KIO 346/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 346/12
WYROK
z dnia 1 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2012 r. przez wykonawcę Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., 35-310 Rzeszów, ul. Rejtana 6 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w
Rzeszowie, 35-064 Rzeszów, ul. Targowa 1
przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A., 30-415 Kraków, ul. Wadowicka 8W
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 346/12 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i
Mostów Sp. z o.o., 35-310 Rzeszów, ul. Rejtana 6 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., 35-310 Rzeszów, ul. Rejtana 6
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 346/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie na rozbudowę
drogi krajowej nr 19 od granicy miasta do skrzyżowania z al. Wyzwolenia wraz z niezbędną
infrastrukturą techniczną, instalacjami i urządzeniami budowlanymi w km 470+946,27 –
473+904,77 w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa ul. Lubelskiej” - numer
postępowania ZP.2311.102.2011 – wobec czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. wniósł w
dniu 20 lutego 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
346/12). O czynnościach zamawiającego został on powiadomiony pismem przesłanym
faksem w dniu 10.02.2012 r. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17
lutego 2012 r. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2011/S 201-326984, w dniu 19.10.2011 r. Postępowanie prowadzone jest
według procedury obowiązującej dla postępowań przekraczających kwotę określoną w
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.1
pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw z art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3
ustawy Pzp., do czego doprowadziło dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów oraz złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł
o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Mota-Engil Central Europe S.A. i
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą winna być uznana oferta
odwołującego się. W przypadku nie podzielenia zasadności podstaw do odrzucenia oferty
Mota-Engil Central Europe S.A., odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwania wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A. do przedłożenia dokumentów i
wyjaśnień i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący wskazywał na niezgodność treści oferty Mota-Engil Central Europe S.A. ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej zakresów robót
wycenionych w kosztorysach w branżach:
- „Branża Drogowa – Zabezpieczenie gazociągów wysokiego ciśnienia” (str. 82 oferty),
rubryki 2,3 i 4 obejmują węższy od wymaganego w przedmiarze robót zakres prac.
W pozycji 2 zaoferowano formowanie i zagęszczanie nasypów wyłącznie w gruntach
kategorii III (nie objęto formowania i zagęszczania nasypów w gruntach kategorii I, II i IV,
które występują w miejscu robót) i nie wskazano, iż grunt zostanie pozyskany na koszt
wykonawcy.
W pozycji 3 kosztorysu zaoferowano wyłącznie roboty dotyczące gruntów kategorii II-IV, a
zatem nie objęto profilowania i zagęszczania podłoża w gruncie kategorii I.
W pozycji 4 kosztorysu wykonawca wskazał, że będzie wykonywał dwie warstwy podsypki
piaskowej grub. 15 cm każda – co jest niezgodne z dokumentacją przetargową i projektem
budowlanym.
Odwołujący wskazywał dodatkowo na brak podania pełnej nazwy zadania w
kosztorysach:
- „Branża Sanitarna” (str. 83 oferty),
- „Branża Teletechniczna” (str. 103 oferty),
- „Zieleń” (str. 103 oferty),
co było niezgodne z opracowanym przez zamawiającego wzorcem, wiążącym wykonawców
na podstawie pkt 10.3.5 siwz.
W zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, odwołujący wskazywał na zaniechanie
wezwania wykonawcy Mota – Engil Centra Europe S.A. do uzupełnienia dokumentów:
ważnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał – spółki MANSTEL Bednarczyk, Słowik,
Wiącek Sp. J.
Zdaniem odwołującego, w sytuacji, kiedy ważność polisy ubezpieczenia OC upłynęła przed
dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający był zobowiązany
wezwać wykonawcę do uzupełnienia aktualnej polisy. Zamawiający nie miał podstaw do
wybrania oferty wykonawcy, który na dzień wyboru nie posiadał ważnego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co
najmniej 20 000 000,00 zł.
Odnośnie dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy Mota – Engil
Central Europe S.A. swój potencjał, zdaniem odwołującego zachodziła podstawa do żądania
wykazania za pomocą dokumentów wymienionych w punktach 6.1.1 – 6.1.6. siwz, iż w
stosunku do tego podmiotu nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy (na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy). Wykonawca Mota – Engil Central Europe
S.A. wskazał w ofercie na stronie 58 i 60, firmę MANSTEL Bednarczyk, Słowik, Wiącek sp. j.,
która ma brać udział w realizacji części zamówienia poprzez oddanie do dyspozycji swoich
zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia w postaci personelu:
Kierownika robót drogowych Artura D. Jednocześnie w ofercie nie załączono dokumentów:
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia MANSTEL, aktualnego odpisu KRS dla spółki
MANSTEL, zaświadczenia z ZUS i US dla MANSTEL, oraz zaświadczenia dla MANSTEL.
Odwołujący wskazał na błędy w numeracji stron oferty, które naruszały punkt 10.7
siwz, przez występowanie kilku tron oznaczonych numerem 59.
Niezależnie od wskazanych podstaw do odrzucenia oferty Mota – Engil Centra
Europe S.A, a także ewentualnej konieczności wezwania do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy, odwołujący dodatkowo podnosił, iż w wielu pozycjach kosztorysu
ofertowego „Branża elektryczna”, oferta zwiera rażąco niską cenę opraw sodowych 250 W.
Podana cena jednostkowa jest nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych za dany typ
oprawy, którego oczekiwał zamawiający, co wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów i powinno zwrócił uwagę zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia z
brakiem należytej staranności. Wykonawca winien być wezwany do złożenia stosownych
dokumentów i wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Odwołujący swój interes we wniesieniu odwołania wykazywał możliwością uzyskania
przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta obecnie sklasyfikowana została na pozycji 2
w rankingu ofert.
