów uzupełniających przez wykonawcę
wybranego, to zamawiający wyjaśnia, że wzywał tylko jeden raz w związku z
uwzględnieniem odwołania, a złożone bez wezwania dokumenty przez wykonawcę
wybranego nie były brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości oferty.
Podsumowując zamawiający oświadcza, że odwołujący utrudnia prowadzenie postępowania
przez składanie licznych odwołań, a w rozmowach z zamawiającym nie ukrywa, że jedynie
może uniknąć odwołań, jeżeli wybierze jego ofertę jako najkorzystniejszą. Podobne działania
podejmuje odwołujący w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba ustaliła
i zważyła co następuje.
Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że świadczenie usługi utrzymania terenów zewnętrznych
w obrębie nieruchomości administrowanych przez Komunalny Zakład Gospodarki
Sygn.akt KIO 314/12
Mieszkaniowej w Katowicach zostało podzielone na osiem części według wyszczególnionych
rejonów administrowanych przez zamawiającego.
Postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 4 zamówienia.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp,
ponieważ może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez
zamawiającego, w wyniku nie uzyskania części nr 4 zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę
wybranego, ponieważ przystąpienie w formie pisemnej doręczono do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z przekroczeniem 3 dniowego terminu od dnia zawiadomienia przez
zamawiającego o wniesieniu odwołania, czym naruszył warunki z art. 185 ust.2 ustawy Pzp
w zakresie skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty
wadium Izba ustaliła co następuje.
W zakresie związania ofertą z siwz wynika, że oferta musi zawierać oświadczenie o terminie
związania ofertą ( Rozdz.I Opis sposobu przygotowania oferty pkt 2 lit. b tiret 6).
Okres związania ofertą wynosi 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z
upływem terminu składania ofert (Rozdz. IX Okres związania ofertą).
W Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik Nr 1 do siwz w pkt 4 znajduje się zapis o
treści: Oświadczamy, że uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w
specyfikacji.
Zamawiający w siwz w Rozdz. V Wadium ustalił obowiązek wniesienia wadium w
następujących wysokościach: dla części 1,2,4 oraz 6: kwotę 2.500zł., dla części 3 oraz 7:
kwotę 1.500zł., dla części 5 oraz 8: kwotę 3.500zł. W przypadku wadium wnoszonego w
pieniądzu w siwz wskazano konto, na które należy wpłacić wadium. Zaznaczono również, że
do oferty należy dołączyć dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie przelewu.
Rozpatrywane odwołanie przez Izbę dotyczy części nr 4 zamówienia obejmującej utrzymanie
terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych przez Oddział Eksploatacji
Budynków EB-6(Załęże).
W ofercie wykonawcy wybranego na str.32 znajduje się bankowy dowód wpłaty z datą
04.11.2011r. na rzecz zamawiającego na kwotę 9.000,00zł. z zaznaczeniem, iż dotyczy
Sygn.akt KIO 314/12
wadium w przetargu na świadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych część nr
3,4,5,7.
W dniu 05.01.2012r. pismem z dnia 04.01.2012r. wykonawca wybrany złożył
zamawiającemu w formie pisemnej oświadczenie, w zakresie części nr 4 zamówienia, o
przedłużeniu ważności wadium na 30 dni (wadium w kwocie 2500zl na koncie
zamawiającego), w związku ze złożonym w dniu 02.01.2012r.odwołaniem.
W dniu 03.01.2012r. zamawiający, w zakresie części nr 4, w związku ze złożonym
odwołaniem oraz zawieszeniem biegu terminu związania ofertą na podstawie art.182 ust.6
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę wybranego, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do
przedłużenia ważności wadium na okres 30 dni.
W dniu 13.01.2012r. pismem z dnia 12.01.2012r. wykonawca wybrany złożył pisemne
oświadczenie z treści którego wynika, że w związku z kończącym się terminem związania
ofertą informujemy, że wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu oferty o 30 dni.
Upływ terminu do składania ofert nastąpił w dniu 7 listopada 2011r.
Pierwsze odwołanie w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia, po upływie
terminu składania ofert, zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
02.01.2012r. i rozstrzygnięte postanowieniem o umorzeniu postępowania wobec
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w dniu 13.01.2012.r w sprawie o Sygn. akt
KIO 18/12.
Z kolei drugi wybór najkorzystniejszej oferty, będący przedmiotem niniejszego postępowania
odwoławczego, nastąpił w dniu 03.02.2012 roku.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty
wadium Izba zważyła co następuje.
Na podstawie dokonanych powyżej ustaleń w sprawie wynika, że oferta wykonawcy
wybranego począwszy od dnia upływu terminu składania ofert to jest od dnia 07.11.2011r.
do dnia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty to jest do dnia 03.02.2012r., była
nieprzerwanie zabezpieczona w zakresie zobowiązania wykonawcy wybranego co do
związania złożoną ofertą oraz była zabezpieczona wadium w formie pieniężnej (przez wpłatę
na rachunek bankowy zamawiającego).
W związku z tym ustawowy cel zabezpieczenia oferty, poprzez wniesienie wadium, na
wypadek wystąpienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i ust.5 ustawy Pzp
Sygn.akt KIO 314/12
(zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli…), został spełniony przez
wykonawcę wybranego.
Powyższe wynika z faktu, że wykonawca wybrany przed upływem pierwotnego terminu
związania ofertą, który upływał 5 stycznia 2012.r złożył w dniu 05.01.2012r. oświadczenie o
przedłużeniu ważności wadium na 30 dni („wadium w kwocie 2.500,00 zł. na koncie
zamawiającego”), w związku ze złożonym w dniu 02.01.2012r. odwołaniem.
Również wykonawca wybrany przez cały czas postępowania przetargowego był związany
złożoną przez niego ofertą poprzez jego oświadczenia to jest pierwsze na podstawie
warunków SIWZ (termin związania ofertą wynosi 60 dni od daty upływu terminu do składania
ofert) i oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym (Oświadczamy, że uważamy się za
związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w specyfikacji).
Następnie w związku z upływem pierwotnego terminu związania ofertą (60 dni od upływu
terminu składania ofert) w dniu 13.01.2012r.(uwzględniono zawieszenie biegu terminu
związania ofertą w związku z wniesieniem odwołania - art.182 ust.6 ustawy Pzp) wykonawca
wybrany złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania oferty o
kolejne 30 dni.
Reasumując na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, co miało
miejsce w dniu 03.02.2012r. i co jest przedmiotem sporu niniejszego postępowania
odwoławczego, oferta wykonawcy wybranego była nieprzerwanie zabezpieczona przez
wadium pieniężne i zgodę tegoż wykonawcy na dalsze przetrzymywanie pieniędzy, co
nastąpiło w dniu 05.01.2012r. oraz przez oświadczenie o dalszym zobowiązaniu w zakresie
związania złożoną ofertą, co nastąpiło w dniu 13.01.2012r.
Bowiem Izba również nie stwierdziła, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, aby na jakimkolwiek etapie postępowania przetargowego, wystąpiła przerwa w
zabezpieczeniu oferty wadium. Na konto zamawiającego zostały przekazane środki
zabezpieczające ofertę z datą przelewu na dzień 04.11.2011r.
