KIO 390/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XIX Ga 92/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 390/12
WYROK
z dnia 6 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód” Sp. z o.o., 20-327 Lublin, ul. Wrońska 2
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Węgiel S.A. w Bogdance, 21-
013 Bogdanka Puchaczów
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo „KOBUD” Sp. z o.o., 21-010 Łęczna, ul. Stefanii
Pawlak 14 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
390/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych „Wschód” Sp. z o.o., 20-327 Lublin, ul. Wrońska 2 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód” Sp. z o.o., 20-327 Lublin, ul.
Wrońska 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Specjalistycznych „Wschód” Sp. z
o.o., 20-327 Lublin, ul. Wrońska 2 na rzecz zamawiającego Lubelski Węgiel S.A. w
Bogdance, 21-013 Bogdanka Puchaczów kwotę 3.949 zł 53 gr. (słownie: trzy tysiące
dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 390/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. na wykonywanie robót górniczych w polu
V w pokładzie 391 w kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., wobec czynności oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych
„Wschód” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, wniósł w dniu 24 lutego 2012 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 390/12). O czynnościach zamawiającego
został on powiadomiony pismem przesłanym faksem w dniu 15.02.2012 r. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 24 lutego 2012 r. Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 229-371794, w
dniu 29.11.2011 r. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla
postępowań przekraczających kwotę określoną w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy
dla usług.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do których
naruszenia doprowadziło zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy -
Przedsiębiorstwo „KOBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Łęcznej, którego oferta nie została
uznana za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Odwołujący wniósł o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia wykonawcy
Kobud z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz dokonanie ponownego wyboru oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący podnosił, iż wybrany wykonawca nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia. Odwołujący kwestionował dokumenty
zawierające oświadczenia podmiotów udostępniających niezbędne do wykonania
zamówienia narzędzia i urządzenia, wskazane przez wykonawcę w wykazie narzędzi, jako
sprzęt wynajęty. W oświadczeniu firmy Sigma S.A. zawierającego zobowiązanie do
sprzedaży wykonawcy Kobud Sp. z o.o. urządzeń systemu dostawy urobku z kombajnu
chodnikowego, bez wskazania o jakiego rodzaju urządzenia chodzi, w szczególności z
oświadczenia nie wynika, że podmiot zobowiązał się do sprzedaży na rzecz wykonawcy
urządzenia, które wskazał on w poz. 2 załącznika nr 5 do oferty. Brak jest również informacji,
że Sigma S.A. zobowiązuje się do sprzedaży urządzeń w dacie, która pozwoli wykonawcy na
dysponowanie nimi w dniu rozpoczęcia realizacji zamówienia. W oświadczeniu firmy Kwadro
Sp. z o.o. zawarto potwierdzenie gotowości dostawy pojemników do wykładki mechanicznej i
spoiwa szybkowiążącego, z adnotacją, że oferta firmy ważna jest 60 dni. Z oświadczenia nie
wynika, ze dostawa zostanie wykonana w terminie, który umożliwi dysponowanie
urządzeniami w dniu rozpoczęcia realizacji zamówienia. W oświadczeniu firmy Bumech S.A.
