KIO 341/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1344/11 UZP/ZO/0-2098/03
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 341/12
WYROK
z dnia 5 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r. przez Odwołującego – OCTAPHARMA
AG w Lachen, Szwajcaria, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Zamawiającego - Szpital Uniwersytecki w Krakowie,
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - OCTAPHARMA AG w Lachen, Szwajcaria i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - OCTAPHARMA AG w
Lachen, Szwajcaria, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………..……….
sygn. akt KIO 341/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Szpital Uniwersytecki w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę produktów leczniczych,
wyrobów medycznych, produktów biobójczych, odczynników laboratoryjnych do Apteki
Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 08.02.2012 r. w Dz.U. UE pod numerem
2012/S 26-042075. W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego zamieszczono
specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 17.02.2012 r. - OCTAPHARMA AG w Lachen, Szwajcaria wniosła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie względem treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w części nr 32 w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, jako że opis ten ogranicza konkurencję do jednego
produktu, to jest produktu o nazwie handlowej Kiovig, dystrybuowanego na terenie Polski
przez firmę Barter, mimo że na rynku istnieją produkty równoważne, które w praktyce
klinicznej stosowane są w tych samych przypadkach, co produkt Kiovig.
Względnie zarzucono naruszenie art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez niedopuszczenie przez
zamawiającego rozwiązań równoważnych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę opisu przedmiotu zamówienia dla części
nr 32 poprzez zastąpienie treści:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, lgG1 ? 56,9 % lgG2
7 26,6% lgG3 ? 3,4% lgG4 ? 1,7% Maksymalna zawartość immunoglobuliny A (IgA): 0,14 mg
na ml"
następującym zapisem:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, o fizjologicznym
rozkładzie poszczególnych podklas IgG. Maksymalna zawartość immunoglobuliny A (IgA): 0,2
mg/ml".
Na rozprawie odwołujący zmodyfikował treść postulowaną powyżej na następującą:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, podawane w formie
roztworu”.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iż w ogłoszeniu o zamówieniu, w informacjach o
częściach zamówienia, w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr 32 zamawiający
wskazał, że przedmiotem zamówienia są: „Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie
normalne niespecyficzne, lgG1 ≥ 56,9 % lgG2 ≥ 26,6 % lgG3 ≥ 3,4 % lgG4 ≥ 1,7 %
Maksymalna zawartość immunoglobuliny A (IgA): 0,14 mg na ml. - 32 000 gram".
Według wiedzy odwołującego jedynym produktem spełniającym wymogi Zamawiającego jest
„Kiovig" dystrybuowany przez firmę Baxter. Tymczasem na polskim rynku dostępne są
produkty równoważne, o podobnych parametrach, które w praktyce klinicznej stosowane są w
tych samych przypadkach, co produkt Kiovig.
Przykładowo Octapharma AG posiada w swojej ofercie produkt „Octagam", to jest
immunoglobulinę do iniekcji dożylnych o następujących parametrach:
skład: wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, lgG1 około
60% lgG2 około 32% lgG3 około 7% lgG4 około 1%; maksymalna zawartość immunoglobuliny
A (IgA): 0,2 mg na ml;
dawka: 2,5g i 5g i 10g i 20g;
postać: roztwór do inf.
Lek ten w praktyce klinicznej szpitali w Polsce jest stosowany jako produkt równoważny w
stosunku do produktu oferowanego przez firmę Baxter.
Wobec dostępności na rynku polskim produktów, które nieznacznie różnią się w odniesieniu
do poszczególnych parametrów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr
32, przy tożsamych wskazaniach terapeutycznych, opis przedmiotu zamówienia dla części nr
32 narusza przepisy UPZP, w sposób jawny preferując produkt „Kiovig", mimo iż wybór taki
jest nieuzasadniony i dyskryminuje pozostałe produkty stosowane zamiennie przy tych
samych wskazaniach, co „Kiovig".
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie można mówić o
zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest
w taki sposób, iż preferowane i wskazane przez zamawiającego rozwiązania wskazują na
konkretny produkt (por. wyrok KIO 1344/11). Nie kwestionując prawa Zamawiającego do
uzyskania w wyniku przeprowadzonego postępowania dostawy takiego produktu, jaki jest mu
potrzebny, należy podkreślić, że wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia w
części nr 32 nie wynikają ze zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego, ale są wyłącznie
przejawem faworyzowania określonego wykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. (Sygn. Akt UZP/ZO/0-2098/03)
„Nie można mówić o jednakowym traktowaniu wszystkich oferentów lub zachowaniu zasad
uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na
konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez Zamawiającego
wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je
spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt". Zważywszy, że art. 29 ust. 2 UPZP
zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, dla
uznania, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z prawem wystarczy samo zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji.
Ponieważ szpitale w Polsce przy takich samych wskazaniach medycznych stosują zamiennie
produkty „Kiovig" i „Octagam", mimo że parametry tych leków oraz ich dawki nieznacznie się
różnią, to zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
jest uzasadniony. Przedmiot zamówienia należy opisywać za pomocą obiektywnych cech
jakościowych i technicznych, co oznacza, że parametry podane dla opisania zamawianych
przez zamawiającego produktów w części 32 ogłoszenia o zamówieniu powinny odnosić się
do cech właściwych dla danego przedmiotu dostawy w ogóle, czyli w odniesieniu do
wysokooczyszczonych immunoglobulin ludzkich normalnych niespecyficznych o maksymalnej
zawartości immunoglobuliny A (IgA): 0,2 mg/ml.
Dokładność rozszerzeń podklas IgG wymagana przez Zamawiającego jest nierelewantna z
punktu widzenia cech i przeznaczenia wyrobu będącego przedmiotem dostawy. Tak samo
należy ocenić eliminowanie możliwości zaoferowania innych produktów z powodu
występowania produktu „Kiovig" w określonych dawkach.
Odwołujący podkreślił, że zmiana opisu przedmiotu zamówienia dla części 32 w sposób
wnioskowany przez odwołującego umożliwi złożenie ofert większej liczbie wykonawców, przy
jednoczesnym zapewnieniu, że w wyniku postępowania zamawiający uzyska produkt, który
odpowiada jego potrzebom.
Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest również to, że obecne ukształtowanie zapisów
ogłoszenia, całkowicie blokujące możliwość konkurowania produktami, z dużym
prawdopodobieństwem doprowadzi do naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych,
w szczególności rzetelnego i gospodarnego dokonywania wydatków. Dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawców oferujących produkty będące odpowiednikiem produktu
„Kiovig", stosowane przy takich samych wskazaniach, jak „Kiovig", a będące jego tańszymi
odpowiednikami, będzie wiązać się z istotnymi korzyściami finansowymi, to znaczy
oszczędnościami, wynikającymi już z samego tylko faktu, że wykonawcy będą konkurować
ofertami. Praktyka postępowań i informacje publikowane przez Urząd Zamówień Publicznych
potwierdzają, że konkurencyjność zwiększa szanse Zamawiającego na nabycie przedmiotu
zamówienia po cenie istotnie niższej (por. „Informacja na temat zakupu systemu informacji
prawne/" dostępna na stronie internetowej UZP pod adresem
http://www.uzp.qov.pl/cmsws/paqe/7D; 1264). Z drugiej strony w postępowaniach, gdzie mimo
braku uzasadnienia merytorycznego zawęża się możliwość złożenia ofert do jednego
produktu/ jednego wykonawcy, cena oferty niejednokrotnie odbiega od cen rynkowych.