Odwołujący nieprawidłowo interpretuje przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp o przedłużeniu
okresu ważności wadium i przedłużeniu terminu związania ofertą, zgodnie z którym
„Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.(…) Powyżej cytowany przepis
można jedynie zinterpretować w ten sposób, że obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie
ciągłości zabezpieczenia oferty poprzez złożenie wadium i uzupełniającym oświadczeniem o
związaniu ofertą, co w gruncie rzeczy materializuje się przez wniesienie wadium.
Sygn.akt KIO 314/12
Naturalnym zjawiskiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
okoliczność, że terminy w zakresie ważności wadium i związania ofertą nie biegną
równolegle.
Ustawodawca postanowił, że w przypadku złożenia odwołania po upływie terminu składania
ofert, zawieszeniu ulega upływ terminu związania ofertą do czasu publikacji orzeczenia przez
Izbę. Z kolei ustawa Pzp nie przewiduje zawieszenia upływu terminu ważności wadium. W
związku z tym naturalnym zjawiskiem jest to, że w innym terminie wyczerpuje się
zobowiązanie związania ofertą, a w innym terminie wyczerpuje się ważność wadium.
Powyższe wynika z treści art. 182 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku
wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania oferta ulega,
zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Powyższa regulacja przepisu nie
przewiduje zawieszenia ważności wadium. W związku z tym okres ważności wadium biegnie
dalej, a okres związania oferta ulega zawieszeniu na czas rozpatrzenia odwołania. Z kolei
zgodnie z art. 184 ustawy Pzp Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem
ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do
przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Dlatego też interpretując treść przepisu
art. 85 ust.4 ustawy Pzp, na który powołuje się odwołujący, należy mieć na uwadze również
regulacje art. 182 ust. 6 i art.184 ustawy Pzp. Uwzględniając wymienione regulacje
ustawowe należy stwierdzić, że zasadą jest, aby oferta była nieprzerwanie zabezpieczona
wadium oraz zobowiązaniem o związaniu ofertą, za wyjątkiem odrębnych regulacji tak jak w
art. 46 ust.3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zmawiającego przepisów
art.24 ust.2 pkt 2, art. 85 ust.4, art. 89 ust.1 i ust.2 oraz art.24 ust.4 ustawy Pzp w zakresie
oceny prawidłowości przedłużenia przez wykonawcę okresu ważności wadium i terminu
związania ofertą.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny oraz nie złożenia wyjaśnień w
trybie art.90 ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 24.01.2012r., na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcę wybranego do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, za realizację przedmiotu zamówienia, w zakresie
części nr 4 czyli objętej sporem.
Zamawiający oświadczył, że jego wątpliwość wzbudza zaoferowana niska cena ofertowa w
stosunku do wartości szacunkowej zamówienia oraz do ceny kolejnej oferty. Dalej w piśmie
Sygn.akt KIO 314/12
tym zamawiający zawarł pouczenie, że wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia
powodów zaoferowania wskazanej w formularzu ofertowym ceny oraz wskazania stanu
faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne metody wykonania zamówienia, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy, czy też wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający wyznaczył termin do
złożenia wyjaśnień do dnia 27.01.2012r. i pouczył o treści art.90 ust.3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym odrzuci na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnienia w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę.
Jednocześnie zamawiający w dniu 24.01.2012r. zawiadomił wykonawców, o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 4 z dnia 23.12.2011r., w
związku z uwzględnieniem odwołania w dniu 02.01.2012r., wniesionego przez odwołującego,
a co stanowiło podstawę do przedmiotowego wezwania wykonawcy wybranego w dniu
23.12.2011r.
W dniu 27.01.2012r. pismem z dnia 26.01.2012r. wykonawca wybrany w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 24.01.2012r. w sprawie wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny w pkt 4 pisma oświadczył, że zgodnie z rozdz. IV pkt 2 siwz cena zawiera
wszystkie koszty i składniki niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
rzetelną kalkulacją. Na podstawie art.90 ustawy Pzp wskazał na czynniki takie jak oszczędne
metody wykonania zamówienia, wynikające między innymi z lokalizacji siedziby w miejscu
wykonywania usługi, korzystnej umowy z kompostownią, upustów cenowych od dostawców
materiałów i narzędzi. Na potwierdzenie przedstawił kalkulację ceny ofertowej na
świadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych
przez zamawiającego co do części zamówienia nr 4. W wyliczeniu tym przedstawił elementy
kalkulacyjne i kwoty im przypisane. Wśród elementów kalkulacyjnych wymienił: robociznę
bezpośrednią, ZUS pracodawcy, materiały – piasek, narzędzia (miotły sorgo, łopaty, szpadle,
taczki, szufle, odśnieżacze, kosze), paliwo (kosiarki, samochód ciężarowy), wywóz i koszt
kompostowni, amortyzacja, eksploatacja sprzętu (olej, żyłka, smary, części, naprawy) oraz
koszty ogólne, zysk. Na koniec złożenia wyjaśnień oświadczył, że oferta na dzień jej złożenia
spełniła wszystkie wymagania.
Wyjaśnienia wykonawcy wybranego zostały przekazane do działu eksploatacji
zamawiającego, celem ustalenia czy cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Dział ten w
swojej opinii stwierdził w szczególności, że nie widzi podstaw do nie przyjęcia
przedstawionych argumentów za wiarygodne. Również stwierdził, że wobec uregulowań
Sygn.akt KIO 314/12
umowy w zakresie dyscyplinowania wykonawców (§ 3,10,12 projektu umowy) nawiązanie
współpracy z wykonawcą wybranym jest dla zamawiającego korzystne, a więc także celowe.
W tym stanie rzeczy zamawiający w dniu 02.02.2012r., ponownie jak w dniu 23.12.2011r.,
wybrał ofertę wykonawcy wybranego
Z protokółu postępowania o udzielenie zamówienia wynika, że zamawiający na otwarciu
ofert na część 4 zamówienia, będącą przedmiotem niniejszego postępowania
odwoławczego, podał kwotę 205.557,39 zl. brutto.
Z zestawienia ofert wynika, że na tę część zamówienia złożonych zostało 5 ofert. Przy czym
najkorzystniejszą ofertę cenowo złożył wykonawca wybrany na kwotę 121.465,80zł.
Pozostali wykonawcy złożyli oferty na kwoty: 140.152,80zł., 177.526,80zł.(odwołujący),
141.180,54zł.,186.870,36zł.
Z zawiadomienia z dnia 02.02.2012r. o wyborze najkorzystniejszej oferty na część 4
zamówienia wynika, że ważne pozostały dwie oferty to jest wykonawca wybrany – 100
punktów i odwołujący 68,42 punktów przy obowiązującym jedynym kryterium oceny ofert –
cena.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny oraz nie złożenia wyjaśnień w
trybie art.90 ustawy Pzp Izba zważyła co następuje.
Z powyższych zestawień kwot wycen usługi sprzątania będącej przedmiotem zamówienia
wynika, że wykonawca wybrany zaoferował cenę na poziomie ok. 60 % ceny szacunkowej
zamawiającego oraz o ok. 30 % niższą od odwołującego.