uzależniono dostawę kombajnu chodnikowego AM-75/BZ od zdarzeń, na które zamawiający
nie ma wpływu, niezależnie od wyniku postępowania, co czyni to zobowiązanie
warunkowym, a w związku tym nie stanowi gwarancji dostawy w terminie rozpoczęcia
realizacji zamówienia. Ze wskazanych oświadczeń,, jak i pozostałych firmy CFT Polska Sp. z
o.o. i Termospec Sp. z o.o. nie wynikało jednocześnie, czy firmy zobowiązały się do
udostępnienia zasobów na czas realizacji zamówienia, czy też do sprzedaży na rzecz
wykonawcy przedmiotowego sprzętu. Ponadto, w ofercie w ogóle nie załączono żadnego
zobowiązania ani dokumentu potwierdzającego, że wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował sprzętem, pomimo, iż w załączniku nr 5 wyraźnie wskazał, że sprzęt ten będzie
wynajęty. Wykonawca był wezwany do złożenia wyjaśnień oraz usunięcia braków w ofercie i
w odpowiedzi wyjaśnił, iż oznaczenie zamieszczone w wykazie sprzętu „wyn.” dotyczyło
urządzeń, które w dniu złożenia oferty nie były własnością wykonawcy, a ponadto wskazał, iż
każdy dokument, który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia swoich zasobów, w celu wykorzystania ich do realizacji
przedmiotu zamówienia, należy uznać za wystarczający. Do wyjaśnień załączył również
dokumenty, które miały potwierdzać spełnianie przedmiotowego warunku w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym. Zdaniem odwołującego, uzupełnione dokumenty
nie potwierdzały spełniania warunku na dzień składania ofert ponieważ:
- umowa przedwstępna sprzedaży Bumech S.A. została zawarta w dniu 24.01.2012 r. –
czyli po dniu składania ofert,
- w piśmie Sigma S.A. z dnia 30.01.2012 r. brak wyraźnego wskazania, że zobowiązanie
obowiązuje od dnia składania ofert,
- w piśmie ZUH Termospec Sp. z o.o. brak wyraźnego wskazania, że zobowiązanie
obowiązuje od dnia składania ofert,
- w piśmie Kwadro Sp. z o.o. z dnia 01.02.2012 r. brak wyraźnego wskazania, że
zobowiązanie obowiązuje od dnia składania ofert.
Z treści pism nie wynika, że podmioty trzecie udostępniają potencjał w postaci sprzętu od
dnia składania ofert. Zobowiązania podmiotów trzecich zawierają braki uniemożliwiające
stwierdzenie, że podmiot trzeci faktycznie dysponuje danym zasobem, nie zawierają
jednoznacznej woli podmiotu przekazania wykonawcy do dyspozycji konkretnych walorów w
określonym czasie i celu, nie zawierają konkretnego wskazania rodzaju i charakterystyki
sprzętu i stanowią jedynie zaproszenie do negocjacji uzależniając dostarczenie sprzętu od
przyjęcia oferty, a nie stanowią konkretnego zobowiązania.
W oparciu o wykazane nieprawidłowości, odwołujący wskazywał na podstawę do
wykluczenia wykonawcy Kobud z postępowania.
Odwołujący swój interes we wniesieniu odwołania wykazywał poniesioną na skutek
naruszenia przepisów ustawy szkodą, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy, pomimo, iż jego oferta była
najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 29 lutego 2012 r. (na podstawie zawiadomienia/wezwania przekazanego przez
zamawiającego wykonawcom faksem w dniu 27.02.2012 r.) do postępowania odwoławczego
przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo „KOBUD” Sp. z o.o. z
siedzibą w Łęcznej.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Na posiedzeniu niejawnym, w którym uczestniczyły strony i wykonawca zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu, jako jego uczestnika wykonawcę Przedsiębiorstwo „KOBUD” Sp. z
o.o. (dalej zwanego Kobud).
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
i rozpoznała odwołanie merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała, iż odwołanie w całości podlegało
oddaleniu, jako bezzasadne.
Zakresem zaskarżenia objęta została czynność oceny spełniania warunku działu w
postępowaniu przez wykonawcę Kobud, którego ofertę zamawiający wybrał jako
najkorzystniejsza, a który, zdaniem odwołującego, nie wykazał spełniania warunku
dotyczącego potencjału technicznego niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, iż zamawiający w swiz (rodział V pkt 1 ppkt 4) wskazał, iż o udzielenie
zamówienia ubiegać mogą się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować sprzętem
niezbędnym do wykonania zamówienia w ilości minimum:
a) kombajn chodnikowy AM-75 lub o zbliżonych parametrach – 1 szt.,
b) zespół podajników taśmowych do kombajnu – 1 kpl.,
c) odpylacz powietrza – 1 szt.,
d) spągoładowarka – 1 szt.,
e) chłodziarka powietrza – 1 szt.,
f) urządzenie wiercąco-kotwiące – 1 szt.,
g) urządzenie do wytwarzania mieszanki betonu lub innego spoiwa i jej podawania na
odległość – 1 szt.,
h) sprężarka powietrza – 1 szt.,
i) agregat hydrauliczny – 1 szt.,
j) wentylator lutniowy – 1 szt.,
k) przenośniki (podajnik) taśmowe niezbędne do zabudowy na łukach wyrobisk – 3 szt.
W celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu,
zamawiający wymagał złożenia wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i
urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca oraz pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówień
narzędzi i urządzeń, jeżeli w wykazie, o którym mowa powyżej, wykonawca wskazał
narzędzia i urządzenia, którymi będzie dysponował – złożony na druku stanowiącym
załącznik nr 5 do siwz (rozdział VI pkt ppkt 11 siwz).
Wykonawca Kobud złożył w ofercie na stronie 27 i 28 wypełniony załącznik nr 5 – wykaz
sprzętu, w którym zaznaczył przy sześciu pozycjach, iż wskazany w nich sprzęt nie stanowi
jego własności, zamieszczając oznaczenie „Wyn.” (zgodnie z wzorem oznaczający
wynajęty). Równocześnie w opisie tych pozycji zamieścił informację o podmiocie trzecim
udostępniającym sprzęt i załączył na stronach od 29 do 34 oświadczenia tych podmiotów. Z
dokumentów tych wynika potwierdzenie zobowiązania do sprzedaży i dostawy dla
wykonawcy Korbud urządzeń wyszczególnionych w wykazie: urządzeń systemu odstawy
urobku z kombajnu chodnikowego (załącznik nr 1), chłodziarki powietrza TS-300B wraz z
parownikiem (załącznik nr 3), odpylacza suchego HBKO-1/400 z zasobnikiem lutni i
dyfuzorem oraz wentylatora Korfmann ES 9-500/80 (załącznik nr 4), kombajnu
chodnikowego AM-75/BZ 1 (załącznik nr 5).
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca Kobud w piśmie z dnia
01.02.2012r., wyjaśnił, iż w wykazie sprzętu w odniesieniu do maszyn i urządzeń, które na
dzień składania oferty nie były jeszcze jego własnością wpisał oznaczenie „Wyn”. W
dołączonych pismach przedsiębiorstwa zapewniły dostawę i zobowiązały się do sprzedaży
maszyn oraz urządzeń do końca marca 2012 r. Z uwagi na zastrzeżenia zamawiającego
wskazane w wezwaniu z dnia 27.01.2012 r. wykonawca przedłożył oświadczenia
uzupełniające tych podmiotów, które miały, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, wykazać,
iż „Wykonawca miał prawo dysponować sprzętem”, lub miał potwierdzenie dysponowania w
przyszłości (w celu i okresie realizacji przedmiotu zamówienia) najpóźniej w dniu otwarcia
ofert, tj. 10.01.2012 r.”.
Wykonawca przedłożył dodatkowo umowę przedwstępną sprzedaży kombajnu
chodnikowego AM 75/BZ1 z dnia 24.01.2012 r. zawartą z Bumech S.A., oświadczenie Sigma
S.A. podtrzymujące zobowiązanie zawarte w piśmie z dnia 04.01.2012 r. do sprzedaży i
dostarczenia Przedsiębiorstwu Kobud Sp. z o.o. zespołów podajników taśmowych do
kombajnu (1 komplet) oraz trzech przenośników taśmowych do zabudowy na łukach
wyrobisk, oświadczenie ZUH Termospec Sp. z o.o. podtrzymujące zapewnienie sprzedaży i
dostawy chłodziarki powietrza TS-300B oraz oświadczenie CFT Polska Sp. z o.o.
zawierające jednoznaczne zapewnienie sprzedaży i dostawy urządzeń (odpylacza suchego
HBKO-1/400 z zasobnikiem lutni i dyfuzorem oraz wentylatora Korfmann ES 9-500/80).