W dniu 22 lutego 2012 r. (na podstawie zawiadomienia/wezwania przekazanego przez
zamawiającego wykonawcom faksem w dniu 20.02.2012 r.) do postępowania odwoławczego
przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Mota – Engil Central Europe S.A. z
siedzibą w Krakowie.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Na posiedzeniu niejawnym, w którym uczestniczyły strony i wykonawca zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu, jako jego uczestnika wykonawcę Mota – Engil Central Europe S.A.
(dalej zwanego Mota).
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
i rozpoznała odwołanie merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała, iż odwołanie w całości podlegało
oddaleniu, jako bezzasadne.
Zakresem zaskarżenia objęte zostały czynność zamawiającego oceny i wyboru oferty
Mota, która zdaniem odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jak również zachodziły podstawy do wezwania wykonawcy Mota o uzupełnienie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp., a także wezwania do złożenia
wyjaśnień w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż podnoszone przez odwołującego rozbieżności w opisie pozycji 2, 3 i 4
(kosztorysu „Branża Drogowa – Zabezpieczenie gazociągów wysokiego ciśnienia”) chociaż
występują, to nie wskazują na niezgodność oferty z treścią siwz. We wszystkich trzech
pozycjach, wycenione roboty odpowiadają zarówno rodzajowo, jak i ilościowo, opisanym w
przedmiarze robót, w którym zamawiający określił:
- wykonanie nasypów (numer SST D-02.03.01) - „Formowanie i zagęszczanie nasypów o
wysokości do 3,0 m, grunt pozyskany z dokopu na koszt wykonawcy V=11,35
mс*3,92m²=44,5m³”;
- koryto wraz z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża (nr SST D-04.01.01) – „Profilowanie i
zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni F=10,7m*9,85m=105,4m²”;
- nawierzchnie z elementów prefabrykowanych (nr SST D-10.03.01) – „Ułożenie
prefabrykowanych płyt żelbetowych o wymiarach 300*150 grubości 18cm układane w dwóch
warstwach (2*18) na podsypce piaskowej grub. 15 cm z wypełnieniem spoin piaskiem –
powierzchnia płyt F=2*31,5m²=65m²”.
Wykonawca Mota w kosztorysie ofertowym zamieścił w odniesieniu do wskazanych pozycji
opisy:
- poz. 2 wykonanie nasypów – formowanie i zagęszczanie nasypów o wysokości do 3,0 m
spycharkami w gruncie kat III – współczynnik zagęszczania js=1,05 (ilość 44,5 m³);
- poz. 3 koryto wraz z profilowaniem i zagęszczaniem podłoża – profilowanie i zagęszczanie
podłoża wykonywane mechanicznie w gruncie kat. II-IV pod warstwy konstrukcyjne
nawierzchni (ilość 105,4 m²);
- poz. 4 nawierzchnie z elementów prefabrykowanych: nawierzchnie z płyt żelbetowych o
wymiarach 300*150 grubości 18 cm układane w dwóch warstwach (2*18) na posypce
piaskowej grub. 15cm z wypełnieniem spoin piaskiem (ilość 63 m²) – poz. 4.1 oraz warstwy
podsypkowe piaskowe zagęszczane mechanicznie o gr. 15 cm – obok czynnego pasa jezdni
(131-230 poj.) w ilości 63 m² - poz. 4.2.
Zamawiający w piśmie z dnia 30.01.2012 r. zwrócił się do wykonawcy Mota o wyrażenie
zgody na poprawienie omyłek wynikających z braku wskazania w powyższych pozycjach
kosztorysu branży drogowej, numerów specyfikacji technicznej (SST). Wykonawca w
oświadczeniu z dnia 02.02.2012 r. wyraził zgodę na ich wprowadzenie.
W ocenie składu orzekającego, opis pozycji kosztorysowych z oferty Mota nie
wskazywał na zawężenie zakresu prac w stosunku do wymaganego w dokumentacji
projektowej. Jak odwołujący zauważył, uszczegółowienie zakresu prac w stosunku do opisu
zawartego w przedmiarze robót, znajdowało się w szczegółowych specyfikacjach
technicznych (SST), zawierających ustalenia dotyczące zasad prowadzenia robót ziemnych,
obejmujące wykonanie i odbiór nasypów w gruntach kategorii I-IV (D-02.02.01). W ocenie
Izby, odwołanie się w SST do kategorii gruntów I-IV oznacza jedynie, iż zasady określone w
szczegółowej specyfikacji technicznej znajdują zastosowanie do wykonania i odbioru prac
ziemnych prowadzonych w gruntach danej kategorii. Nadinterpretacją byłoby natomiast
wywodzenie, iż zamawiający narzucił kategorie gruntu z jakiego należało wykonać nasypy
(poz.2), czy też zagęszczanie podłoża (poz.3), konieczne do uwzględnienia w kosztorysach
ofertowych. W kosztorysie ofertowym wykonawca Mota wskazał na kategorię III gruntu do
wykonania nasypów wraz ze współczynnikiem zgęszczenia „js=1,05”, wyższym od
minimalnej wartości wskazanej w SST (Is 0,97 - ponad 2 metry wysokości nasypu, str. 42).