Przykładem takiej sytuacji może być toczące się postępowanie ogłoszone przez Uniwersytecki
Szpital Kliniczny w Krakowie na początku lutego bieżącego roku, nr ZP-AB-271-221/2011,
gdzie dla zadania nr 8 przy średnich cenach rynkowych na poziomie 170-180 złotych brutto za
gram immunoglobuliny cena w ofercie złożonej przez wykonawcę oferującego faworyzowany
produkt (opisany w sposób naruszający konkurencję, jak ma to miejsce w niniejszym
postępowaniu), wyniosła 280 złotych netto.
Konkludując wskazano, iż różnice pomiędzy produktem „Kiovig" a „Octagam" w praktyce
klinicznej nie mają znaczenia terapeutycznego, należy je zakwalifikować jako różnice
nieistotne. Opis przedmiotu zamówienia dla części nr 32 nie został dokonany za pomocą
obiektywnych cech jakościowych i technicznych, co sprawia, że narusza on zasadę uczciwej
konkurencji, uniemożliwiając zaoferowanie tańszych produktów równoważnych, o cechach
takich samych, jak wynikające z potrzeb zamawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym zacytowano treść adekwatnych
postanowień ogłoszenia o zamówieniu, co zostało zreferowane powyżej.
Dodatkowo Izba wskazuje na opis przedmiotu zamówienia w części 32 zawarty w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) – w stanowiącym załącznik nr 3a do siwz Formularzu
cenowym dla części 32 zamówienia, w tabeli, w kolumnie „Skład” zamawiany lek opisano jako:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, lgG1 ≥ 56,9 % lgG2
≥ 26,6 % lgG3 ≥ 3,4 % lgG4 ≥ 1,7 % Maksymalna zawartość immunoglobuliny A (IgA): 0,14
mg na ml. - 32 000 gram”; w kolumnie zatytułowanej „Dawka” wskazano: „Do zakupu w
dawkach 2.5 g i 5 g i 10 g i 20 g i 30 g”.
Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedstawione przez odwołującego:
1. ogłoszenie o zamówieniu wraz z dokumentami powiązanymi dla przetargu
nieograniczonego na dostawę leków dla SP ZOZ w Łęcznej (znak sprawy: SP ZOZ –
ZP/3/12);
2. ogłoszenie o zamówieniu na środki przeciwnowotworowe i immunomodulacyjne dla
Szpitala Wojewódzkiego w Rybniku (2012/S 3-004666);
3. ogłoszenie o zamówieniu na dostawę leków cytostatycznych i immunoglobuliny ludzkiej
dla Wielkopolskiego Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii SP ZOZ (BZP 34459-2011)
wraz z dokumentami powiązanymi;
4. ogłoszenie o zamówieniu na dostawę leków: Interferon Naturalny, Alfaferon,
Bortezomib, Octan Glatirameru oraz Immunoglobulin (BZP 8805-2012) dla Szpitala
Specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu
5. Charakterystyka produktu leczniczego KIOVIG 100mg/ml roztwór do infuzji;
6. Charakterystyka produktu leczniczego OCTAGAM 10% roztwór do infuzji.
Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedstawione przez zamawiającego:
1. Zestawienie postępowań przetargowych na preparaty Immunoglobulin w Szpitalu
Uniwersyteckim w Krakowie;
2. 27 recept indywidualnych wystawionych w Szpitalu Uniwersyteckim w Krakowie na
różne immunoglobuliny wraz ze wskazaniem powikłań występujących po zastosowaniu
innych preparatów tego typu;
3. Folder reklamowo-informacyjny preparatu Octagam – rozdział „Tolerancja octagamu –
gwarancja dla pacjenta i lekarza”;
4. Pismo Dolnośląskiego Centrum Transplantacji Komórkowych z Krajowym Bankiem
Dawców Szpiku z dnia 08.02.2012 r. zawierające odpowiedzi na pytania wykonawców
dotyczące przetargu na dostawę produktów leczniczych, podpisane przez prof. dr hab.
n. med. Andrzeja L
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Na powyższe nie wpływa fakt, iż w dniu składania
odwołania obowiązywał administracyjny zakaz wprowadzania preparatu oferowanego przez
odwołującego do obrotu (Decyzja nr 2/ZW/2010 z dnia 5 listopada 2010 r. Głównego
Inspektora Farmaceutycznego). Teoretycznie bowiem odwołujący może zakupić i zaoferować
zamawiającemu jakikolwiek inny preparat obecny na rynku a eliminowany przez
zamawiającego i w ten sposób dane zamówienie chcieć uzyskać.
Podając podstawę prawną rozstrzygnięcia w sprawie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia należy wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad konkurencji
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu postanowienie siwz, Izba
generalnie wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego –
zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź
zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również aspekt
podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać
stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle
zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających
z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będą zamówienia publiczne
regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do
regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków
cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust.
1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej
przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w
odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie decydował o
swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz o sposobie
wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczeniem
swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach siwz (w tym treści umowy i
przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada
zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i
nie może być postulowana w przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym
dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż
istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a
także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu
przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i
sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o
udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć
granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc
przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług
obywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez
innych kryteriów oceny ofert niż cena, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować
niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki
opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym
na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z
właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o
uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze.
Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający
niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą mieć również charakter
względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać sytuację, w której niektórzy
wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, jednakże oferta ze
względu na jej charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych
wykonawców.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma się
przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym
podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz
preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet
do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np. udzielenia
zamówienia z wolnej ręki tylko jednemu wykonawcy). A contrario uznać należy, iż nadmierne
ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej
korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie,
(poza przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny
stopień ograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem
innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu
ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogą być
potrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji
zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi się
więc opierać się na realnych i proporcjonalnych powodach, które stopień tego ograniczenia
będą sankcjonować i uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań siwz, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia
konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla
stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego
postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich
skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych
zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że
jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż produkt oferowany przez
odwołującego nie spełnia wymagań siwz. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku występują
wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest
utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest
zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w
szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia
konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie
zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie
ograniczenie służy.
Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane okoliczności warunkujące ocenę
zarzutu naruszenia konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia Izba w pierwszej kolejności
stwierdza, iż ograniczenie konkurencji, o której mowa w dyspozycji art. 29 ust. 2 Pzp, przez
opis przedmiotu zamówienia w części 32, jest w tym przypadku niewątpliwe i właściwie
pomiędzy stronami bezsporne. Zamawiający na rozprawie przyznał, iż nie jest mu znany
żaden inny lek (immunoglobulina) dostępny na rynku, oprócz wskazywanego w odwołaniu
preparatu KIOVIG, który odpowiadałby tak sformułowanemu opisowi przedmiotu zamówienia
oraz przyznał, że intencją i potrzebą zamawiającego jest zakupienie w ramach postępowania
właśnie tego preparatu (lub dokładnie takiego samego – co jednak w warunkach danego rynku
nie jest warte sensownego rozpatrywania). W związku z powyższym zbędne było prowadzenie
jakiegokolwiek postępowania dowodowego na okoliczność stopnia ograniczenia konkurencji i
jego skutków dla rynku objętego przedmiotem zamówienia – w tym przypadku ograniczenie
tego typu w zakresie wymaganego produktu jest ewidentne, przyznane i właściwie pełne.
Natomiast dla oceny jego dopuszczalności koniczne stało się ustalenie i identyfikacja istnienia
obiektywnych (uzasadnionych, realnych… etc.) potrzeb zamawiającego, które takie
ograniczenie mogłyby z kolei uzasadnić czy wręcz podyktować.
W tym zakresie koniczna stała się ocena wiarygodności w większości gołosłownych twierdzeń
i wyjaśnień obu stron w przedmiocie przebiegu procesu leczenia różnymi preparatami
immunoglobulinowymi i jego uwarunkowań, specyfiki stosowania różnych preparatów i ich
wzajemnej równoważności czy zastępowalności oraz ich oparcia w zgromadzonym w sprawie
materiale dowodowym, przy uwzględnieniu rozkładu ciężaru dowodu spoczywającego na
stronie, która z danych twierdzeń wywodzi skutki prawne.
I tak zamawiający podkreślał konieczność zakupu preparatu KIOVIG jako uzasadnionego
względami medycznymi, przede wszystkim niezbędnego dla kontynuacji leczenia danych
pacjentów prowadzonego w jego klinikach, natomiast odwołujący wywodził pełną
równoważność immunoglobulin obecnych na rynku i możliwość ich zamiennego stosowania
bez żadnej szkody dla pacjentów.
Rozpatrując powyższe w pierwszej kolejności należy wskazać na specyfikę danego
zamawiającego oraz jego przedmiotu zamówienia. Zamawiającym w tym przypadku jest
wyspecjalizowana placówka medyczna, której potrzeby i ich zaspokojenie polegają na
zapewnieniu realizacji jej statutowych celów, do których jak można przyjąć, należy obok
prowadzenia badań naukowych i procesu dydaktycznego, przede wszystkim ratowanie życia i
zdrowia ludzkiego. Środkiem do zapewnienia powyższego jest między innymi zakup leków – w
tym przypadku immunoglobulin, a więc leków, których skład, zastosowanie i działanie jest
daleko bardziej skomplikowane i zaawansowane niż np. przysłowiowego kwasu
acetylosalicylowego. Inaczej więc oceniane i porównywane będą zakupy względnie prostych i
powszechnie stosowanych leków (i ich wzajemna zastępowalność), którymi terapia nie jest
szczególnie skomplikowana, a inaczej ocena możliwości wyboru (a więc i zakupu) leków
bardziej zaawansowanych. Potrzeby zamawiającego sprowadzają się więc do konieczności
zakupu leków optymalnych dla prowadzonego procesu leczenia, czyli właściwie zapewnienia
maksimum bezpieczeństwa dla życia i zdrowia pacjentów.
Rozpatrując i oceniając twierdzenia stron oraz przedłożone dowody, Izba uznała wyjaśnienia
zamawiającego w przedmiocie konieczności zakupu danego rodzaju preparatu za spójne i
wiarygodne, a w konsekwencji za wystarczająco uzasadniające potrzeby zamawiającego w
tym zakresie.
Mianowicie jak wynika z porównania przedłożonych charakterystyk produktów leczniczych,
zarówno KIOVIG i OCTAGAM są lekami podobnymi, o właściwie tożsamych zarejestrowanych
wskazaniach do stosowania. Specyficzne dla KIOVIG wskazanie leczenia wieloogniskowa
neuropatia ruchowa (MMN) jest schorzeniem bardzo rzadkim (co pomiędzy stronami jest
bezsporne), iż nie uzasadnia zakupu tego preparatu w ilości znacznie przenoszącej
ewentualne jego zużycia do leczenia tej choroby. Jednakże w ocenie Izby nie budzi
wątpliwości również fakt, iż poszczególne preparaty immunoglobulinowe wykazują zasadnicze
różnice pod względem budowy (zwłaszcza ilość klas IgA, IgM, IgG) i różnorakich skutków ich
stosowania. Na dowód powyższego posłużyć mogą materiały własne odwołującego
reklamujące preparat OCTAGAM, przedłożone przez zmawiającego, gdzie na temat
porównania preparatów (na str. 10) stwierdzono m.in.: „[…] tolerancja leczenia przez pacjenta,
zarówno w czasie wlewu, jak i po jego zakończeniu, jest ważnym czynnikiem branym pod
uwagę przy wyborze konkretnej marki preparatu. Piśmiennictwo sugeruje, że poszczególne
preparaty mogą się istotnie różnić między sobą pod względem całkowitej częstości
występowania reakcji niepożądanych. Różnice te mogą wynikać ze zmienności parametrów
farmakologicznych, takich jak stężenie, osmolarność, zawartość sodu, zawartość cukru, pH
produktu końcowego, miano Izoaglutynin i zawartość IgA”. Tym samym nie sposób uznać
rozpoznania tolerancji pacjentów na dany preparat oraz jego skutków ubocznych za rzecz
zupełnie irrelewantną dla procesu leczenia i możliwości dowolnego wyboru i stosowania
różnych preparatów immunoglobulinowych zamiennie. Na różnorakie skutki i powikłania
związane ze stosowaniem różnych preparatów tego typu wskazują recepty przedłożone przez
zamawiającego, dowodzące konieczności zastosowania jednych preparatów w przypadku
„nieprzyjęcia” drugich (poza powyższym przedłożone recepty nie dowodzą niczego istotnego
dla rozstrzygnięcia danej sprawy).
Za wiarygodne uznano wyjaśnienia zamawiającego, niewymagające wsparcia dowodem z
zeznań strony, co do prowadzonego obecnie leczenia grupy pacjentów przy pomocy preparatu
KIOVIG. Za wiarygodne uznano również twierdzenia zamawiającego o konieczności
kontynuacji leczenia danego pacjenta tym samym preparatem. Możliwość zmiany
stosowanego u pacjenta preparatu należy uznać za wyjątkową i dopuszczalną tylko w
przypadkach nieodzownych (np. nieusuwalny brak stosowanego preparatu na rynku,
wystąpienie powikłań przy stosowaniu preparatu dotychczasowego… etc.). Powyższe
związane jest ze zbyt wielkim ryzykiem wystąpienia komplikacji i negatywnych skutków
ubocznych, w tym wstrząsu anafilaktycznego. Za dowód powyższego uznana została opinia
prof. dr hab. n. med. Andrzeja L, Konsultanta Krajowego w dziedzinie immunologii klinicznej,
zawarta w piśmie przywołanym w części uzasadnienia dotyczącej ustaleń Izby, gdzie w
odpowiedzi na pytanie nr 1 – wniosek o dopuszczenie różnych immunoglobulin zamiast jednej,
do której ogranicza się przedmiot zamówienia – wyżej wymieniony nie wyraził zgody na
postulowaną zmianę i stwierdził, iż zakup taki jest podyktowany koniecznością stosowania
preparatu będącego kontynuacją leczenia pacjentów z pierwotnymi niedoborami odporności, a
wymogi określone w siwz podyktowane są długoletnią praktyką w terapii immunoglobulinami.