Uzupełnione dokumenty odwoływały się do treści oświadczeń złożonych w ofercie.
Odwołujący kwestionował możliwość przyjęcia, iż wykonawca Kobud wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert wskazując na braki w
treści oświadczeń polegające na niesprecyzowaniu rodzaju urządzeń (oświadczenie Sigma),
braku informacji o zobowiązaniu do sprzedaży urządzeń w dacie, która pozwoli na
dysponowanie nimi w dniu rozpoczęcia realizacji zamówienia (oświadczenie Sigma S.A.,
Kwadro Sp. z o.o., Bumech S.A, CFT Polska Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o.), jak również
braku potwierdzenia, że zobowiązanie obowiązuje od dnia składania ofert (oświadczenie
Sigma S.A., Kwadro Sp. z o.o., Bumech S.A, CFT Polska Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o.).
Odwołujący stwierdził, iż ogólne stwierdzenia zawarte w pismach uzupełnionych nie
wskazują, że podmioty trzecie udostępniają potencjał w postaci sprzętu od dnia składania
ofert.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odwołanie sprowadza się do wspólnej
argumentacji, dotyczącej braku wykazania przez wykonawcę Kobud dysponowania w dacie
składania ofert częścią urządzeń ujętych w wykazie sprzętu niezbędnego do wykonania
zamówienia. Wszystkie kwestionowane przez odwołującego pozycje z wykazu wykonawca
Kobud zamierzał pozyskać od podmiotów trzecich, który to zamiar został potwierdzony
złożonymi oświadczeniami przyszłych kontrahentów, z którymi wykonawca Kobud prowadził
rozmowy. Odwołujący opierał tezę o niemożliwości potwierdzenia posiadania niezbędnego
potencjału technicznego na stwierdzeniu, iż oświadczenia podmiotów trzecich nie
potwierdzały możliwości dysponowania urządzeniami przez wykonawcę na dzień składania
ofert. Dodatkowe braki podnoszone wobec poszczególnych oświadczeń zasadniczo
dotyczyły zbyt ogólnych stwierdzeń, nie pozwalających na identyfikację jakiego urządzenia
one dotyczą, jak również niedostatecznych dla potwierdzenia dostępności urządzeń w
terminie rozpoczęcia prac. Odwołujący na rozprawie wycofał się z części zarzutu w zakresie
dotyczącym oświadczenia firmy Kwadro Sp. z o.o., które dotyczyło innych urządzeń, niż
wskazane przez zamawiającego w opisie sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Izba uznała, iż stanowisko odwołującego nie uwzględniało treści warunku udziału w
postępowaniu wprowadzonej przez zamawiającego. Odwołujący wywodził, iż niezbędnym
dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu było potwierdzenie
dysponowania przez wykonawcę wymaganym sprzętem na dzień składania ofert. W ocenie
składu orzekającego, prowadziło to do modyfikacji sposobu oceny spełniania warunku
opisanego przez zamawiającego w siwz, poprzez jego zawężenie wyłącznie do sytuacji, w
której wykonawca miał dysponować sprzętem w dacie składania oferty. Tymczasem,
zamawiający dopuszczał do udziału w postępowaniu nie tylko tych wykonawców, którzy
dysponowali w chwili składania oferty sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia, ale
również wykonawców, którzy będą nim dysponować. Zgodnie z treścią siwz, nie było zatem
konieczne faktyczne dysponowanie sprzętem w dacie składania ofert. Tym samym, składane
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumenty - oświadczenia
podmiotów trzecich, wymagane w sytuacji, kiedy wykonawca sprzętem nie dysponował,
miały potwierdzać, iż na etapie realizacji zamówienia wykonawca będzie tym sprzętem