Odwołujący nie zaprzeczył prawdziwości twierdzeniom wykonawcy Mota, iż zgodnie ze
sztuką budowlaną przy budowie dróg do wykonania nasypu o wysokości 3 m, stosuje się
grunty kat. III, które wykonawca uwzględnił przy opisie pozycji kosztorysowej. Izba uznała, iż
doprecyzowanie w opisie pozycji kategorii gruntu nie dowodziło jeszcze niezgodności oferty
Mota ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przede wszystkim na tej podstawie, iż
współczynnik zagęszczenia odpowiadał wymaganiom zamawiającego opisanym w SST, do
której przestrzegania wykonawca zobowiązał się w ofercie, między innymi wyrażając zgodę
na poprawienie omyłki poprzez uzupełnienie w kosztorysie ofertowym informacji o numerach
właściwych SST. Podobnie należało ocenić rozbieżność polegającą na wskazaniu w
kosztorysie ofertowym w poz. 3 gruntów kategorii II-IV, w jakich miało być wykonywane
profilowanie i zagęszczenie podłoża. Izba uznała, iż wskazanie to nie ma istotnego
znaczenia dla treści oferty, w której wykonawca przyjął na siebie zobowiązanie do realizacji
prac według zasad określonych w SST dla gruntów kat. I-IV, w ilości wskazanej przez
zamawiającego, a ich wyszczególnienie nie stanowiło wymaganej treści oferty podlegającej
weryfikacji pod kątem zgodności z siwz.
Izba uznała za sprzeczne ze stanem faktycznym stanowisko odwołującego dotyczące treści
kosztorysu ofertowego wykonawcy Mota zawartej w poz. 4.1 i 4.2. W kosztorysie dokonano
rozbicia pozycji 4 z przedmiaru robót dot. nawierzchni z elementów prefabrykowanych na
dwie, z których pierwsza odpowiadała opisem zakresowi prac objętych dokumentacją
przetargową (4.1), a druga obejmowała wykonanie podsypki piaskowej obok czynnego pasa
jezdni (4.2). Obie pozycje stanowią odrębny zakres czynności związanych z wykonaniem
nawierzchni, do których wyceny przyjęto odmienne nakłady rzeczowe (KNNR), co znalazło
wyraz w wartości tych pozycji. W oparciu o powyższe, stanowisko odwołującego w którym
twierdził, iż Mota zamierza wykonać dwie warstwy podsypki, każda po 15 cm pod
nawierzchnię z płyt żelbetowych, Izba uznała za bezpodstawne.
Nie mogły również prowadzić do uwzględnienia zarzutu niezgodności treści oferty
Mota z siwz podnoszone okoliczności dotycząc braku podania pełnej nazwy zadania w
nagłówkach kosztorysu ofertowego w branżach: sanitarnej (str. 83), teletechnicznej (str. 103)
i zieleń (str. 114). Dopiero ewentualne niezgodności w dalszej treści kosztorysu, tj.
wycenionych pozycjach, mogłyby uzasadniać formułowanie tezy o niezgodności
merytorycznej treści oferty z siwz. Odwołujący nie formułował w tym zakresie żadnych
zarzutów, co prowadziło do przyjęcia, iż kosztorys obejmował cały zakres prac w
poszczególnych branżach, a zatem nie było podstaw do odrzucenia oferty Mota na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Samo stwierdzenia wystąpienia odstępstw w
stosunku do wzoru opracowanego przez zamawiającego, bez szczegółowej analizy wpływu
wprowadzonej przez wykonawców zmiany na zakres świadczenia, nie może prowadzić do
uwzględnienia zarzutu niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Dotyczy to również przyjętego przez wykonawcę Mota sposobu numeracji stron
oferty, w których część była oznaczona tym samym numerem z dodanym kolejnym
oznaczeniem literowym.
W oparciu o powyższe, Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stwierdzając, iż odwołujący nie wykazał wystąpienia merytorycznej
niezgodności w treści oferty Motaz z wymaganiami zamawiającego.
W dalszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.,
który zdaniem odwołującego znajdował zastosowanie, po pierwsze w związku z upływem
ważności załączonej do oferty polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej, a po drugie w związku z brakiem załączenia do
oferty Mota dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, na którego zasobach wykonawca
polegał na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Oceniając zasadność twierdzenia odwołującego o konieczności wezwania
wykonawcy Mota w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentu – polisy OC, Izba ustaliła, iż na stronach od 63 do 69 oferty Mota, znajduje się
kopia polisa ubezpieczenia OC o numerze 901004774292 wystawiona w dniu 20.01.2010 r.,
obejmująca okres ubezpieczenia od 25.01.2010 r. do 24.01.2012 r. na sumę gwarancyjną
30.000.000 zł. Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co
najmniej 20 000 000,00 zł. (pkt 5.1.3 siwz). Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w
dniu 19.12.2011 r. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Ocenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokonywana jest nie później niż na dzień składania ofert/wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co wynika z treści art. 26 ust. 2a i art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Niezależnie od szybkości czynności oceny ofert zamawiającego, jej wyniki
zawsze opierają się na stanie stwierdzonym w dokumentach, wystawionych zasadniczo
przed upływem terminu składania ofert/wniosków. Na gruncie przepisów ustawy Pzp nie jest
możliwe badanie aktualności dokumentów po terminie wyznaczonym jako dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nawet w przypadku ich
późniejszego uzupełnienia. Ustawodawca nie przewidział procedury umożliwiającej
weryfikację aktualności stanu stwierdzonego w dokumentach na dzień zakończenia oceny
przez zamawiającego i dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej. Przyjęta przez
ustawodawcę konstrukcja warunków udziału w postępowaniu i ich oceny zakłada
konieczność zbadania sytuacji podmiotu ubiegającego się o zamówienie wyłącznie na dzień
złożenia oferty/wniosku i z wynikami tej oceny powiązane zostało stwierdzenie braku
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24.2 pkt 4 ustawy Pzp.) i
ewentualne skierowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.).
Mając na uwadze poczynione rozważania, Izba uznała, iż nie zachodziły podstawy do
wezwania wykonawcy Mota o uzupełnienie dokumentu – polisy OC, złożonej w ofercie i
potwierdzającej fakt bycia ubezpieczonym w wymaganej wysokości.