Przy czym zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że szacując cenę wziął pod uwagę
przedłużające się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i kalkuluje wyższą
kwotę, niż faktycznie powinien płacić przez 12 m-cy to jest czas trwania zamówienia,
ponieważ z reguły ten okres przedłuża się o trzy miesiące. W ocenie Izby wyjaśnienia
zamawiającego są wiarygodne, ponieważ w przedmiotowej sprawie siwz przewiduje
zamówienia uzupełniające (Rozdz.XIV SIWZ). Ponadto zgodnie z regułą art.6 k.c. w związku
z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu w tym wypadku rażąco niskiej ceny
spoczywa na osobie, z którą z faktu tego wywodzi skutki prawne czyli żądanie odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
Wobec powyższego pomimo, że cena zaoferowana przez wykonawcę wybranego znacznie
odbiega od ceny szacunkowej zamawiającego i ceny odwołującego, co budzi poważne
wątpliwości co do jej rzetelnego skalkulowania, to wobec nie wykazania przez odwołującego,
Sygn.akt KIO 314/12
iż jest to cena nierealna to jest poniżej kosztów wytworzenia usługi, zarzut rażąco niskiej
ceny nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z powyższym nie spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp,
zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Natomiast Izba uwzględniła zarzut nie złożenia wyjaśnień, podniesionych w odwołaniu, w
związku z wezwaniem zamawiającego z dnia 24.01.2012r. i udzieloną odpowiedzią w piśmie
z dnia 26.01.2012r.
Zgodnie z art.90 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zwiera rażąco niską
cenę, zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał wezwania na podstawie art.90 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Posługując się ustawą
wymienił przykładowe czynniki takie jak oszczędne metody wykonania, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia, pomoc publiczną. Reasumując zamawiający w
myśl art.90 ustawy Pzp oczekiwał wyjaśnienia dlaczego cena zaoferowana przez
wykonawcę wybranego tak znacząco odbiega od jego wyceny oraz od ceny pozostałych
wykonawców. Wykonawca wybrany miał wyjaśnić przyczyny takiego stanu rzeczy i
przedłożyć na tę okoliczność dowody. Natomiast wykonawca w udzielonej odpowiedzi
wskazał, że tymi czynnikami są: oszczędne metody wykonania zamówienia, wynikające
między innymi z lokalizacji siedziby w miejscu wykonywania usługi, korzystnej umowy z
kompostownią, upustów cenowych od dostawców materiałów i narzędzi. Na dowód istnienia
wymienionych czynników przedstawił kalkulację kosztów wymieniając kolejne pozycje
kosztowe i ich wycenę, co Izba zaznaczyła powyżej.
W ocenie Izby taka odpowiedź nie stanowi wyjaśnienia w rozumieniu art.90 ustawy Pzp. Co
prawda wykonawca wybrany wymienił nawet inne czynniki wpływające na jego cenę niż
wymienione w art. 90 ust.2 ustawy Pzp to jest: lokalizacja siedziby w miejscu wykonywania
usługi, korzystna umowa z kompostownią, upusty cenowe od dostawców materiałów i
Sygn.akt KIO 314/12
narzędzi. Niemniej jednak wykonawca wybrany poza tym, że wymienił czynniki mające
wpływ na zaoferowaną cenę to ich nie wyjaśnił, nie opisał, nie przedstawił na okoliczność ich
wystąpienia żadnych dowodów, czyli nie skonkretyzował obiektywnych czynników, zgodnie z
wymogiem art.90 ust.2 i 3 ustawy Pzp. Natomiast podał tylko ich skutki w postaci pozycji
kosztowych kalkulacji ceny usługi sprzątania.
Wykonawca wybrany wskazując na oszczędność metody wykonania powinien wyjaśnić na
czym ta metoda polega np.: zamiast maszyny do odśnieżania czy maszyny do koszenia
trawy, które powodują koszt w określonej wysokości w szczególności koszt inwestycji czy
amortyzacji środków, czy koszt paliwa, zastosował do wyceny np.: ręczne odśnieżanie przy
użyciu łopaty i ręczne koszenie trawy przy użyciu kosy i uzyskał przez to różnicę pomiędzy
metoda mechaniczną a ręczną odśnieżania i koszenia w kwocie w wysokości…..,
przedstawiając stosowne wyliczenie rachunkowe. Z kolei z lokalizacji bazy jego działalności
w miejscu wykonywania usługi uzyskuje następujące oszczędności w następującej
wysokości w stosunku do sytuacji gdy do kosztów trzeba doliczyć np.: noclegi, diety, bilety
miesięczne, dowóz na stanowiska pracy, posiłki regeneracyjne itd., biorąc pod uwagę innych
wykonawców, których baza jest odległa o x km od miejsca świadczenia usługi. Dalej dla
przykładu: co do korzystnej umowy z kompostownią i upustami cenowymi hurtowni to
polegają na tym, że kompostownia i hurtownia oferuje przeciętnie następujące ceny a
uzyskane przez wykonawcę wybranego ceny na przedmiotowe postępowanie odbiega od
przeciętnych cen o określony procent. W złożonej odpowiedzi również brak jest jakichkolwiek
dowodów na wystąpienie wymienionych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę,
znacznie poniżej wyceny zamawiającego.
Natomiast odpowiedź wykonawcy wybranego polega na powtórzeniu lub dodaniu innych
czynników wpływających na cenę, ale bez ich wyjaśnienia na czym konkretnie w one
polegają i jaki mają wpływ w porównaniu do kosztów innych ofert. Bowiem za Komentarzem
Becka Jerzy Pieróg Prawo zamówień publicznych 10 wydanie str.328/329 „Czynności
podejmowane w sprawie rażąco niskiej ceny mają cechy postępowania wyjaśniającego, ale
ciężar dowodowy w praktyce został przeniesiony na wykonawcę.(…) To wykonawca ma
przedstawić dowody, że jego cena nie jest rażąco niska albo, że udzielona mu pomoc
publiczna jest zgodna z prawem. Jeżeli tego nie wykaże albo nie udzieli wyjaśnień, jego
oferta zostanie odrzucona.”
Reasumując użyte w art.90 ustawy Pzp słowo „wyjaśnienie” oznacza opisanie,
przedstawienie, wykazanie, uzasadnienie, a nie tylko wskazanie, wyliczenie.
W związku z tym udzieloną odpowiedź wykonawcy wybranego na wezwanie zamawiającego
w trybie art.90 ustawy Pzp nie można zaliczyć do udzielenia wyjaśnienia co obliguje
Sygn.akt KIO 314/12
zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.90 ust.3 ustawy Pzp w związku z nie
złożeniem wyjaśnień ( 3.Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.). Bowiem pomimo, że
zamawiający uznał, wskutek udzielonej odpowiedzi, że oferta wykonawcy wybranego nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a odwołujący nie wykazał rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy wybranego to nie złożenie wyjaśnień w przypadku wezwania w trybie art.90
ustawy Pzp, (kwota na sfinansowanie zamówienia 205.557,39 zł cena wykonawcy
wybranego 121.465,80zł.), stanowi samoistną przesłankę do odrzucenia oferty, na podstawie
art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Z uwagi na potwierdzenie zarzutu odwołania w zakresie nie złożenia wyjaśnień przez
wykonawcę wybranego, co powoduje możliwość wyboru oferty odwołującego, Izba
uwzględniając treść przepisu art. 192 ust.2 ustawy Pzp, postanowiła uwzględnić odwołanie,
ponieważ naruszenie przez zamawiającego art. 90 ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty uiszczonego wpisu od
odwołania w kwocie 15.000,00zł. i wynagrodzenia oraz koszty dojazdu na rozprawę
pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury i biletów PKP w kwocie 3.