Jakkolwiek prof. Andrzej L nie działał udzielając tej odpowiedzi jako Konsultant Krajowy, ale
jako kierownik zamawiającego, jednakże przyjąć można, iż w wykonywaniu obu tych funkcji
wyżej wymieniony kieruje się takimi samymi względami i w trakcie ich sprawowania nie będzie
wygłaszał opinii wzajemnie sprzecznych, nie licujących z autorytetem, który swoją osobą
reprezentuje. Powołane stanowisko zostało uznane i uwzględnione jako dowód z opinii
uznanego autorytetu w danej dziedzinie.
Na konsekwentne dokonywanie zakupów (a tym samym i stosowanie) preparatów
immunoglogulinowych wskazuje również praktyka zamawiającego wynikająca z
przedstawionego zestawienia postępowań prowadzonych przez zamawiającego. Nie
przesądzając zasadności i dopuszczalności zawężającego opisu przedmiotu zamówienia we
wszystkich wskazanych przypadkach, przyjąć można, iż zamawiający w każdym z przypadków
kieruje się mniej lub bardziej uzasadnionymi względami medycznymi i tego typu
zapotrzebowaniem, warunkującymi wymaganie konkretnego preparatu czy grupy preparatów.
W rozpatrywanym przypadku, tj. w części 32 przedmiotowego zamówienia, względy te uznano
za wystarczające.
Odnosząc się do dowodów z innych postępowań o udzielenie zamówienia przedstawionych
przez odwołującego, w których inni zamawiający dopuszczają dostawę jakichkolwiek
immunoglobulin, wskazać należy, iż na podstawie dowodów tego typu nie sposób przyjąć i
potwierdzić jakąkolwiek tezę, która przeczyła istnieniu konkretnych potrzeb tego
zamawiającego, których koniecznością zaspokojenia się kierował. Inne szpitale, których profil i
specyfika działalności pozostają nieznane, mogą zakupywać ww. leki dla nieco innych
przeznaczeń i zastosowań. W szczególności możliwe jest, iż dopiero rozpoczynać będą
terapie przy pomocy tego typu leków i na tym etapie nieistotne jest jaki lek spośród leków
podobnych otrzymają. Powołane dokumentacje przetargowe nie podważają wiarygodności
twierdzeń zamawiającego o konieczności kontynuacji rozpoczętego leczenia niedoboru
odporności przy pomocy tego samego leku.
Na marginesie można zaznaczyć, iż nie jest wykluczone, że lepsze rezultaty w zakresie
gospodarności i racjonalności dokonywanych tego typu zakupów zamawiający mógłby
uzyskać po negocjacjach z kilkoma pośrednikami i następnie zawarcia umowy w trybie z
wolnej ręki, niż po przeprowadzeniu otwartego przetargu, gdzie producent zamawianego
asortymentu z góry znając wszystkie uwarunkowania zamówienia, może zadecydować o
wyniku postępowania. Jednakże Izba zaznacza, iż nie jest właściwa dla oceny przestrzegania
zasad finansów publicznych, w tym zasad wydatkowania środków publicznych.
Reasumując Izba w okolicznościach danej sprawy uznała opis przedmiotu zamówienia
sporządzony przez zamawiającego w części 32 zamówienia, za dopuszczalny ze względu na
ważne i obiektywne potrzeby zamawiającego. Natomiast Izba nie miała żadnych podstaw aby
zakwestionować ilościowy zakres zamawianego leku i uznać wyjaśnienia zamawiającego w
tym zakresie za niewiarygodne i niewystarczające.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 5 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2012 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2012 r. przez Odwołującego – OCTAPHARMA
AG w Lachen, Szwajcaria, w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Zamawiającego - Szpital Uniwersytecki w Krakowie,
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - OCTAPHARMA AG w Lachen, Szwajcaria i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - OCTAPHARMA AG w
Lachen, Szwajcaria, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………..……….
sygn. akt KIO 341/12
UZASADNIENIE
Zamawiający, Szpital Uniwersytecki w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę produktów leczniczych,
wyrobów medycznych, produktów biobójczych, odczynników laboratoryjnych do Apteki
Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 08.02.2012 r. w Dz.U. UE pod numerem
2012/S 26-042075. W tym samym dniu na stronie internetowej zamawiającego zamieszczono
specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 17.02.2012 r. - OCTAPHARMA AG w Lachen, Szwajcaria wniosła do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie względem treści ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 ustawy poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w części nr 32 w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, jako że opis ten ogranicza konkurencję do jednego
produktu, to jest produktu o nazwie handlowej Kiovig, dystrybuowanego na terenie Polski
przez firmę Barter, mimo że na rynku istnieją produkty równoważne, które w praktyce
klinicznej stosowane są w tych samych przypadkach, co produkt Kiovig.
Względnie zarzucono naruszenie art. 30 ust. 4 Pzp, poprzez niedopuszczenie przez
zamawiającego rozwiązań równoważnych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianę opisu przedmiotu zamówienia dla części
nr 32 poprzez zastąpienie treści:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, lgG1 ? 56,9 % lgG2
7 26,6% lgG3 ? 3,4% lgG4 ? 1,7% Maksymalna zawartość immunoglobuliny A (IgA): 0,14 mg
na ml"
następującym zapisem:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, o fizjologicznym
rozkładzie poszczególnych podklas IgG. Maksymalna zawartość immunoglobuliny A (IgA): 0,2
mg/ml".
Na rozprawie odwołujący zmodyfikował treść postulowaną powyżej na następującą:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, podawane w formie
roztworu”.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, iż w ogłoszeniu o zamówieniu, w informacjach o
częściach zamówienia, w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr 32 zamawiający
wskazał, że przedmiotem zamówienia są: „Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie
normalne niespecyficzne, lgG1 ≥ 56,9 % lgG2 ≥ 26,6 % lgG3 ≥ 3,4 % lgG4 ≥ 1,7 %
Maksymalna zawartość immunoglobuliny A (IgA): 0,14 mg na ml. - 32 000 gram".
Według wiedzy odwołującego jedynym produktem spełniającym wymogi Zamawiającego jest
„Kiovig" dystrybuowany przez firmę Baxter. Tymczasem na polskim rynku dostępne są
produkty równoważne, o podobnych parametrach, które w praktyce klinicznej stosowane są w
tych samych przypadkach, co produkt Kiovig.