Odnośnie dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego udostępniającego swój
potencjał wykonawcy, których uzupełnienia domagał się odwołujący, w pierwszej kolejności
należało odnieść się do wskazanej w odwołaniu podstawy faktycznej zarzutu zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
podnosił, iż wykonawca Mota w ofercie na stronie 58 i 60 wskazał firmę MANSTEL
Bednarczyk, Słowik, Wiącek sp. j., która ma brać udział w realizacji zamówienia poprzez
oddanie do dyspozycji wykonawcy swoich zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotowego zamówienia w postaci personelu: Kierownik robót drogowych Artur D. Izba
ustaliła, iż na stronie 58 oferty, zawierającej wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia
wskazany został jako Kierownik robót drogowych Pan Artur D. – zatrudniony na podstawie
umowy o pracę u wykonawcy Mota. Natomiast na stronie 59 oferty wykazany został
pracownik podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał w trybie art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp- Kierownik robót branży elektrycznej Pan Bronisław S., również przywołany w
treści oświadczenia podmiotu ze str. 60 oferty. Izba uznała, iż błąd odwołującego przy
sporządzeniu uzasadnienia, prowadzić musiał do oddalenia zarzutu, gdyż wskazany w
uzasadnieniu odwołania Artur D. nie był udostępniony przez podmiot trzeci wykonawcy Mota
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Rozszerzenie uzasadnienia faktycznego zarzutu przez
objęcie nim okoliczności udostępnienia Kierownika robót branży elektrycznej, stanowiłoby
istotną modyfikację zakresu odwołania, w ocenie składu orzekającego niedopuszczalną. Izba
na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. orzeka w granicach podniesionych w odwołaniu
zarzutów, których granice wyznaczone zostaje w uzasadnieniu faktycznym i prawnym.
Na marginesie, Izba wskazuje, iż dla stwierdzenia obowiązku przedłożenia przez podmiot
trzeci dokumentów, konieczne jest ziszczenie przesłanek wynikających z przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zgodnie z treści §1 ust. 2
rozporządzenia, powtórzoną w pkt 6.1.7. siwz, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do podmiotów, na których zasobach polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia z postępowania, jedynie w sytuacji, kiedy podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia. Nie jest więc wystarczające samo stwierdzenie korzystania
przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego na zasadach wskazanych w przepisie art.
26 ust. 2b, tj. wykazanie możliwości dysponowania tym potencjałem przy wykonaniu
zamówienia, konieczne jest także ustalenie udziału tego podmiotu w realizacji części
zamówienia. Na podstawie oświadczenia podmiotu trzeciego – firmy MANSTEL (str. 60
oferty) nie wynika, aby zobowiązał się on do udziału w realizacji części przedmiotu
zamówienia.
Ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczy stwierdzonej przez odwołującego
podstawy skierowania do wykonawcy Mota wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazywał jako rażąco niską, niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych cenę zaoferowaną za oprawy oświetlenia zewnętrznego w
łącznej ilości 180 sztuk.
Na podstawie zestawienia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu na
identyczny zakres przedmiotu zamówienia, Izba ustaliła, iż cena oferty Mota była najniższa i
wyniosła 29.300.710,51 zł., a kolejne dwie nie przekraczały 30 mln zł. (odpowiednio
29.619.991,12 zł. – Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. i 29.885.630,56 zł.)
Kolejne oferty wahały się od 30 do ponad 42 mln zł. Zamawiający oszacował wartość
przedmiotu zamówienia na kwotę przekraczającą 47 mln zł. Odwołujący wskazywał na
istotne znaczenie wycenionych pozycji kosztorysowych dotyczących opraw oświetleniowych
250 W, których łączna wartość w ofercie Mota wyniosła 111.948,62 zł., natomiast w ofertach
pozostałych wykonawców ich wartość wahała się od 756.000,00 zł. do 936.000,00 zł.
Zestawienie ofert wskazuje na niezasadność zarzutu odwołującego. Nie można
wyłącznie w oparciu o różnice w cenach stwierdzić, iż oferta Mota znacznie odbiega od ofert
pozostałych wykonawców, co ewentualnie mogło powodować podejrzenie złożenia rażąco
niskiej ceny uzasadniające zwrócenie się o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy
Pzp. Samo stwierdzenie znacznej różnicy w wycenie jednego z elementów zamówienia nie
dowodziło rażąco niskiej ceny całej oferty, chociażby miało ono decydujące znaczenie dla
ustalenie kolejności ofert. Odwołujący wskazywał na niebezpieczeństwo nienależytej
realizacji tej części przedmiotu zamówienia, co jednak nie mogło być uznane za
wystarczające dla wszczęcia procedury zmierzającej do wyjaśnienia elementów
kalkulacyjnych oferty. Izba przyznaje, iż znaczące obniżenie ceny opraw mogło powodować
podejrzenie niezgodności w tej części przedmiotu świadczenia z wymaganiem
zamawiającego o konieczności zastosowania opraw o wyglądzie zbliżonym do
przedstawionego w dokumentacji, co jednak nie zostało objęte przedmiotem zarzutu w
odwołaniu. Liczne orzecznictwo w tym temacie wskazuje na konieczność badania całej oferty
pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, co w okolicznościach dotyczących oferty Mota
nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania również w zakresie tego zarzutu.