878 zł.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 314/12
WYROK
z dnia 28 lutego 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lutego 2012 r. przez Henryka Lisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul.
Łętowskiego 20, 40-648 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Komunalny
Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice,
przy udziale Krystyny Głowniak, prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
AGAS Krystyna Głowniak, ul. Owocowa 4/4, 40-158 Katowice zgłaszającej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty w części Nr 4 zamówienia oraz nakazuje ponowną ocenę i wybór
najkorzystniejszej oferty po uprzednim odrzuceniu oferty wykonawcy wybranego
Sygn.akt KIO 314/12
2. kosztami postępowania obciąża Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul.
Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Henryka Lisa,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul.
Łętowskiego 20, 40-648 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Komunalnego Zakładu Gospodarki Mieszkaniowej, ul.
Grażyńskiego 5, 40-126 Katowice na rzecz Henryka Lisa, prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Henryk Lis Fox System, ul. Łętowskiego
20, 40-648 Katowice kwotę 18 878 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset
siedemdziesiąt osiem zł, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn.akt KIO 314/12
Uzasadnienie
W dniu 13 luty 2012 Henryk Lis prowadzący działalność gospodarczą pn. Henryk Lis Fox
System z siedzibą 40-648 Katowice ul. Łętowskiego 20 zwany dalej „Odwołującym” wniósł
odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn. świadczenie usług utrzymania
terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych przez KZGM w Katowicach.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi Komunalny Zakład Gospodarki
Mieszkaniowej z siedzibą 40-126 Katowice ul. Grażyńskiego 5.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2011/S 156-260118 w dniu 17.08.2011r.
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art.180 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2007r. Nr 223, poz.1655 z późn. zm.) zwanej dalej
„Ustawa Pzp”, od rozstrzygnięcia przetargu w zakresie części nr 4, w której wybrano jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Krystyna Głowniak prowadząca działalność
gospodarczą pn. P.U. „AGAS” Krystyna Głowniak z siedzibą w 40-158 Katowicach ul.
Owocowa 4/4 zwanego dalej „Wykonawcą wybranym”.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie szeregu przepisów ustawy Pzp:
Art.7 ust.1, art. 7 ust.3, art.24 ust.2 pkt 2, art.24 ust.4, art.85 ust.4, art. 89 ust.1 pkt 1, 2 ,4 ,5,
art. 90 ust.3 , art.24 ust.2 pkt 4.
Wskazanym w odwołaniu naruszeniom przepisów ustawy odwołujący przypisał w
szczególności następujące zarzuty odnoszące się do oferty wykonawcy wybranego.
Zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego, który pomimo upływu
terminu związania ofertą nie przedłużył tegoż terminu. Uznanie złożonego w dniu 13 stycznia
2012r. oświadczenia woli przez wykonawcę wybranego za skuteczne i zgodne z przepisami
ustawy Pzp. Uznanie, że wykonawca wybrany przedłużył ważność wadium na cały
przedłużony okres związania ofertą. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego
pomimo, że jej treść nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(siwz). Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego pomimo, że jego oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy wybranego, który nie złożył wyjaśnień lub dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami pod adresem wykonawcy
Sygn.akt KIO 314/12
wybranego oraz jego oferty, odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechanie wykluczenia
tegoż wykonawcy z postępowania oraz brak odrzucenia jego oferty.
Na podstawie wskazanych w odwołaniu naruszeń przepisów ustawy oraz zarzutów wobec
czynności i zaniechań zamawiającego, odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania,
nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy wybranego, wykluczenie
wykonawcy wybranego z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz nakazania
zamawiającemu powtórnej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, zasądzenie
udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał na posiadanie interesu prawnego i ekonomicznego do wniesienia
odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostanie uznana
jako najkorzystniejsza.
Odwołujący w następujący sposób uzasadnił wskazane zarzuty i podniesione żądania.
W związku z przedłużającą się procedurą postępowania o udzielenie zamówienia zaistniała
konieczność przedłużenia terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności
wadium do złożonych ofert.
Odwołujący przywołał okoliczność przedłużenia z własnej inicjatywy ważności wadium przez
wykonawcę wybranego w dniu 05.01.2012r. w związku z wpływem odwołania w dniu
02.01.2012r. spowodowanego rozstrzygnięciem postępowania o udzielenie zamówienia.
Również odwołujący wskazał na samodzielne złożenie w dniu 13.01.2012r. oświadczenia
wykonawcy wybranego o przedłużeniu terminu związania ofertą o 30 dni.
Na poparcie swojego stanowiska odwołujący przywołał treść art.85.ust.4 ustawy Pzp.
Bowiem odwołujący z treści tego przepisu wysnuł obowiązek jednoczesności złożenia dwóch
oświadczeń to jest o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o przedłużeniu ważności
wadium, a także o konieczności przedłużenia ważności wadium na cały okres związania
ofertą. Z uwagi na to, że oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą nastąpiło 13
stycznia 2012, a oświadczenie o przedłużeniu ważności wadium nastąpiło w dniu 5 stycznia
2012r. to terminy tych dwóch oświadczeń rozpoczynają bieg i koniec w różnych datach. W tej
sytuacji w ocenie odwołującego, wykonawca wybrany powinien w dniu 13 stycznia 2012r.
złożyć kolejne oświadczenie również na 30 dni o przedłużeniu ważności wadium, aby te dwa
oświadczenia rozpoczynały i kończyły się w tej samej dacie. W związku z tym, że
ustawowych warunków nie wypełnił wykonawca wybrany to powinien być wykluczony z
postępowania, a jego oferta odrzucona.
Sygn.akt KIO 314/12
Drugim zarzutem odwołania jest rażąco niska cena oraz nie złożenie wyjaśnień w trybie art.
90 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdza, że złożenie wyjaśnień przez wykonawcę wybranego w dniu 27
stycznia 2012r. nie może być uznane za złożenie wyjaśnień w trybie art.90 ustawy Pzp. Po
pierwsze wyjaśnienia powinny dotyczyć sposobu obliczenia ceny na dzień składania ofert
czyli na dzień 07.11.2011r. Odwołujący podważa wiarygodność złożonego wyjaśnienia z
uwagi na to, że wykonawca wybrany podał stawkę na ubezpieczenie rentowe w wysokości
6,5% gdy w dniu składania ofert to jest w dniu 07.11.2011r. obowiązywała stawką 4,5%.
Natomiast podwyższona stawka do 6,5% obowiązywała od dnia 1 lutego 2012r.
Dodatkowo odwołujący wskazuje na to, że złożone wyjaśnienie jest niewiarygodne z
następujących przyczyn. Nie uwzględniono szeregu czynników cenotwórczych: kosztu
urlopów wypoczynkowych, co podwyższa koszt wynagrodzenia o około 8 -10 %, kosztu
wynagrodzenia pracowników w okresie zimowym w dniu ustawowo wolne od pracy, kosztu
wynagrodzenia pracownika nadzorującego, kosztu zakupu soli do posypywania terenów
zewnętrznych, kosztu zakupu paliwa do sprzętu służącego do odśnieżania. Ponadto zarzuca
podanie niewiarygodnie niskich kosztów zakupu paliwa na cały rok co wycenił wykonawca
wybrany na kwotę 6.220,00zł. Natomiast paliwo jest niezbędne chociażby do trzykrotnego
koszenia trawy, trzykrotnego cięcia żywopłotów, odśnieżania, transportu liści, trawy, piasku a
także paliwo jest niezbędne do samochodów ciężarowych wywożących liście, trawę,
wymaganego sprzętu to jest kosiarek, kos spalinowych, sprzętu do odśnieżania.