Przykładowo Octapharma AG posiada w swojej ofercie produkt „Octagam", to jest
immunoglobulinę do iniekcji dożylnych o następujących parametrach:
skład: wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, lgG1 około
60% lgG2 około 32% lgG3 około 7% lgG4 około 1%; maksymalna zawartość immunoglobuliny
A (IgA): 0,2 mg na ml;
dawka: 2,5g i 5g i 10g i 20g;
postać: roztwór do inf.
Lek ten w praktyce klinicznej szpitali w Polsce jest stosowany jako produkt równoważny w
stosunku do produktu oferowanego przez firmę Baxter.
Wobec dostępności na rynku polskim produktów, które nieznacznie różnią się w odniesieniu
do poszczególnych parametrów wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia dla części nr
32, przy tożsamych wskazaniach terapeutycznych, opis przedmiotu zamówienia dla części nr
32 narusza przepisy UPZP, w sposób jawny preferując produkt „Kiovig", mimo iż wybór taki
jest nieuzasadniony i dyskryminuje pozostałe produkty stosowane zamiennie przy tych
samych wskazaniach, co „Kiovig".
Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej nie można mówić o
zachowaniu zasady uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia określany jest
w taki sposób, iż preferowane i wskazane przez zamawiającego rozwiązania wskazują na
konkretny produkt (por. wyrok KIO 1344/11). Nie kwestionując prawa Zamawiającego do
uzyskania w wyniku przeprowadzonego postępowania dostawy takiego produktu, jaki jest mu
potrzebny, należy podkreślić, że wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia w
części nr 32 nie wynikają ze zobiektywizowanych potrzeb Zamawiającego, ale są wyłącznie
przejawem faworyzowania określonego wykonawcy.
Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 18 grudnia 2003 r. (Sygn. Akt UZP/ZO/0-2098/03)
„Nie można mówić o jednakowym traktowaniu wszystkich oferentów lub zachowaniu zasad
uczciwej konkurencji, jeżeli przedmiot zamówienia określony jest w sposób wskazujący na
konkretny produkt, przy czym produkt ten nie musi być nazwany przez Zamawiającego
wystarczy, że wymogi i parametry dla przedmiotu zamówienia określone są tak, że aby je
spełnić oferent musi dostarczyć jeden konkretny produkt". Zważywszy, że art. 29 ust. 2 UPZP
zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, dla
uznania, że opis przedmiotu zamówienia jest niezgodny z prawem wystarczy samo zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w
specyfikacji.
Ponieważ szpitale w Polsce przy takich samych wskazaniach medycznych stosują zamiennie
produkty „Kiovig" i „Octagam", mimo że parametry tych leków oraz ich dawki nieznacznie się
różnią, to zarzut opisania przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
jest uzasadniony. Przedmiot zamówienia należy opisywać za pomocą obiektywnych cech
jakościowych i technicznych, co oznacza, że parametry podane dla opisania zamawianych
przez zamawiającego produktów w części 32 ogłoszenia o zamówieniu powinny odnosić się
do cech właściwych dla danego przedmiotu dostawy w ogóle, czyli w odniesieniu do
wysokooczyszczonych immunoglobulin ludzkich normalnych niespecyficznych o maksymalnej
zawartości immunoglobuliny A (IgA): 0,2 mg/ml.
Dokładność rozszerzeń podklas IgG wymagana przez Zamawiającego jest nierelewantna z
punktu widzenia cech i przeznaczenia wyrobu będącego przedmiotem dostawy. Tak samo
należy ocenić eliminowanie możliwości zaoferowania innych produktów z powodu
występowania produktu „Kiovig" w określonych dawkach.
Odwołujący podkreślił, że zmiana opisu przedmiotu zamówienia dla części 32 w sposób
wnioskowany przez odwołującego umożliwi złożenie ofert większej liczbie wykonawców, przy
jednoczesnym zapewnieniu, że w wyniku postępowania zamawiający uzyska produkt, który
odpowiada jego potrzebom.
Nie bez znaczenia w niniejszej sprawie jest również to, że obecne ukształtowanie zapisów
ogłoszenia, całkowicie blokujące możliwość konkurowania produktami, z dużym
prawdopodobieństwem doprowadzi do naruszenia zasad wydatkowania środków publicznych,
w szczególności rzetelnego i gospodarnego dokonywania wydatków. Dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawców oferujących produkty będące odpowiednikiem produktu
„Kiovig", stosowane przy takich samych wskazaniach, jak „Kiovig", a będące jego tańszymi
odpowiednikami, będzie wiązać się z istotnymi korzyściami finansowymi, to znaczy
oszczędnościami, wynikającymi już z samego tylko faktu, że wykonawcy będą konkurować
ofertami. Praktyka postępowań i informacje publikowane przez Urząd Zamówień Publicznych
potwierdzają, że konkurencyjność zwiększa szanse Zamawiającego na nabycie przedmiotu
zamówienia po cenie istotnie niższej (por. „Informacja na temat zakupu systemu informacji
prawne/" dostępna na stronie internetowej UZP pod adresem
http://www.uzp.qov.pl/cmsws/paqe/7D; 1264). Z drugiej strony w postępowaniach, gdzie mimo
braku uzasadnienia merytorycznego zawęża się możliwość złożenia ofert do jednego
produktu/ jednego wykonawcy, cena oferty niejednokrotnie odbiega od cen rynkowych.
Przykładem takiej sytuacji może być toczące się postępowanie ogłoszone przez Uniwersytecki
Szpital Kliniczny w Krakowie na początku lutego bieżącego roku, nr ZP-AB-271-221/2011,
gdzie dla zadania nr 8 przy średnich cenach rynkowych na poziomie 170-180 złotych brutto za
gram immunoglobuliny cena w ofercie złożonej przez wykonawcę oferującego faworyzowany
produkt (opisany w sposób naruszający konkurencję, jak ma to miejsce w niniejszym
postępowaniu), wyniosła 280 złotych netto.
Konkludując wskazano, iż różnice pomiędzy produktem „Kiovig" a „Octagam" w praktyce
klinicznej nie mają znaczenia terapeutycznego, należy je zakwalifikować jako różnice
nieistotne. Opis przedmiotu zamówienia dla części nr 32 nie został dokonany za pomocą
obiektywnych cech jakościowych i technicznych, co sprawia, że narusza on zasadę uczciwej
konkurencji, uniemożliwiając zaoferowanie tańszych produktów równoważnych, o cechach
takich samych, jak wynikające z potrzeb zamawiającego.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej
przez zamawiającego oraz dowody, stanowiska i oświadczenia stron złożone w pismach
procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania zgodnie ze stanem faktycznym zacytowano treść adekwatnych
postanowień ogłoszenia o zamówieniu, co zostało zreferowane powyżej.
Dodatkowo Izba wskazuje na opis przedmiotu zamówienia w części 32 zawarty w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) – w stanowiącym załącznik nr 3a do siwz Formularzu
cenowym dla części 32 zamówienia, w tabeli, w kolumnie „Skład” zamawiany lek opisano jako:
„Wysokooczyszczone immunoglobuliny ludzkie normalne niespecyficzne, lgG1 ≥ 56,9 % lgG2
≥ 26,6 % lgG3 ≥ 3,4 % lgG4 ≥ 1,7 % Maksymalna zawartość immunoglobuliny A (IgA): 0,14
mg na ml. - 32 000 gram”; w kolumnie zatytułowanej „Dawka” wskazano: „Do zakupu w
dawkach 2.5 g i 5 g i 10 g i 20 g i 30 g”.
Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedstawione przez odwołującego:
1. ogłoszenie o zamówieniu wraz z dokumentami powiązanymi dla przetargu
nieograniczonego na dostawę leków dla SP ZOZ w Łęcznej (znak sprawy: SP ZOZ –
ZP/3/12);
2. ogłoszenie o zamówieniu na środki przeciwnowotworowe i immunomodulacyjne dla
Szpitala Wojewódzkiego w Rybniku (2012/S 3-004666);
3. ogłoszenie o zamówieniu na dostawę leków cytostatycznych i immunoglobuliny ludzkiej
dla Wielkopolskiego Centrum Pulmonologii i Torakochirurgii SP ZOZ (BZP 34459-2011)
wraz z dokumentami powiązanymi;
4. ogłoszenie o zamówieniu na dostawę leków: Interferon Naturalny, Alfaferon,
Bortezomib, Octan Glatirameru oraz Immunoglobulin (BZP 8805-2012) dla Szpitala
Specjalistycznego Nr 1 w Bytomiu
5. Charakterystyka produktu leczniczego KIOVIG 100mg/ml roztwór do infuzji;
6. Charakterystyka produktu leczniczego OCTAGAM 10% roztwór do infuzji.
Izba uwzględniła i oceniła następujące dowody przedstawione przez zamawiającego:
1. Zestawienie postępowań przetargowych na preparaty Immunoglobulin w Szpitalu
Uniwersyteckim w Krakowie;
2. 27 recept indywidualnych wystawionych w Szpitalu Uniwersyteckim w Krakowie na
różne immunoglobuliny wraz ze wskazaniem powikłań występujących po zastosowaniu
innych preparatów tego typu;
3. Folder reklamowo-informacyjny preparatu Octagam – rozdział „Tolerancja octagamu –
gwarancja dla pacjenta i lekarza”;
4. Pismo Dolnośląskiego Centrum Transplantacji Komórkowych z Krajowym Bankiem
Dawców Szpiku z dnia 08.02.2012 r. zawierające odpowiedzi na pytania wykonawców
dotyczące przetargu na dostawę produktów leczniczych, podpisane przez prof. dr hab.
n. med. Andrzeja L
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp,
według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Na powyższe nie wpływa fakt, iż w dniu składania
odwołania obowiązywał administracyjny zakaz wprowadzania preparatu oferowanego przez
odwołującego do obrotu (Decyzja nr 2/ZW/2010 z dnia 5 listopada 2010 r. Głównego
Inspektora Farmaceutycznego). Teoretycznie bowiem odwołujący może zakupić i zaoferować
zamawiającemu jakikolwiek inny preparat obecny na rynku a eliminowany przez
zamawiającego i w ten sposób dane zamówienie chcieć uzyskać.
Podając podstawę prawną rozstrzygnięcia w sprawie zarzutów dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia należy wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Następnie zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy przedmiotu zamówienia nie
można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad konkurencji
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy przez wskazane w odwołaniu postanowienie siwz, Izba
generalnie wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku prawnego –
zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom prawa bądź
zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada swobody umów posiada również aspekt
podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać
stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle
zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń wynikających
z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały będą zamówienia publiczne
regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku do
regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego problematykę stosunków
cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i przeprowadzane będą w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust.
1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej
przepisów, wynika szereg materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w
odniesieniu do swobody zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie decydował o
swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz o sposobie
wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i ograniczeniem
swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach siwz (w tym treści umowy i
przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy) stanowi wskazana wyżej zasada
zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i
nie może być postulowana w przepisach jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym
dopuszczalność czy niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry. Oznacza to, iż
istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej konkurencji naruszają, a
także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują – ostrej granicy pomiędzy tego typu
przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i
sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o
udzielenie zamówienia w świetle wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć
granic czy stopnia dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc
przeprowadzać w odniesieniu do konkretnych okoliczności i sytuacji danego postępowania.
Uzasadniając przyjęte wyżej założenie o stopniowalnym charakterze dopuszczalności ograniczeń
konkurencji wskazać należy, iż każde uszczegółowienie przedmiotu zamówienia, postawienie
dodatkowych warunków udziału w postępowania czy rozbudowanie kryteriów oceny ofert
prowadzi do ograniczenia konkurencji. Poza przypadkami najprostszych dostaw czy usług
obywających się bez stawiania jakichkolwiek warunków udziału w postępowaniu oraz bez
innych kryteriów oceny ofert niż cena, postanowienia specyfikacji zawsze będą faworyzować
niektórych wykonawców i dyskryminować innych. W szczególności na przykład nie istnieje taki
opis przedmiotu zamówienia, który na równi odpowiadałby wszystkim wykonawcom obecnym
na rynku. W każdym z takich przypadków będą wykonawcy, którzy w związku z
właściwościami podmiotowymi czy profilem ich oferty, nie będą mogli w ogóle konkurować o
uzyskanie zamówienia lub ich szanse uzyskania zamówienia będą relatywnie mniejsze.
Ograniczenia konkurencji mają przeważnie charakter graniczny, np. przez określenie
warunków udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia wprost uniemożliwiający
niektórym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu. Mogą mieć również charakter
względny i pośredni. Za ograniczenie tego typu należy uznać sytuację, w której niektórzy
wykonawcy, co prawda mogą złożyć ważną i odpowiadającą siwz ofertę, jednakże oferta ze
względu na jej charakter i specyfikę, w świetle specyfiki opisu przedmiotu zamówienia czy
ukształtowanych kryteriów oceny ofert nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych
wykonawców.
Jak już wskazano, tego typu ograniczenia konkurencji są niejako w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego naturalne i nieodzowne. Podlegają jednak badaniu i
ocenie pod względem stopnia ograniczenia możliwości uzyskania zamówienia dla
zidentyfikowanego kręgu wykonawców obecnych na rynku, co bezpośrednio ma się
przekładać na nieuzasadnione preferowanie i ułatwianie przez zamawiającego innym
podmiotom uzyskania zamówienia (uczciwa konkurencja).