W związku z przedstawionym uzasadnieniem, odwołanie w całości podlegało
oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 1 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2012 r. przez wykonawcę Miejskie
Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., 35-310 Rzeszów, ul. Rejtana 6 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w
Rzeszowie, 35-064 Rzeszów, ul. Targowa 1
przy udziale wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A., 30-415 Kraków, ul. Wadowicka 8W
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 346/12 po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i
Mostów Sp. z o.o., 35-310 Rzeszów, ul. Rejtana 6 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o., 35-310 Rzeszów, ul. Rejtana 6
tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 346/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Gminę Miasto Rzeszów – Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie na rozbudowę
drogi krajowej nr 19 od granicy miasta do skrzyżowania z al. Wyzwolenia wraz z niezbędną
infrastrukturą techniczną, instalacjami i urządzeniami budowlanymi w km 470+946,27 –
473+904,77 w ramach zadania inwestycyjnego pn.: „Rozbudowa ul. Lubelskiej” - numer
postępowania ZP.2311.102.2011 – wobec czynności oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykonawca Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. wniósł w
dniu 20 lutego 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO
346/12). O czynnościach zamawiającego został on powiadomiony pismem przesłanym
faksem w dniu 10.02.2012 r. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 17
lutego 2012 r. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 2011/S 201-326984, w dniu 19.10.2011 r. Postępowanie prowadzone jest
według procedury obowiązującej dla postępowań przekraczających kwotę określoną w
rozporządzeniu wykonawczym do ustawy dla robót budowlanych.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust.1
pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw z art. 90 ust. 1 i art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3
ustawy Pzp., do czego doprowadziło dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty
podlegającej odrzuceniu i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów oraz złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł
o nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty Mota-Engil Central Europe S.A. i
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą winna być uznana oferta
odwołującego się. W przypadku nie podzielenia zasadności podstaw do odrzucenia oferty
Mota-Engil Central Europe S.A., odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwania wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A. do przedłożenia dokumentów i
wyjaśnień i dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odwołujący wskazywał na niezgodność treści oferty Mota-Engil Central Europe S.A. ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia w części dotyczącej zakresów robót
wycenionych w kosztorysach w branżach:
- „Branża Drogowa – Zabezpieczenie gazociągów wysokiego ciśnienia” (str. 82 oferty),
rubryki 2,3 i 4 obejmują węższy od wymaganego w przedmiarze robót zakres prac.
W pozycji 2 zaoferowano formowanie i zagęszczanie nasypów wyłącznie w gruntach
kategorii III (nie objęto formowania i zagęszczania nasypów w gruntach kategorii I, II i IV,
które występują w miejscu robót) i nie wskazano, iż grunt zostanie pozyskany na koszt
wykonawcy.
W pozycji 3 kosztorysu zaoferowano wyłącznie roboty dotyczące gruntów kategorii II-IV, a
zatem nie objęto profilowania i zagęszczania podłoża w gruncie kategorii I.
W pozycji 4 kosztorysu wykonawca wskazał, że będzie wykonywał dwie warstwy podsypki
piaskowej grub. 15 cm każda – co jest niezgodne z dokumentacją przetargową i projektem
budowlanym.
Odwołujący wskazywał dodatkowo na brak podania pełnej nazwy zadania w
kosztorysach:
- „Branża Sanitarna” (str. 83 oferty),
- „Branża Teletechniczna” (str. 103 oferty),
- „Zieleń” (str. 103 oferty),
co było niezgodne z opracowanym przez zamawiającego wzorcem, wiążącym wykonawców
na podstawie pkt 10.3.5 siwz.
W zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, odwołujący wskazywał na zaniechanie
wezwania wykonawcy Mota – Engil Centra Europe S.A. do uzupełnienia dokumentów:
ważnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej oraz dokumentów dotyczących
podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał – spółki MANSTEL Bednarczyk, Słowik,
Wiącek Sp. J.
Zdaniem odwołującego, w sytuacji, kiedy ważność polisy ubezpieczenia OC upłynęła przed
dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający był zobowiązany
wezwać wykonawcę do uzupełnienia aktualnej polisy. Zamawiający nie miał podstaw do
wybrania oferty wykonawcy, który na dzień wyboru nie posiadał ważnego ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co
najmniej 20 000 000,00 zł.
Odnośnie dokumentów podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy Mota – Engil
Central Europe S.A. swój potencjał, zdaniem odwołującego zachodziła podstawa do żądania
wykazania za pomocą dokumentów wymienionych w punktach 6.1.1 – 6.1.6. siwz, iż w
stosunku do tego podmiotu nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 24 ust. 1 ustawy (na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy). Wykonawca Mota – Engil Central Europe
S.A. wskazał w ofercie na stronie 58 i 60, firmę MANSTEL Bednarczyk, Słowik, Wiącek sp. j.,
która ma brać udział w realizacji części zamówienia poprzez oddanie do dyspozycji swoich
zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia w postaci personelu:
Kierownika robót drogowych Artura D. Jednocześnie w ofercie nie załączono dokumentów:
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia MANSTEL, aktualnego odpisu KRS dla spółki
MANSTEL, zaświadczenia z ZUS i US dla MANSTEL, oraz zaświadczenia dla MANSTEL.
Odwołujący wskazał na błędy w numeracji stron oferty, które naruszały punkt 10.7
siwz, przez występowanie kilku tron oznaczonych numerem 59.
Niezależnie od wskazanych podstaw do odrzucenia oferty Mota – Engil Centra
Europe S.A, a także ewentualnej konieczności wezwania do uzupełnienia dokumentów w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy, odwołujący dodatkowo podnosił, iż w wielu pozycjach kosztorysu
ofertowego „Branża elektryczna”, oferta zwiera rażąco niską cenę opraw sodowych 250 W.
Podana cena jednostkowa jest nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych za dany typ
oprawy, którego oczekiwał zamawiający, co wskazuje na fakt realizacji zamówienia poniżej
kosztów i powinno zwrócił uwagę zamawiającego na ryzyko wykonania zamówienia z
brakiem należytej staranności. Wykonawca winien być wezwany do złożenia stosownych
dokumentów i wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy.
Odwołujący swój interes we wniesieniu odwołania wykazywał możliwością uzyskania
przedmiotowego zamówienia, gdyż jego oferta obecnie sklasyfikowana została na pozycji 2
w rankingu ofert.