Odwołujący podkreślił, że wykonawca może być wezwany do złożenia wyjaśnień tylko jeden
raz.
Podsumowując odwołujący zarzuca zamawiającemu faworyzowanie wykonawcy wybranego i
żąda uwzględnienia odwołania.
Pismem z dnia 27 luty 2012r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł
o jego oddalenie, przyznanie kosztów postępowania odwoławczego na podstawie
przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że jest ono bezzasadne i
nie zasługuje na uwzględnienie. Przede wszystkim uważa, że wymóg jednoczesności
oświadczeń wykonawcy sformułowany w art. 85 ust.4 ustawy Pzp nie oznacza, że w tym
samym dniu muszą być złożone oświadczenia, a wystarczy, że istnieje ciągłość
zabezpieczenia oferty przez oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz o
przedłużeniu terminu ważności wadium. Zwrócił uwagę również na znaczenie okoliczności, iż
wadium zostało wniesione w formie pieniężnej. Wniesienie wadium jest czynnością
Sygn.akt KIO 314/12
faktyczną, a nie prawną i oznacza tyle, że wadium zostało wniesione i brak podstaw do
twierdzenia, że trzeba ją wykonywać ponownie, nie jest to czynność prawna, którą tak jak w
przypadku związania ofertą należy np.: przedłużyć. Ponadto przywołano pogląd doktryny i
orzecznictwa zgodnie, z którymi bezpodstawne jest żądanie składania oświadczenia o
przedłużeniu ważności wadium wniesionego w pieniądzu, skoro wadium jest w dyspozycji
zamawiającego i zabezpiecza jego interesy na wypadek wystąpienia okoliczności
przewidzianych w art. 46 ust.4a i 5 ustawy Pzp. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w
Katowicach, jeżeli nawet wykonawca nie wykonał wezwania zamawiającego do przedłużenia
ważności wadium w formie pieniężnej i wadium nadal pozostaje w dyspozycji
zamawiającego, ponieważ wykonawca nie złożył wezwania o jego zwrot, to wadium z
samego tego faktu jest ważne.
Co do terminów związania ofertą to zamawiający wyjaśnił ich przebieg następująco.
Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 07.11.011r.
Termin związania ofertą wynoszący 60 dni upływał w dniu 05.01.2012r.
W dniu 02.01.2012r. odwołujący wniósł odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty z dnia
23.12.2011r.
Bieg terminu związania ofertą w myśl art. 182 ust.6 ustawy Pzp uległ zawieszeniu od dnia
wniesienia odwołania do wydania orzeczenia przez Izbę
Zamawiający w myśl art.184 Pzp wezwał wykonawcę do przedłużenia ważności wadium.
Odwołujący na to wezwanie w dniu 05.01.2012r. złożył oświadczenie o przedłużeniu
ważności wadium na kolejne 30 dni.
W dniu 13.01.2012r. odwołujący z własnej inicjatywy przedłużył termin związania ofertą.
W dniu 13.01.2012r. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze wskutek uwzględnienia
odwołania.
W dniu 16.01.2012r. upłynął pierwotny termin związania ofertą.
W dniu 03.02.2012r. zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, to
jest oferty wykonawcy wybranego, w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Co do drugiego zarzutu odnoszącego się do ceny to zamawiający wyjaśnia, że
postępowanie w tym zakresie było spowodowane wniesionym odwołaniem i uznaniem
Sygn.akt KIO 314/12
odwołania. W związku z tym zamawiający wszczął procedurę wyjaśnienia ceny i uzyskał od
wykonawcy wybranego stosowne wyjaśnienia.
W tym zakresie zamawiający zwraca uwagę na treść art. 90 ustawy Pzp, zgodnie z którym
wykonawca nie ma przedstawić sposobu wyliczenia ceny tylko wyjaśnić elementy, które
miały wpływ na wysokość ceny. Zamawiający nie uważa za naruszenie zasad kalkulowania
ceny, przez przyjęcie nawet wyższych stawek opłat do ZUS niż obowiązujące w dacie
składania oferty. Wykonawcy można postawić zarzut nieprawidłowej kalkulacji, jeżeli zaniża
elementy kalkulacyjne, a nie je zawyża, co tylko może przełożyć się na wyższy zysk
wykonawcy wybranego. Natomiast nie stanowi to o nieprawidłowości, która dyskwalifikuje
złożone wyjaśnienia. Tym bardziej, że przezorny wykonawca może przewidywać wzrost
kosztów. Co do pominięcia pewnych kosztów to zamawiający przyjmuje, że również dobrze
mogły być one uwzględnione w kosztach ogólnych, bez podawania szczegółowych
informacji. Co do kosztów osoby nadzorującej, to zamawiający w siwz nie przewidział takiej
osoby. Zamawiający nie wymagał podania w ofercie wymiaru zatrudnienia pracowników.
Zamawiający wymagał jedynie wskazania osoby odpowiedzialnej, ale to na etapie
zawierania umowy i nie ma przeszkód aby był to właściciel. Reasumując zamawiający
stwierdza, że organizacja pracy i sumienność pracowników to jest sprawa wewnętrzna
wykonawcy. Co do ilości paliwa to pomimo, iż wykonawca wybrany w ofercie wykazał
odśnieżarki spalinowe to wcale nie musi ich używać, ponieważ zamawiający nie narzuca
metod odśnieżania, jest to sprawa wykonawcy. Co do wywozu trawy i liści to równie dobrze
według zamawiającego w tej pozycji mogły znaleźć się koszty paliwa z tym związane.
Co do zarzutu dwukrotnego składania dokumentów uzupełniających przez wykonawcę
wybranego, to zamawiający wyjaśnia, że wzywał tylko jeden raz w związku z
uwzględnieniem odwołania, a złożone bez wezwania dokumenty przez wykonawcę
wybranego nie były brane pod uwagę przy ocenie prawidłowości oferty.
Podsumowując zamawiający oświadcza, że odwołujący utrudnia prowadzenie postępowania
przez składanie licznych odwołań, a w rozmowach z zamawiającym nie ukrywa, że jedynie
może uniknąć odwołań, jeżeli wybierze jego ofertę jako najkorzystniejszą. Podobne działania
podejmuje odwołujący w innych postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Izba ustaliła
i zważyła co następuje.
Z ogłoszenia o zamówieniu wynika, że świadczenie usługi utrzymania terenów zewnętrznych
w obrębie nieruchomości administrowanych przez Komunalny Zakład Gospodarki
Sygn.akt KIO 314/12
Mieszkaniowej w Katowicach zostało podzielone na osiem części według wyszczególnionych
rejonów administrowanych przez zamawiającego.
Postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 4 zamówienia.
Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy Pzp,
ponieważ może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przepisów ustawy Pzp przez
zamawiającego, w wyniku nie uzyskania części nr 4 zamówienia.
Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawcę
wybranego, ponieważ przystąpienie w formie pisemnej doręczono do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z przekroczeniem 3 dniowego terminu od dnia zawiadomienia przez
zamawiającego o wniesieniu odwołania, czym naruszył warunki z art. 185 ust.2 ustawy Pzp
w zakresie skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty
wadium Izba ustaliła co następuje.