Jako podstawowe kryterium i punkt odniesienia przy ocenie powyższego można wskazać
identyfikację i określenie kręgu podmiotów, które dane postanowienia siwz
preferują/dyskryminują oraz skonfrontowanie powyższego i odniesienie do uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, które w skrajnych wypadkach mogą prowadzić nawet
do konieczności zupełnego wyeliminowania konkurencji w danym zamówieniu (np. udzielenia
zamówienia z wolnej ręki tylko jednemu wykonawcy). A contrario uznać należy, iż nadmierne
ograniczenie dostępu do zamówienia czy stwarzanie przez zamawiającego bardziej
korzystnych warunków dla określonych wykonawców, zarówno bezpośrednie, jak i pośrednie,
(poza przewidzianymi w przepisach ustawy) w przypadku gdy brak ku temu rzeczowego
uzasadnienia, stanowiło będzie naruszenie ww. zasad ustawy. Konsekwentnie: dopuszczalny
stopień ograniczenia dostępu do zamówienia i preferowania jednych wykonawców kosztem
innych rósł będzie wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu
ograniczenia będą dyktować i uzasadniać. I na odwrót: im mniejszy faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji przy danym zamówieniu, tym proporcjonalnie mniejsze mogą być
potrzeby zamawiającego uzasadniające takie ograniczenie. W interpretacji Izby (interpretacji
zasady ogólnej wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp), jakiekolwiek ograniczenie konkurencji musi się
więc opierać się na realnych i proporcjonalnych powodach, które stopień tego ograniczenia
będą sankcjonować i uzasadniać.
Reasumując, z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub
kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym
konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w
siwz, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań siwz, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia
konkurencji w stopniu ponad potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla
stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego
postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień
ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich
skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych
zmiennych.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia odnoszących się
do konkretnych postanowień siwz czy ogłoszenia o zamówieniu, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony
w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6
Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a konkretnie
udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia brzmienie art. 29
ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o możliwości naruszenia konkurencji.
Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie jest wcale okresem warunkowym tworzącym
domniemanie faktyczne lub prawne jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być
uznawany za opis naruszający dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że
jest inaczej, czyli nie następuje tu wcale „automatyczne” przerzucenie ciężaru dowodzenia
okoliczności przeciwnych na zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej
normy prawnej, przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia
naruszenia konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle braku
obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje – powołane
prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji musi więc być
rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Dla przykładu wskazać można, iż w szczególności dla wykazania możliwości naruszenia
konkurencji nie jest wystarczające samo podniesienie, iż produkt oferowany przez
odwołującego nie spełnia wymagań siwz. Jak wskazano powyżej, fakt, że na rynku występują
wykonawcy nieprodukujący danego przedmiotu zamówienia lub dla których jego realizacja jest
utrudniona czy nieopłacalna, nie przesądza wcale o możliwości powstania naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia, jak już wskazano, niezbędne jest
zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w
szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia
konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie
zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie
ograniczenie służy.
Uwzględniając powyższe postulaty oraz ustalając wskazane okoliczności warunkujące ocenę
zarzutu naruszenia konkurencji w opisie przedmiotu zamówienia Izba w pierwszej kolejności
stwierdza, iż ograniczenie konkurencji, o której mowa w dyspozycji art. 29 ust. 2 Pzp, przez
opis przedmiotu zamówienia w części 32, jest w tym przypadku niewątpliwe i właściwie
pomiędzy stronami bezsporne. Zamawiający na rozprawie przyznał, iż nie jest mu znany
żaden inny lek (immunoglobulina) dostępny na rynku, oprócz wskazywanego w odwołaniu
preparatu KIOVIG, który odpowiadałby tak sformułowanemu opisowi przedmiotu zamówienia
oraz przyznał, że intencją i potrzebą zamawiającego jest zakupienie w ramach postępowania
właśnie tego preparatu (lub dokładnie takiego samego – co jednak w warunkach danego rynku
nie jest warte sensownego rozpatrywania). W związku z powyższym zbędne było prowadzenie
jakiegokolwiek postępowania dowodowego na okoliczność stopnia ograniczenia konkurencji i
jego skutków dla rynku objętego przedmiotem zamówienia – w tym przypadku ograniczenie
tego typu w zakresie wymaganego produktu jest ewidentne, przyznane i właściwie pełne.
Natomiast dla oceny jego dopuszczalności koniczne stało się ustalenie i identyfikacja istnienia
obiektywnych (uzasadnionych, realnych… etc.) potrzeb zamawiającego, które takie
ograniczenie mogłyby z kolei uzasadnić czy wręcz podyktować.
W tym zakresie koniczna stała się ocena wiarygodności w większości gołosłownych twierdzeń
i wyjaśnień obu stron w przedmiocie przebiegu procesu leczenia różnymi preparatami
immunoglobulinowymi i jego uwarunkowań, specyfiki stosowania różnych preparatów i ich
wzajemnej równoważności czy zastępowalności oraz ich oparcia w zgromadzonym w sprawie
materiale dowodowym, przy uwzględnieniu rozkładu ciężaru dowodu spoczywającego na
stronie, która z danych twierdzeń wywodzi skutki prawne.
I tak zamawiający podkreślał konieczność zakupu preparatu KIOVIG jako uzasadnionego
względami medycznymi, przede wszystkim niezbędnego dla kontynuacji leczenia danych
pacjentów prowadzonego w jego klinikach, natomiast odwołujący wywodził pełną
równoważność immunoglobulin obecnych na rynku i możliwość ich zamiennego stosowania
bez żadnej szkody dla pacjentów.
Rozpatrując powyższe w pierwszej kolejności należy wskazać na specyfikę danego
zamawiającego oraz jego przedmiotu zamówienia. Zamawiającym w tym przypadku jest
wyspecjalizowana placówka medyczna, której potrzeby i ich zaspokojenie polegają na
zapewnieniu realizacji jej statutowych celów, do których jak można przyjąć, należy obok
prowadzenia badań naukowych i procesu dydaktycznego, przede wszystkim ratowanie życia i
zdrowia ludzkiego. Środkiem do zapewnienia powyższego jest między innymi zakup leków – w
tym przypadku immunoglobulin, a więc leków, których skład, zastosowanie i działanie jest
daleko bardziej skomplikowane i zaawansowane niż np. przysłowiowego kwasu
acetylosalicylowego. Inaczej więc oceniane i porównywane będą zakupy względnie prostych i
powszechnie stosowanych leków (i ich wzajemna zastępowalność), którymi terapia nie jest
szczególnie skomplikowana, a inaczej ocena możliwości wyboru (a więc i zakupu) leków
bardziej zaawansowanych. Potrzeby zamawiającego sprowadzają się więc do konieczności
zakupu leków optymalnych dla prowadzonego procesu leczenia, czyli właściwie zapewnienia
maksimum bezpieczeństwa dla życia i zdrowia pacjentów.
Rozpatrując i oceniając twierdzenia stron oraz przedłożone dowody, Izba uznała wyjaśnienia
zamawiającego w przedmiocie konieczności zakupu danego rodzaju preparatu za spójne i
wiarygodne, a w konsekwencji za wystarczająco uzasadniające potrzeby zamawiającego w
tym zakresie.