W dniu 22 lutego 2012 r. (na podstawie zawiadomienia/wezwania przekazanego przez
zamawiającego wykonawcom faksem w dniu 20.02.2012 r.) do postępowania odwoławczego
przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Mota – Engil Central Europe S.A. z
siedzibą w Krakowie.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Na posiedzeniu niejawnym, w którym uczestniczyły strony i wykonawca zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu, jako jego uczestnika wykonawcę Mota – Engil Central Europe S.A.
(dalej zwanego Mota).
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
i rozpoznała odwołanie merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała, iż odwołanie w całości podlegało
oddaleniu, jako bezzasadne.
Zakresem zaskarżenia objęte zostały czynność zamawiającego oceny i wyboru oferty
Mota, która zdaniem odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, jak również zachodziły podstawy do wezwania wykonawcy Mota o uzupełnienie
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp., a także wezwania do złożenia
wyjaśnień w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iż podnoszone przez odwołującego rozbieżności w opisie pozycji 2, 3 i 4
(kosztorysu „Branża Drogowa – Zabezpieczenie gazociągów wysokiego ciśnienia”) chociaż
występują, to nie wskazują na niezgodność oferty z treścią siwz. We wszystkich trzech
pozycjach, wycenione roboty odpowiadają zarówno rodzajowo, jak i ilościowo, opisanym w
przedmiarze robót, w którym zamawiający określił:
- wykonanie nasypów (numer SST D-02.03.01) - „Formowanie i zagęszczanie nasypów o
wysokości do 3,0 m, grunt pozyskany z dokopu na koszt wykonawcy V=11,35
mс*3,92m²=44,5m³”;
- koryto wraz z profilowaniem i zagęszczeniem podłoża (nr SST D-04.01.01) – „Profilowanie i
zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjne nawierzchni F=10,7m*9,85m=105,4m²”;
- nawierzchnie z elementów prefabrykowanych (nr SST D-10.03.01) – „Ułożenie
prefabrykowanych płyt żelbetowych o wymiarach 300*150 grubości 18cm układane w dwóch
warstwach (2*18) na podsypce piaskowej grub. 15 cm z wypełnieniem spoin piaskiem –
powierzchnia płyt F=2*31,5m²=65m²”.
Wykonawca Mota w kosztorysie ofertowym zamieścił w odniesieniu do wskazanych pozycji
opisy:
- poz. 2 wykonanie nasypów – formowanie i zagęszczanie nasypów o wysokości do 3,0 m
spycharkami w gruncie kat III – współczynnik zagęszczania js=1,05 (ilość 44,5 m³);
- poz. 3 koryto wraz z profilowaniem i zagęszczaniem podłoża – profilowanie i zagęszczanie
podłoża wykonywane mechanicznie w gruncie kat. II-IV pod warstwy konstrukcyjne
nawierzchni (ilość 105,4 m²);
- poz. 4 nawierzchnie z elementów prefabrykowanych: nawierzchnie z płyt żelbetowych o
wymiarach 300*150 grubości 18 cm układane w dwóch warstwach (2*18) na posypce
piaskowej grub. 15cm z wypełnieniem spoin piaskiem (ilość 63 m²) – poz. 4.1 oraz warstwy
podsypkowe piaskowe zagęszczane mechanicznie o gr. 15 cm – obok czynnego pasa jezdni
(131-230 poj.) w ilości 63 m² - poz. 4.2.
Zamawiający w piśmie z dnia 30.01.2012 r. zwrócił się do wykonawcy Mota o wyrażenie
zgody na poprawienie omyłek wynikających z braku wskazania w powyższych pozycjach
kosztorysu branży drogowej, numerów specyfikacji technicznej (SST). Wykonawca w
oświadczeniu z dnia 02.02.2012 r. wyraził zgodę na ich wprowadzenie.
W ocenie składu orzekającego, opis pozycji kosztorysowych z oferty Mota nie
wskazywał na zawężenie zakresu prac w stosunku do wymaganego w dokumentacji
projektowej. Jak odwołujący zauważył, uszczegółowienie zakresu prac w stosunku do opisu
zawartego w przedmiarze robót, znajdowało się w szczegółowych specyfikacjach
technicznych (SST), zawierających ustalenia dotyczące zasad prowadzenia robót ziemnych,
obejmujące wykonanie i odbiór nasypów w gruntach kategorii I-IV (D-02.02.01). W ocenie
Izby, odwołanie się w SST do kategorii gruntów I-IV oznacza jedynie, iż zasady określone w
szczegółowej specyfikacji technicznej znajdują zastosowanie do wykonania i odbioru prac
ziemnych prowadzonych w gruntach danej kategorii. Nadinterpretacją byłoby natomiast
wywodzenie, iż zamawiający narzucił kategorie gruntu z jakiego należało wykonać nasypy
(poz.2), czy też zagęszczanie podłoża (poz.3), konieczne do uwzględnienia w kosztorysach
ofertowych. W kosztorysie ofertowym wykonawca Mota wskazał na kategorię III gruntu do
wykonania nasypów wraz ze współczynnikiem zgęszczenia „js=1,05”, wyższym od
minimalnej wartości wskazanej w SST (Is 0,97 - ponad 2 metry wysokości nasypu, str. 42).