W zakresie związania ofertą z siwz wynika, że oferta musi zawierać oświadczenie o terminie
związania ofertą ( Rozdz.I Opis sposobu przygotowania oferty pkt 2 lit. b tiret 6).
Okres związania ofertą wynosi 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z
upływem terminu składania ofert (Rozdz. IX Okres związania ofertą).
W Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik Nr 1 do siwz w pkt 4 znajduje się zapis o
treści: Oświadczamy, że uważamy się za związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w
specyfikacji.
Zamawiający w siwz w Rozdz. V Wadium ustalił obowiązek wniesienia wadium w
następujących wysokościach: dla części 1,2,4 oraz 6: kwotę 2.500zł., dla części 3 oraz 7:
kwotę 1.500zł., dla części 5 oraz 8: kwotę 3.500zł. W przypadku wadium wnoszonego w
pieniądzu w siwz wskazano konto, na które należy wpłacić wadium. Zaznaczono również, że
do oferty należy dołączyć dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie przelewu.
Rozpatrywane odwołanie przez Izbę dotyczy części nr 4 zamówienia obejmującej utrzymanie
terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych przez Oddział Eksploatacji
Budynków EB-6(Załęże).
W ofercie wykonawcy wybranego na str.32 znajduje się bankowy dowód wpłaty z datą
04.11.2011r. na rzecz zamawiającego na kwotę 9.000,00zł. z zaznaczeniem, iż dotyczy
Sygn.akt KIO 314/12
wadium w przetargu na świadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych część nr
3,4,5,7.
W dniu 05.01.2012r. pismem z dnia 04.01.2012r. wykonawca wybrany złożył
zamawiającemu w formie pisemnej oświadczenie, w zakresie części nr 4 zamówienia, o
przedłużeniu ważności wadium na 30 dni (wadium w kwocie 2500zl na koncie
zamawiającego), w związku ze złożonym w dniu 02.01.2012r.odwołaniem.
W dniu 03.01.2012r. zamawiający, w zakresie części nr 4, w związku ze złożonym
odwołaniem oraz zawieszeniem biegu terminu związania ofertą na podstawie art.182 ust.6
ustawy Pzp, wezwał wykonawcę wybranego, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do
przedłużenia ważności wadium na okres 30 dni.
W dniu 13.01.2012r. pismem z dnia 12.01.2012r. wykonawca wybrany złożył pisemne
oświadczenie z treści którego wynika, że w związku z kończącym się terminem związania
ofertą informujemy, że wyrażamy zgodę na przedłużenie terminu oferty o 30 dni.
Upływ terminu do składania ofert nastąpił w dniu 7 listopada 2011r.
Pierwsze odwołanie w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia, po upływie
terminu składania ofert, zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
02.01.2012r. i rozstrzygnięte postanowieniem o umorzeniu postępowania wobec
uwzględnienia odwołania przez zamawiającego w dniu 13.01.2012.r w sprawie o Sygn. akt
KIO 18/12.
Z kolei drugi wybór najkorzystniejszej oferty, będący przedmiotem niniejszego postępowania
odwoławczego, nastąpił w dniu 03.02.2012 roku.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do terminu związania ofertą oraz zabezpieczenia oferty
wadium Izba zważyła co następuje.
Na podstawie dokonanych powyżej ustaleń w sprawie wynika, że oferta wykonawcy
wybranego począwszy od dnia upływu terminu składania ofert to jest od dnia 07.11.2011r.
do dnia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty to jest do dnia 03.02.2012r., była
nieprzerwanie zabezpieczona w zakresie zobowiązania wykonawcy wybranego co do
związania złożoną ofertą oraz była zabezpieczona wadium w formie pieniężnej (przez wpłatę
na rachunek bankowy zamawiającego).
W związku z tym ustawowy cel zabezpieczenia oferty, poprzez wniesienie wadium, na
wypadek wystąpienia okoliczności przewidzianych w art. 46 ust. 4a i ust.5 ustawy Pzp
Sygn.akt KIO 314/12
(zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli…), został spełniony przez
wykonawcę wybranego.
Powyższe wynika z faktu, że wykonawca wybrany przed upływem pierwotnego terminu
związania ofertą, który upływał 5 stycznia 2012.r złożył w dniu 05.01.2012r. oświadczenie o
przedłużeniu ważności wadium na 30 dni („wadium w kwocie 2.500,00 zł. na koncie
zamawiającego”), w związku ze złożonym w dniu 02.01.2012r. odwołaniem.
Również wykonawca wybrany przez cały czas postępowania przetargowego był związany
złożoną przez niego ofertą poprzez jego oświadczenia to jest pierwsze na podstawie
warunków SIWZ (termin związania ofertą wynosi 60 dni od daty upływu terminu do składania
ofert) i oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym (Oświadczamy, że uważamy się za
związanych niniejszą ofertą na czas wskazany w specyfikacji).
Następnie w związku z upływem pierwotnego terminu związania ofertą (60 dni od upływu
terminu składania ofert) w dniu 13.01.2012r.(uwzględniono zawieszenie biegu terminu
związania ofertą w związku z wniesieniem odwołania - art.182 ust.6 ustawy Pzp) wykonawca
wybrany złożył oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania oferty o
kolejne 30 dni.
Reasumując na dzień wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, co miało
miejsce w dniu 03.02.2012r. i co jest przedmiotem sporu niniejszego postępowania
odwoławczego, oferta wykonawcy wybranego była nieprzerwanie zabezpieczona przez
wadium pieniężne i zgodę tegoż wykonawcy na dalsze przetrzymywanie pieniędzy, co
nastąpiło w dniu 05.01.2012r. oraz przez oświadczenie o dalszym zobowiązaniu w zakresie
związania złożoną ofertą, co nastąpiło w dniu 13.01.2012r.
Bowiem Izba również nie stwierdziła, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, aby na jakimkolwiek etapie postępowania przetargowego, wystąpiła przerwa w
zabezpieczeniu oferty wadium. Na konto zamawiającego zostały przekazane środki
zabezpieczające ofertę z datą przelewu na dzień 04.11.2011r.
Odwołujący nieprawidłowo interpretuje przepis art. 85 ust. 4 ustawy Pzp o przedłużeniu
okresu ważności wadium i przedłużeniu terminu związania ofertą, zgodnie z którym
„Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem
nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.(…) Powyżej cytowany przepis
można jedynie zinterpretować w ten sposób, że obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie
ciągłości zabezpieczenia oferty poprzez złożenie wadium i uzupełniającym oświadczeniem o
związaniu ofertą, co w gruncie rzeczy materializuje się przez wniesienie wadium.
Sygn.akt KIO 314/12
Naturalnym zjawiskiem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
okoliczność, że terminy w zakresie ważności wadium i związania ofertą nie biegną
równolegle.
Ustawodawca postanowił, że w przypadku złożenia odwołania po upływie terminu składania
ofert, zawieszeniu ulega upływ terminu związania ofertą do czasu publikacji orzeczenia przez
Izbę. Z kolei ustawa Pzp nie przewiduje zawieszenia upływu terminu ważności wadium. W
związku z tym naturalnym zjawiskiem jest to, że w innym terminie wyczerpuje się
zobowiązanie związania ofertą, a w innym terminie wyczerpuje się ważność wadium.