Mianowicie jak wynika z porównania przedłożonych charakterystyk produktów leczniczych,
zarówno KIOVIG i OCTAGAM są lekami podobnymi, o właściwie tożsamych zarejestrowanych
wskazaniach do stosowania. Specyficzne dla KIOVIG wskazanie leczenia wieloogniskowa
neuropatia ruchowa (MMN) jest schorzeniem bardzo rzadkim (co pomiędzy stronami jest
bezsporne), iż nie uzasadnia zakupu tego preparatu w ilości znacznie przenoszącej
ewentualne jego zużycia do leczenia tej choroby. Jednakże w ocenie Izby nie budzi
wątpliwości również fakt, iż poszczególne preparaty immunoglobulinowe wykazują zasadnicze
różnice pod względem budowy (zwłaszcza ilość klas IgA, IgM, IgG) i różnorakich skutków ich
stosowania. Na dowód powyższego posłużyć mogą materiały własne odwołującego
reklamujące preparat OCTAGAM, przedłożone przez zmawiającego, gdzie na temat
porównania preparatów (na str. 10) stwierdzono m.in.: „[…] tolerancja leczenia przez pacjenta,
zarówno w czasie wlewu, jak i po jego zakończeniu, jest ważnym czynnikiem branym pod
uwagę przy wyborze konkretnej marki preparatu. Piśmiennictwo sugeruje, że poszczególne
preparaty mogą się istotnie różnić między sobą pod względem całkowitej częstości
występowania reakcji niepożądanych. Różnice te mogą wynikać ze zmienności parametrów
farmakologicznych, takich jak stężenie, osmolarność, zawartość sodu, zawartość cukru, pH
produktu końcowego, miano Izoaglutynin i zawartość IgA”. Tym samym nie sposób uznać
rozpoznania tolerancji pacjentów na dany preparat oraz jego skutków ubocznych za rzecz
zupełnie irrelewantną dla procesu leczenia i możliwości dowolnego wyboru i stosowania
różnych preparatów immunoglobulinowych zamiennie. Na różnorakie skutki i powikłania
związane ze stosowaniem różnych preparatów tego typu wskazują recepty przedłożone przez
zamawiającego, dowodzące konieczności zastosowania jednych preparatów w przypadku
„nieprzyjęcia” drugich (poza powyższym przedłożone recepty nie dowodzą niczego istotnego
dla rozstrzygnięcia danej sprawy).
Za wiarygodne uznano wyjaśnienia zamawiającego, niewymagające wsparcia dowodem z
zeznań strony, co do prowadzonego obecnie leczenia grupy pacjentów przy pomocy preparatu
KIOVIG. Za wiarygodne uznano również twierdzenia zamawiającego o konieczności
kontynuacji leczenia danego pacjenta tym samym preparatem. Możliwość zmiany
stosowanego u pacjenta preparatu należy uznać za wyjątkową i dopuszczalną tylko w
przypadkach nieodzownych (np. nieusuwalny brak stosowanego preparatu na rynku,
wystąpienie powikłań przy stosowaniu preparatu dotychczasowego… etc.). Powyższe
związane jest ze zbyt wielkim ryzykiem wystąpienia komplikacji i negatywnych skutków
ubocznych, w tym wstrząsu anafilaktycznego. Za dowód powyższego uznana została opinia
prof. dr hab. n. med. Andrzeja L, Konsultanta Krajowego w dziedzinie immunologii klinicznej,
zawarta w piśmie przywołanym w części uzasadnienia dotyczącej ustaleń Izby, gdzie w
odpowiedzi na pytanie nr 1 – wniosek o dopuszczenie różnych immunoglobulin zamiast jednej,
do której ogranicza się przedmiot zamówienia – wyżej wymieniony nie wyraził zgody na
postulowaną zmianę i stwierdził, iż zakup taki jest podyktowany koniecznością stosowania
preparatu będącego kontynuacją leczenia pacjentów z pierwotnymi niedoborami odporności, a
wymogi określone w siwz podyktowane są długoletnią praktyką w terapii immunoglobulinami.
Jakkolwiek prof. Andrzej L nie działał udzielając tej odpowiedzi jako Konsultant Krajowy, ale
jako kierownik zamawiającego, jednakże przyjąć można, iż w wykonywaniu obu tych funkcji
wyżej wymieniony kieruje się takimi samymi względami i w trakcie ich sprawowania nie będzie
wygłaszał opinii wzajemnie sprzecznych, nie licujących z autorytetem, który swoją osobą
reprezentuje. Powołane stanowisko zostało uznane i uwzględnione jako dowód z opinii
uznanego autorytetu w danej dziedzinie.
Na konsekwentne dokonywanie zakupów (a tym samym i stosowanie) preparatów
immunoglogulinowych wskazuje również praktyka zamawiającego wynikająca z
przedstawionego zestawienia postępowań prowadzonych przez zamawiającego. Nie
przesądzając zasadności i dopuszczalności zawężającego opisu przedmiotu zamówienia we
wszystkich wskazanych przypadkach, przyjąć można, iż zamawiający w każdym z przypadków
kieruje się mniej lub bardziej uzasadnionymi względami medycznymi i tego typu
zapotrzebowaniem, warunkującymi wymaganie konkretnego preparatu czy grupy preparatów.
W rozpatrywanym przypadku, tj. w części 32 przedmiotowego zamówienia, względy te uznano
za wystarczające.
Odnosząc się do dowodów z innych postępowań o udzielenie zamówienia przedstawionych
przez odwołującego, w których inni zamawiający dopuszczają dostawę jakichkolwiek
immunoglobulin, wskazać należy, iż na podstawie dowodów tego typu nie sposób przyjąć i
potwierdzić jakąkolwiek tezę, która przeczyła istnieniu konkretnych potrzeb tego
zamawiającego, których koniecznością zaspokojenia się kierował. Inne szpitale, których profil i
specyfika działalności pozostają nieznane, mogą zakupywać ww. leki dla nieco innych
przeznaczeń i zastosowań. W szczególności możliwe jest, iż dopiero rozpoczynać będą
terapie przy pomocy tego typu leków i na tym etapie nieistotne jest jaki lek spośród leków
podobnych otrzymają. Powołane dokumentacje przetargowe nie podważają wiarygodności
twierdzeń zamawiającego o konieczności kontynuacji rozpoczętego leczenia niedoboru
odporności przy pomocy tego samego leku.
Na marginesie można zaznaczyć, iż nie jest wykluczone, że lepsze rezultaty w zakresie
gospodarności i racjonalności dokonywanych tego typu zakupów zamawiający mógłby
uzyskać po negocjacjach z kilkoma pośrednikami i następnie zawarcia umowy w trybie z
wolnej ręki, niż po przeprowadzeniu otwartego przetargu, gdzie producent zamawianego
asortymentu z góry znając wszystkie uwarunkowania zamówienia, może zadecydować o
wyniku postępowania. Jednakże Izba zaznacza, iż nie jest właściwa dla oceny przestrzegania
zasad finansów publicznych, w tym zasad wydatkowania środków publicznych.
Reasumując Izba w okolicznościach danej sprawy uznała opis przedmiotu zamówienia
sporządzony przez zamawiającego w części 32 zamówienia, za dopuszczalny ze względu na
ważne i obiektywne potrzeby zamawiającego. Natomiast Izba nie miała żadnych podstaw aby
zakwestionować ilościowy zakres zamawianego leku i uznać wyjaśnienia zamawiającego w
tym zakresie za niewiarygodne i niewystarczające.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................