dysponował. Nadmiernym, z punktu widzenia zapisów specyfikacji, byłoby oczekiwanie
wykazania, iż podmiot trzeci oddawał do dyspozycji wykonawcy urządzenia już w dacie
składania ofert. W tym kierunku zmierzała argumentacja odwołującego, czego Izba nie
podzieliła, kierując się opisem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała, iż
oświadczenia podmiotów trzecich zawierały jednoznaczną deklarację gotowości
przeniesienia własności urządzeń wskazanych w wykazie sprzętu, zidentyfikowanych
rodzajowo w czasie pozwalającym na ich wykorzystanie do realizacji przedmiotowego
zamówienia. Izba uznała, iż nie tylko treść oświadczeń, ale również okoliczności w jakich
zostały one złożone, wskazywały na istnienie w dacie złożenia oferty porozumienia
poprzedzonego przeprowadzonymi przez strony uzgodnieniami, w przedmiocie warunków
realizacji dostawy przez podmioty trzecie na rzecz wykonawcy konkretnych urządzeń w
sposób umożliwiający wykonanie przedmiotowego zamówienia. Izba dokonała oceny treści
oświadczeń złożonych w ofercie, jak i uzupełnionych na wezwanie zamawiającego, mając na
uwadze specyficzne postanowienia specyfikacji, w których zamawiający za wystarczające
dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, uznawał przyszłe dysponowanie
potencjałem technicznym. Tym samym na etapie składania ofert, oświadczenia podmiotów
trzecich nie musiały dowodzić przekazania wykonawcy potencjału. Izba uznała, iż gotowość
sprzedaży urządzeń została poprzedzona negocjacjami pomiędzy stronami przyszłej umowy
sprzedaży i pozwalała zamawiającemu na przyjęcie, iż wykonawca będzie dysponował
potencjałem wymaganym w treści opisu sposobu oceny spełniania warunku umożliwiającym
mu realizację zrealizowanie zamówienia w sytuacji, gdy to on zostanie wybrany do jego
wykonania. Izba uznała, iż przywołane przez odwołującego orzeczenie Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 24.03.2011 r. (sygn. akt XIX Ga 92/11) odnosiło się do odmiennej sytuacji,
niż występującej w przedmiotowej sprawie, gdyż sąd ocenił za nie spełniające wymogu
przepisu art. 26 ust. 2 by ustawy Pzp oświadczenie, stanowiące jedynie zaproszenie do
negocjacji i ustaleń co do czasu jak i zakresu ewentualnej współpracy.
Pozostałe wątpliwości podnoszone przez odwołującego wobec treści oświadczeń, w
ocenie składu orzekającego zostały ostatecznie rozwiane w drodze wyjaśnień wykonawcy
Kobud oraz przedłożonych przez niego uzupełniających oświadczeń podmiotów trzecich. Nie
budziło wątpliwości, iż złożone w ofercie oświadczenia podmiotów trzecich odnosiły się do
pozycji z wykazu sprzętu, w których również zamieszczono stosowną informację
identyfikującą podmiot mający udostępnić wykonawcy sprzęt. Potwierdzały one gotowość
przekazania wykonawcy urządzeń na zasadzie ich sprzedaży, która miała nastąpić w
terminach umożliwiających przystąpienie do wykonywania zamówienia. Zamawiający nie
wymagał szczegółowej informacji, co do sposobu udostępnienia urządzeń przez podmiot
trzeci, jak również potwierdzenia terminu, do którego miało to nastąpić. Ponieważ termin
wskazywany w oświadczeniach „do 31 marca 2012 r.” poprzedzał planowane rozpoczęcie
prac, Izba nie miała podstaw do uznania, iż udostępnienie urządzeń miałoby nastąpić w
terminie uniemożliwiającym ich rozpoczęcie. Zamawiający nie określił ściśle poprzez
wskazanie daty, terminu rozpoczęcie prac, które uzależnione zostało od protokolarnego
przekazania terenu.