Powyższe wynika z treści art. 182 ust.6 ustawy Pzp, zgodnie z którym w przypadku
wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg terminu związania oferta ulega,
zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia. Powyższa regulacja przepisu nie
przewiduje zawieszenia ważności wadium. W związku z tym okres ważności wadium biegnie
dalej, a okres związania oferta ulega zawieszeniu na czas rozpatrzenia odwołania. Z kolei
zgodnie z art. 184 ustawy Pzp Zamawiający, nie później niż na 7 dni przed upływem
ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do
przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Dlatego też interpretując treść przepisu
art. 85 ust.4 ustawy Pzp, na który powołuje się odwołujący, należy mieć na uwadze również
regulacje art. 182 ust. 6 i art.184 ustawy Pzp. Uwzględniając wymienione regulacje
ustawowe należy stwierdzić, że zasadą jest, aby oferta była nieprzerwanie zabezpieczona
wadium oraz zobowiązaniem o związaniu ofertą, za wyjątkiem odrębnych regulacji tak jak w
art. 46 ust.3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zmawiającego przepisów
art.24 ust.2 pkt 2, art. 85 ust.4, art. 89 ust.1 i ust.2 oraz art.24 ust.4 ustawy Pzp w zakresie
oceny prawidłowości przedłużenia przez wykonawcę okresu ważności wadium i terminu
związania ofertą.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny oraz nie złożenia wyjaśnień w
trybie art.90 ustawy Pzp Izba ustaliła co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 24.01.2012r., na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, wezwał
wykonawcę wybranego do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, za realizację przedmiotu zamówienia, w zakresie
części nr 4 czyli objętej sporem.
Zamawiający oświadczył, że jego wątpliwość wzbudza zaoferowana niska cena ofertowa w
stosunku do wartości szacunkowej zamówienia oraz do ceny kolejnej oferty. Dalej w piśmie
Sygn.akt KIO 314/12
tym zamawiający zawarł pouczenie, że wykonawca zobowiązany jest do wyjaśnienia
powodów zaoferowania wskazanej w formularzu ofertowym ceny oraz wskazania stanu
faktycznego uwzględniającego np.: oszczędne metody wykonania zamówienia, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne wykonawcy, czy też wpływ pomocy
publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający wyznaczył termin do
złożenia wyjaśnień do dnia 27.01.2012r. i pouczył o treści art.90 ust.3 ustawy Pzp, zgodnie z
którym odrzuci na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnienia w terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę.
Jednocześnie zamawiający w dniu 24.01.2012r. zawiadomił wykonawców, o unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 4 z dnia 23.12.2011r., w
związku z uwzględnieniem odwołania w dniu 02.01.2012r., wniesionego przez odwołującego,
a co stanowiło podstawę do przedmiotowego wezwania wykonawcy wybranego w dniu
23.12.2011r.
W dniu 27.01.2012r. pismem z dnia 26.01.2012r. wykonawca wybrany w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 24.01.2012r. w sprawie wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny w pkt 4 pisma oświadczył, że zgodnie z rozdz. IV pkt 2 siwz cena zawiera
wszystkie koszty i składniki niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z
rzetelną kalkulacją. Na podstawie art.90 ustawy Pzp wskazał na czynniki takie jak oszczędne
metody wykonania zamówienia, wynikające między innymi z lokalizacji siedziby w miejscu
wykonywania usługi, korzystnej umowy z kompostownią, upustów cenowych od dostawców
materiałów i narzędzi. Na potwierdzenie przedstawił kalkulację ceny ofertowej na
świadczenie usług utrzymania terenów zewnętrznych w nieruchomościach zarządzanych
przez zamawiającego co do części zamówienia nr 4. W wyliczeniu tym przedstawił elementy
kalkulacyjne i kwoty im przypisane. Wśród elementów kalkulacyjnych wymienił: robociznę
bezpośrednią, ZUS pracodawcy, materiały – piasek, narzędzia (miotły sorgo, łopaty, szpadle,
taczki, szufle, odśnieżacze, kosze), paliwo (kosiarki, samochód ciężarowy), wywóz i koszt
kompostowni, amortyzacja, eksploatacja sprzętu (olej, żyłka, smary, części, naprawy) oraz
koszty ogólne, zysk. Na koniec złożenia wyjaśnień oświadczył, że oferta na dzień jej złożenia
spełniła wszystkie wymagania.
Wyjaśnienia wykonawcy wybranego zostały przekazane do działu eksploatacji
zamawiającego, celem ustalenia czy cena zaoferowana nie jest rażąco niska. Dział ten w
swojej opinii stwierdził w szczególności, że nie widzi podstaw do nie przyjęcia
przedstawionych argumentów za wiarygodne. Również stwierdził, że wobec uregulowań
Sygn.akt KIO 314/12
umowy w zakresie dyscyplinowania wykonawców (§ 3,10,12 projektu umowy) nawiązanie
współpracy z wykonawcą wybranym jest dla zamawiającego korzystne, a więc także celowe.
W tym stanie rzeczy zamawiający w dniu 02.02.2012r., ponownie jak w dniu 23.12.2011r.,
wybrał ofertę wykonawcy wybranego
Z protokółu postępowania o udzielenie zamówienia wynika, że zamawiający na otwarciu
ofert na część 4 zamówienia, będącą przedmiotem niniejszego postępowania
odwoławczego, podał kwotę 205.557,39 zl. brutto.
Z zestawienia ofert wynika, że na tę część zamówienia złożonych zostało 5 ofert. Przy czym
najkorzystniejszą ofertę cenowo złożył wykonawca wybrany na kwotę 121.465,80zł.
Pozostali wykonawcy złożyli oferty na kwoty: 140.152,80zł., 177.526,80zł.(odwołujący),
141.180,54zł.,186.870,36zł.
Z zawiadomienia z dnia 02.02.2012r. o wyborze najkorzystniejszej oferty na część 4
zamówienia wynika, że ważne pozostały dwie oferty to jest wykonawca wybrany – 100
punktów i odwołujący 68,42 punktów przy obowiązującym jedynym kryterium oceny ofert –
cena.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do rażąco niskiej ceny oraz nie złożenia wyjaśnień w
trybie art.90 ustawy Pzp Izba zważyła co następuje.
Z powyższych zestawień kwot wycen usługi sprzątania będącej przedmiotem zamówienia
wynika, że wykonawca wybrany zaoferował cenę na poziomie ok. 60 % ceny szacunkowej
zamawiającego oraz o ok. 30 % niższą od odwołującego.
Przy czym zamawiający na rozprawie wyjaśnił, że szacując cenę wziął pod uwagę
przedłużające się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i kalkuluje wyższą
kwotę, niż faktycznie powinien płacić przez 12 m-cy to jest czas trwania zamówienia,
ponieważ z reguły ten okres przedłuża się o trzy miesiące. W ocenie Izby wyjaśnienia
zamawiającego są wiarygodne, ponieważ w przedmiotowej sprawie siwz przewiduje
zamówienia uzupełniające (Rozdz.XIV SIWZ). Ponadto zgodnie z regułą art.6 k.c. w związku
z art. 14 ustawy Pzp ciężar udowodnienia faktu w tym wypadku rażąco niskiej ceny
spoczywa na osobie, z którą z faktu tego wywodzi skutki prawne czyli żądanie odrzucenia
oferty z powodu rażąco niskiej ceny.