Odwołujący nie zaprzeczył prawdziwości twierdzeniom wykonawcy Mota, iż zgodnie ze
sztuką budowlaną przy budowie dróg do wykonania nasypu o wysokości 3 m, stosuje się
grunty kat. III, które wykonawca uwzględnił przy opisie pozycji kosztorysowej. Izba uznała, iż
doprecyzowanie w opisie pozycji kategorii gruntu nie dowodziło jeszcze niezgodności oferty
Mota ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, przede wszystkim na tej podstawie, iż
współczynnik zagęszczenia odpowiadał wymaganiom zamawiającego opisanym w SST, do
której przestrzegania wykonawca zobowiązał się w ofercie, między innymi wyrażając zgodę
na poprawienie omyłki poprzez uzupełnienie w kosztorysie ofertowym informacji o numerach
właściwych SST. Podobnie należało ocenić rozbieżność polegającą na wskazaniu w
kosztorysie ofertowym w poz. 3 gruntów kategorii II-IV, w jakich miało być wykonywane
profilowanie i zagęszczenie podłoża. Izba uznała, iż wskazanie to nie ma istotnego
znaczenia dla treści oferty, w której wykonawca przyjął na siebie zobowiązanie do realizacji
prac według zasad określonych w SST dla gruntów kat. I-IV, w ilości wskazanej przez
zamawiającego, a ich wyszczególnienie nie stanowiło wymaganej treści oferty podlegającej
weryfikacji pod kątem zgodności z siwz.
Izba uznała za sprzeczne ze stanem faktycznym stanowisko odwołującego dotyczące treści
kosztorysu ofertowego wykonawcy Mota zawartej w poz. 4.1 i 4.2. W kosztorysie dokonano
rozbicia pozycji 4 z przedmiaru robót dot. nawierzchni z elementów prefabrykowanych na
dwie, z których pierwsza odpowiadała opisem zakresowi prac objętych dokumentacją
przetargową (4.1), a druga obejmowała wykonanie podsypki piaskowej obok czynnego pasa
jezdni (4.2). Obie pozycje stanowią odrębny zakres czynności związanych z wykonaniem
nawierzchni, do których wyceny przyjęto odmienne nakłady rzeczowe (KNNR), co znalazło
wyraz w wartości tych pozycji. W oparciu o powyższe, stanowisko odwołującego w którym
twierdził, iż Mota zamierza wykonać dwie warstwy podsypki, każda po 15 cm pod
nawierzchnię z płyt żelbetowych, Izba uznała za bezpodstawne.
Nie mogły również prowadzić do uwzględnienia zarzutu niezgodności treści oferty
Mota z siwz podnoszone okoliczności dotycząc braku podania pełnej nazwy zadania w
nagłówkach kosztorysu ofertowego w branżach: sanitarnej (str. 83), teletechnicznej (str. 103)
i zieleń (str. 114). Dopiero ewentualne niezgodności w dalszej treści kosztorysu, tj.
wycenionych pozycjach, mogłyby uzasadniać formułowanie tezy o niezgodności
merytorycznej treści oferty z siwz. Odwołujący nie formułował w tym zakresie żadnych
zarzutów, co prowadziło do przyjęcia, iż kosztorys obejmował cały zakres prac w
poszczególnych branżach, a zatem nie było podstaw do odrzucenia oferty Mota na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Samo stwierdzenia wystąpienia odstępstw w
stosunku do wzoru opracowanego przez zamawiającego, bez szczegółowej analizy wpływu
wprowadzonej przez wykonawców zmiany na zakres świadczenia, nie może prowadzić do
uwzględnienia zarzutu niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Dotyczy to również przyjętego przez wykonawcę Mota sposobu numeracji stron
oferty, w których część była oznaczona tym samym numerem z dodanym kolejnym
oznaczeniem literowym.
W oparciu o powyższe, Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, stwierdzając, iż odwołujący nie wykazał wystąpienia merytorycznej
niezgodności w treści oferty Motaz z wymaganiami zamawiającego.
W dalszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.,
który zdaniem odwołującego znajdował zastosowanie, po pierwsze w związku z upływem
ważności załączonej do oferty polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej, a po drugie w związku z brakiem załączenia do
oferty Mota dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, na którego zasobach wykonawca
polegał na zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Oceniając zasadność twierdzenia odwołującego o konieczności wezwania
wykonawcy Mota w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia
dokumentu – polisy OC, Izba ustaliła, iż na stronach od 63 do 69 oferty Mota, znajduje się
kopia polisa ubezpieczenia OC o numerze 901004774292 wystawiona w dniu 20.01.2010 r.,
obejmująca okres ubezpieczenia od 25.01.2010 r. do 24.01.2012 r. na sumę gwarancyjną
30.000.000 zł. Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę co
najmniej 20 000 000,00 zł. (pkt 5.1.3 siwz). Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w
dniu 19.12.2011 r. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Ocenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego dokonywana jest nie później niż na dzień składania ofert/wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co wynika z treści art. 26 ust. 2a i art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Niezależnie od szybkości czynności oceny ofert zamawiającego, jej wyniki
zawsze opierają się na stanie stwierdzonym w dokumentach, wystawionych zasadniczo
przed upływem terminu składania ofert/wniosków. Na gruncie przepisów ustawy Pzp nie jest
możliwe badanie aktualności dokumentów po terminie wyznaczonym jako dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nawet w przypadku ich
późniejszego uzupełnienia. Ustawodawca nie przewidział procedury umożliwiającej
weryfikację aktualności stanu stwierdzonego w dokumentach na dzień zakończenia oceny
przez zamawiającego i dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej. Przyjęta przez
ustawodawcę konstrukcja warunków udziału w postępowaniu i ich oceny zakłada
konieczność zbadania sytuacji podmiotu ubiegającego się o zamówienie wyłącznie na dzień
złożenia oferty/wniosku i z wynikami tej oceny powiązane zostało stwierdzenie braku
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 24.2 pkt 4 ustawy Pzp.) i
ewentualne skierowanie wezwania do uzupełnienia dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.).
Mając na uwadze poczynione rozważania, Izba uznała, iż nie zachodziły podstawy do
wezwania wykonawcy Mota o uzupełnienie dokumentu – polisy OC, złożonej w ofercie i
potwierdzającej fakt bycia ubezpieczonym w wymaganej wysokości.