W oparciu o powyższe, Izba uznała, iż odwołujący nie podważył skutecznie oceny
zamawiającego, który uznał, iż wykonawca wykazał, iż będzie dysponował sprzętem
koniecznym do realizacji przedmiotu zamówienia, co spełniało warunek udziału w
postępowaniu. Tym samym podstawowy zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Kobud
z postępowania podlegał oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
WYROK
z dnia 6 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód” Sp. z o.o., 20-327 Lublin, ul. Wrońska 2
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubelski Węgiel S.A. w Bogdance, 21-
013 Bogdanka Puchaczów
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo „KOBUD” Sp. z o.o., 21-010 Łęczna, ul. Stefanii
Pawlak 14 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
390/12 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót
Specjalistycznych „Wschód” Sp. z o.o., 20-327 Lublin, ul. Wrońska 2 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych „Wschód” Sp. z o.o., 20-327 Lublin, ul.
Wrońska 2 tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Specjalistycznych „Wschód” Sp. z
o.o., 20-327 Lublin, ul. Wrońska 2 na rzecz zamawiającego Lubelski Węgiel S.A. w
Bogdance, 21-013 Bogdanka Puchaczów kwotę 3.949 zł 53 gr. (słownie: trzy tysiące
dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 390/12
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. na wykonywanie robót górniczych w polu
V w pokładzie 391 w kopalni Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A., wobec czynności oceny i
wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Specjalistycznych
„Wschód” Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, wniósł w dniu 24 lutego 2012 r. odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 390/12). O czynnościach zamawiającego
został on powiadomiony pismem przesłanym faksem w dniu 15.02.2012 r. Kopia odwołania
została przekazana zamawiającemu w dniu 24 lutego 2012 r. Ogłoszenie o zamówieniu
zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2011/S 229-371794, w
dniu 29.11.2011 r. Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla
postępowań przekraczających kwotę określoną w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy
dla usług.
W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22
ust. 1 pkt 3, art. 24 ust. 4 oraz art. 7 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do których
naruszenia doprowadziło zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy -
Przedsiębiorstwo „KOBUD” Sp. z o.o. z siedzibą w Łęcznej, którego oferta nie została
uznana za odrzuconą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. Odwołujący wniósł o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia wykonawcy
Kobud z postępowania, odrzucenia jego oferty oraz dokonanie ponownego wyboru oferty
odwołującego, jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący podnosił, iż wybrany wykonawca nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania potencjałem
technicznym niezbędnym do wykonania zamówienia. Odwołujący kwestionował dokumenty
zawierające oświadczenia podmiotów udostępniających niezbędne do wykonania
zamówienia narzędzia i urządzenia, wskazane przez wykonawcę w wykazie narzędzi, jako
sprzęt wynajęty. W oświadczeniu firmy Sigma S.A. zawierającego zobowiązanie do
sprzedaży wykonawcy Kobud Sp. z o.o. urządzeń systemu dostawy urobku z kombajnu
chodnikowego, bez wskazania o jakiego rodzaju urządzenia chodzi, w szczególności z
oświadczenia nie wynika, że podmiot zobowiązał się do sprzedaży na rzecz wykonawcy
urządzenia, które wskazał on w poz. 2 załącznika nr 5 do oferty. Brak jest również informacji,
że Sigma S.A. zobowiązuje się do sprzedaży urządzeń w dacie, która pozwoli wykonawcy na
dysponowanie nimi w dniu rozpoczęcia realizacji zamówienia. W oświadczeniu firmy Kwadro
Sp. z o.o. zawarto potwierdzenie gotowości dostawy pojemników do wykładki mechanicznej i
spoiwa szybkowiążącego, z adnotacją, że oferta firmy ważna jest 60 dni. Z oświadczenia nie
wynika, ze dostawa zostanie wykonana w terminie, który umożliwi dysponowanie
urządzeniami w dniu rozpoczęcia realizacji zamówienia. W oświadczeniu firmy Bumech S.A.