Wobec powyższego pomimo, że cena zaoferowana przez wykonawcę wybranego znacznie
odbiega od ceny szacunkowej zamawiającego i ceny odwołującego, co budzi poważne
wątpliwości co do jej rzetelnego skalkulowania, to wobec nie wykazania przez odwołującego,
Sygn.akt KIO 314/12
iż jest to cena nierealna to jest poniżej kosztów wytworzenia usługi, zarzut rażąco niskiej
ceny nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z powyższym nie spełnione zostały przesłanki z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp,
zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Natomiast Izba uwzględniła zarzut nie złożenia wyjaśnień, podniesionych w odwołaniu, w
związku z wezwaniem zamawiającego z dnia 24.01.2012r. i udzieloną odpowiedzią w piśmie
z dnia 26.01.2012r.
Zgodnie z art.90 ustawy Pzp zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zwiera rażąco niską
cenę, zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne
dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał wezwania na podstawie art.90 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Posługując się ustawą
wymienił przykładowe czynniki takie jak oszczędne metody wykonania, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia, pomoc publiczną. Reasumując zamawiający w
myśl art.90 ustawy Pzp oczekiwał wyjaśnienia dlaczego cena zaoferowana przez
wykonawcę wybranego tak znacząco odbiega od jego wyceny oraz od ceny pozostałych
wykonawców. Wykonawca wybrany miał wyjaśnić przyczyny takiego stanu rzeczy i
przedłożyć na tę okoliczność dowody. Natomiast wykonawca w udzielonej odpowiedzi
wskazał, że tymi czynnikami są: oszczędne metody wykonania zamówienia, wynikające
między innymi z lokalizacji siedziby w miejscu wykonywania usługi, korzystnej umowy z
kompostownią, upustów cenowych od dostawców materiałów i narzędzi. Na dowód istnienia
wymienionych czynników przedstawił kalkulację kosztów wymieniając kolejne pozycje
kosztowe i ich wycenę, co Izba zaznaczyła powyżej.
W ocenie Izby taka odpowiedź nie stanowi wyjaśnienia w rozumieniu art.90 ustawy Pzp. Co
prawda wykonawca wybrany wymienił nawet inne czynniki wpływające na jego cenę niż
wymienione w art. 90 ust.2 ustawy Pzp to jest: lokalizacja siedziby w miejscu wykonywania
usługi, korzystna umowa z kompostownią, upusty cenowe od dostawców materiałów i
Sygn.akt KIO 314/12
narzędzi. Niemniej jednak wykonawca wybrany poza tym, że wymienił czynniki mające
wpływ na zaoferowaną cenę to ich nie wyjaśnił, nie opisał, nie przedstawił na okoliczność ich
wystąpienia żadnych dowodów, czyli nie skonkretyzował obiektywnych czynników, zgodnie z
wymogiem art.90 ust.2 i 3 ustawy Pzp. Natomiast podał tylko ich skutki w postaci pozycji
kosztowych kalkulacji ceny usługi sprzątania.
Wykonawca wybrany wskazując na oszczędność metody wykonania powinien wyjaśnić na
czym ta metoda polega np.: zamiast maszyny do odśnieżania czy maszyny do koszenia
trawy, które powodują koszt w określonej wysokości w szczególności koszt inwestycji czy
amortyzacji środków, czy koszt paliwa, zastosował do wyceny np.: ręczne odśnieżanie przy
użyciu łopaty i ręczne koszenie trawy przy użyciu kosy i uzyskał przez to różnicę pomiędzy
metoda mechaniczną a ręczną odśnieżania i koszenia w kwocie w wysokości…..,
przedstawiając stosowne wyliczenie rachunkowe. Z kolei z lokalizacji bazy jego działalności
w miejscu wykonywania usługi uzyskuje następujące oszczędności w następującej
wysokości w stosunku do sytuacji gdy do kosztów trzeba doliczyć np.: noclegi, diety, bilety
miesięczne, dowóz na stanowiska pracy, posiłki regeneracyjne itd., biorąc pod uwagę innych
wykonawców, których baza jest odległa o x km od miejsca świadczenia usługi. Dalej dla
przykładu: co do korzystnej umowy z kompostownią i upustami cenowymi hurtowni to
polegają na tym, że kompostownia i hurtownia oferuje przeciętnie następujące ceny a
uzyskane przez wykonawcę wybranego ceny na przedmiotowe postępowanie odbiega od
przeciętnych cen o określony procent. W złożonej odpowiedzi również brak jest jakichkolwiek
dowodów na wystąpienie wymienionych czynników mających wpływ na zaoferowaną cenę,
znacznie poniżej wyceny zamawiającego.
Natomiast odpowiedź wykonawcy wybranego polega na powtórzeniu lub dodaniu innych
czynników wpływających na cenę, ale bez ich wyjaśnienia na czym konkretnie w one
polegają i jaki mają wpływ w porównaniu do kosztów innych ofert. Bowiem za Komentarzem
Becka Jerzy Pieróg Prawo zamówień publicznych 10 wydanie str.328/329 „Czynności
podejmowane w sprawie rażąco niskiej ceny mają cechy postępowania wyjaśniającego, ale
ciężar dowodowy w praktyce został przeniesiony na wykonawcę.(…) To wykonawca ma
przedstawić dowody, że jego cena nie jest rażąco niska albo, że udzielona mu pomoc
publiczna jest zgodna z prawem. Jeżeli tego nie wykaże albo nie udzieli wyjaśnień, jego
oferta zostanie odrzucona.”
Reasumując użyte w art.90 ustawy Pzp słowo „wyjaśnienie” oznacza opisanie,
przedstawienie, wykazanie, uzasadnienie, a nie tylko wskazanie, wyliczenie.
W związku z tym udzieloną odpowiedź wykonawcy wybranego na wezwanie zamawiającego
w trybie art.90 ustawy Pzp nie można zaliczyć do udzielenia wyjaśnienia co obliguje
Sygn.akt KIO 314/12
zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art.90 ust.3 ustawy Pzp w związku z nie
złożeniem wyjaśnień ( 3.Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień
lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.). Bowiem pomimo, że
zamawiający uznał, wskutek udzielonej odpowiedzi, że oferta wykonawcy wybranego nie
zawiera rażąco niskiej ceny, a odwołujący nie wykazał rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy wybranego to nie złożenie wyjaśnień w przypadku wezwania w trybie art.90
ustawy Pzp, (kwota na sfinansowanie zamówienia 205.557,39 zł cena wykonawcy
wybranego 121.465,80zł.), stanowi samoistną przesłankę do odrzucenia oferty, na podstawie
art.90 ust.3 ustawy Pzp.
Z uwagi na potwierdzenie zarzutu odwołania w zakresie nie złożenia wyjaśnień przez
wykonawcę wybranego, co powoduje możliwość wyboru oferty odwołującego, Izba
uwzględniając treść przepisu art. 192 ust.2 ustawy Pzp, postanowiła uwzględnić odwołanie,
ponieważ naruszenie przez zamawiającego art. 90 ustawy Pzp ma wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty uiszczonego wpisu od
odwołania w kwocie 15.000,00zł. i wynagrodzenia oraz koszty dojazdu na rozprawę
pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedstawionej faktury i biletów PKP w kwocie 3.
878 zł.
Przewodniczący: ……………