Odnośnie dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego udostępniającego swój
potencjał wykonawcy, których uzupełnienia domagał się odwołujący, w pierwszej kolejności
należało odnieść się do wskazanej w odwołaniu podstawy faktycznej zarzutu zaniechania
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący
podnosił, iż wykonawca Mota w ofercie na stronie 58 i 60 wskazał firmę MANSTEL
Bednarczyk, Słowik, Wiącek sp. j., która ma brać udział w realizacji zamówienia poprzez
oddanie do dyspozycji wykonawcy swoich zasobów niezbędnych do realizacji
przedmiotowego zamówienia w postaci personelu: Kierownik robót drogowych Artur D. Izba
ustaliła, iż na stronie 58 oferty, zawierającej wykaz osób zdolnych do wykonania zamówienia
wskazany został jako Kierownik robót drogowych Pan Artur D. – zatrudniony na podstawie
umowy o pracę u wykonawcy Mota. Natomiast na stronie 59 oferty wykazany został
pracownik podmiotu trzeciego udostępniającego swój potencjał w trybie art. 26 ust. 2 b
ustawy Pzp- Kierownik robót branży elektrycznej Pan Bronisław S., również przywołany w
treści oświadczenia podmiotu ze str. 60 oferty. Izba uznała, iż błąd odwołującego przy
sporządzeniu uzasadnienia, prowadzić musiał do oddalenia zarzutu, gdyż wskazany w
uzasadnieniu odwołania Artur D. nie był udostępniony przez podmiot trzeci wykonawcy Mota
w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Rozszerzenie uzasadnienia faktycznego zarzutu przez
objęcie nim okoliczności udostępnienia Kierownika robót branży elektrycznej, stanowiłoby
istotną modyfikację zakresu odwołania, w ocenie składu orzekającego niedopuszczalną. Izba
na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. orzeka w granicach podniesionych w odwołaniu
zarzutów, których granice wyznaczone zostaje w uzasadnieniu faktycznym i prawnym.
Na marginesie, Izba wskazuje, iż dla stwierdzenia obowiązku przedłożenia przez podmiot
trzeci dokumentów, konieczne jest ziszczenie przesłanek wynikających z przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Zgodnie z treści §1 ust. 2
rozporządzenia, powtórzoną w pkt 6.1.7. siwz, zamawiający może żądać od wykonawcy
przedstawienia w odniesieniu do podmiotów, na których zasobach polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia z postępowania, jedynie w sytuacji, kiedy podmioty te będą brały udział w
realizacji części zamówienia. Nie jest więc wystarczające samo stwierdzenie korzystania
przez wykonawcę z potencjału podmiotu trzeciego na zasadach wskazanych w przepisie art.
26 ust. 2b, tj. wykazanie możliwości dysponowania tym potencjałem przy wykonaniu
zamówienia, konieczne jest także ustalenie udziału tego podmiotu w realizacji części
zamówienia. Na podstawie oświadczenia podmiotu trzeciego – firmy MANSTEL (str. 60
oferty) nie wynika, aby zobowiązał się on do udziału w realizacji części przedmiotu
zamówienia.
Ostatni zarzut podniesiony w odwołaniu dotyczy stwierdzonej przez odwołującego
podstawy skierowania do wykonawcy Mota wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wskazywał jako rażąco niską, niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych cenę zaoferowaną za oprawy oświetlenia zewnętrznego w
łącznej ilości 180 sztuk.
Na podstawie zestawienia ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu na
identyczny zakres przedmiotu zamówienia, Izba ustaliła, iż cena oferty Mota była najniższa i
wyniosła 29.300.710,51 zł., a kolejne dwie nie przekraczały 30 mln zł. (odpowiednio
29.619.991,12 zł. – Miejskie Przedsiębiorstwo Dróg i Mostów Sp. z o.o. i 29.885.630,56 zł.)
Kolejne oferty wahały się od 30 do ponad 42 mln zł. Zamawiający oszacował wartość
przedmiotu zamówienia na kwotę przekraczającą 47 mln zł. Odwołujący wskazywał na
istotne znaczenie wycenionych pozycji kosztorysowych dotyczących opraw oświetleniowych
250 W, których łączna wartość w ofercie Mota wyniosła 111.948,62 zł., natomiast w ofertach
pozostałych wykonawców ich wartość wahała się od 756.000,00 zł. do 936.000,00 zł.
Zestawienie ofert wskazuje na niezasadność zarzutu odwołującego. Nie można
wyłącznie w oparciu o różnice w cenach stwierdzić, iż oferta Mota znacznie odbiega od ofert
pozostałych wykonawców, co ewentualnie mogło powodować podejrzenie złożenia rażąco
niskiej ceny uzasadniające zwrócenie się o złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 ustawy
Pzp. Samo stwierdzenie znacznej różnicy w wycenie jednego z elementów zamówienia nie
dowodziło rażąco niskiej ceny całej oferty, chociażby miało ono decydujące znaczenie dla
ustalenie kolejności ofert. Odwołujący wskazywał na niebezpieczeństwo nienależytej
realizacji tej części przedmiotu zamówienia, co jednak nie mogło być uznane za
wystarczające dla wszczęcia procedury zmierzającej do wyjaśnienia elementów
kalkulacyjnych oferty. Izba przyznaje, iż znaczące obniżenie ceny opraw mogło powodować
podejrzenie niezgodności w tej części przedmiotu świadczenia z wymaganiem
zamawiającego o konieczności zastosowania opraw o wyglądzie zbliżonym do
przedstawionego w dokumentacji, co jednak nie zostało objęte przedmiotem zarzutu w
odwołaniu. Liczne orzecznictwo w tym temacie wskazuje na konieczność badania całej oferty
pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, co w okolicznościach dotyczących oferty Mota
nie mogło prowadzić do uwzględnienia odwołania również w zakresie tego zarzutu.
W związku z przedstawionym uzasadnieniem, odwołanie w całości podlegało
oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………