uzależniono dostawę kombajnu chodnikowego AM-75/BZ od zdarzeń, na które zamawiający
nie ma wpływu, niezależnie od wyniku postępowania, co czyni to zobowiązanie
warunkowym, a w związku tym nie stanowi gwarancji dostawy w terminie rozpoczęcia
realizacji zamówienia. Ze wskazanych oświadczeń,, jak i pozostałych firmy CFT Polska Sp. z
o.o. i Termospec Sp. z o.o. nie wynikało jednocześnie, czy firmy zobowiązały się do
udostępnienia zasobów na czas realizacji zamówienia, czy też do sprzedaży na rzecz
wykonawcy przedmiotowego sprzętu. Ponadto, w ofercie w ogóle nie załączono żadnego
zobowiązania ani dokumentu potwierdzającego, że wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował sprzętem, pomimo, iż w załączniku nr 5 wyraźnie wskazał, że sprzęt ten będzie
wynajęty. Wykonawca był wezwany do złożenia wyjaśnień oraz usunięcia braków w ofercie i
w odpowiedzi wyjaśnił, iż oznaczenie zamieszczone w wykazie sprzętu „wyn.” dotyczyło
urządzeń, które w dniu złożenia oferty nie były własnością wykonawcy, a ponadto wskazał, iż
każdy dokument, który w sposób niezbity potwierdza istnienie zobowiązania podmiotu
trzeciego do udostępnienia swoich zasobów, w celu wykorzystania ich do realizacji
przedmiotu zamówienia, należy uznać za wystarczający. Do wyjaśnień załączył również
dokumenty, które miały potwierdzać spełnianie przedmiotowego warunku w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym. Zdaniem odwołującego, uzupełnione dokumenty
nie potwierdzały spełniania warunku na dzień składania ofert ponieważ:
- umowa przedwstępna sprzedaży Bumech S.A. została zawarta w dniu 24.01.2012 r. –
czyli po dniu składania ofert,
- w piśmie Sigma S.A. z dnia 30.01.2012 r. brak wyraźnego wskazania, że zobowiązanie
obowiązuje od dnia składania ofert,
- w piśmie ZUH Termospec Sp. z o.o. brak wyraźnego wskazania, że zobowiązanie
obowiązuje od dnia składania ofert,
- w piśmie Kwadro Sp. z o.o. z dnia 01.02.2012 r. brak wyraźnego wskazania, że
zobowiązanie obowiązuje od dnia składania ofert.
Z treści pism nie wynika, że podmioty trzecie udostępniają potencjał w postaci sprzętu od
dnia składania ofert. Zobowiązania podmiotów trzecich zawierają braki uniemożliwiające
stwierdzenie, że podmiot trzeci faktycznie dysponuje danym zasobem, nie zawierają
jednoznacznej woli podmiotu przekazania wykonawcy do dyspozycji konkretnych walorów w
określonym czasie i celu, nie zawierają konkretnego wskazania rodzaju i charakterystyki
sprzętu i stanowią jedynie zaproszenie do negocjacji uzależniając dostarczenie sprzętu od
przyjęcia oferty, a nie stanowią konkretnego zobowiązania.
W oparciu o wykazane nieprawidłowości, odwołujący wskazywał na podstawę do
wykluczenia wykonawcy Kobud z postępowania.
Odwołujący swój interes we wniesieniu odwołania wykazywał poniesioną na skutek
naruszenia przepisów ustawy szkodą, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy, pomimo, iż jego oferta była
najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
W dniu 29 lutego 2012 r. (na podstawie zawiadomienia/wezwania przekazanego przez
zamawiającego wykonawcom faksem w dniu 27.02.2012 r.) do postępowania odwoławczego
przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca Przedsiębiorstwo „KOBUD” Sp. z o.o. z
siedzibą w Łęcznej.
Stanowisko Izby
W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
Na posiedzeniu niejawnym, w którym uczestniczyły strony i wykonawca zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, Izba dopuściła do
udziału w postępowaniu, jako jego uczestnika wykonawcę Przedsiębiorstwo „KOBUD” Sp. z
o.o. (dalej zwanego Kobud).
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła przesłanka jego odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
i rozpoznała odwołanie merytorycznie po przeprowadzeniu rozprawy.
Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała, iż odwołanie w całości podlegało
oddaleniu, jako bezzasadne.
Zakresem zaskarżenia objęta została czynność oceny spełniania warunku działu w
postępowaniu przez wykonawcę Kobud, którego ofertę zamawiający wybrał jako
najkorzystniejsza, a który, zdaniem odwołującego, nie wykazał spełniania warunku
dotyczącego potencjału technicznego niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła, iż zamawiający w swiz (rodział V pkt 1 ppkt 4) wskazał, iż o udzielenie
zamówienia ubiegać mogą się wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować sprzętem
niezbędnym do wykonania zamówienia w ilości minimum:
a) kombajn chodnikowy AM-75 lub o zbliżonych parametrach – 1 szt.,
b) zespół podajników taśmowych do kombajnu – 1 kpl.,
c) odpylacz powietrza – 1 szt.,
d) spągoładowarka – 1 szt.,
e) chłodziarka powietrza – 1 szt.,
f) urządzenie wiercąco-kotwiące – 1 szt.,
g) urządzenie do wytwarzania mieszanki betonu lub innego spoiwa i jej podawania na
odległość – 1 szt.,
h) sprężarka powietrza – 1 szt.,
i) agregat hydrauliczny – 1 szt.,
j) wentylator lutniowy – 1 szt.,
k) przenośniki (podajnik) taśmowe niezbędne do zabudowy na łukach wyrobisk – 3 szt.
W celu wykazania spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu,
zamawiający wymagał złożenia wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i
urządzeń, którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca oraz pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia niezbędnych do wykonania zamówień
narzędzi i urządzeń, jeżeli w wykazie, o którym mowa powyżej, wykonawca wskazał
narzędzia i urządzenia, którymi będzie dysponował – złożony na druku stanowiącym
załącznik nr 5 do siwz (rozdział VI pkt ppkt 11 siwz).
Wykonawca Kobud złożył w ofercie na stronie 27 i 28 wypełniony załącznik nr 5 – wykaz
sprzętu, w którym zaznaczył przy sześciu pozycjach, iż wskazany w nich sprzęt nie stanowi
jego własności, zamieszczając oznaczenie „Wyn.” (zgodnie z wzorem oznaczający
wynajęty). Równocześnie w opisie tych pozycji zamieścił informację o podmiocie trzecim
udostępniającym sprzęt i załączył na stronach od 29 do 34 oświadczenia tych podmiotów. Z
dokumentów tych wynika potwierdzenie zobowiązania do sprzedaży i dostawy dla
wykonawcy Korbud urządzeń wyszczególnionych w wykazie: urządzeń systemu odstawy
urobku z kombajnu chodnikowego (załącznik nr 1), chłodziarki powietrza TS-300B wraz z
parownikiem (załącznik nr 3), odpylacza suchego HBKO-1/400 z zasobnikiem lutni i
dyfuzorem oraz wentylatora Korfmann ES 9-500/80 (załącznik nr 4), kombajnu
chodnikowego AM-75/BZ 1 (załącznik nr 5).
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, wykonawca Kobud w piśmie z dnia
01.02.2012r., wyjaśnił, iż w wykazie sprzętu w odniesieniu do maszyn i urządzeń, które na
dzień składania oferty nie były jeszcze jego własnością wpisał oznaczenie „Wyn”. W
dołączonych pismach przedsiębiorstwa zapewniły dostawę i zobowiązały się do sprzedaży
maszyn oraz urządzeń do końca marca 2012 r. Z uwagi na zastrzeżenia zamawiającego
wskazane w wezwaniu z dnia 27.01.2012 r. wykonawca przedłożył oświadczenia
uzupełniające tych podmiotów, które miały, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, wykazać,
iż „Wykonawca miał prawo dysponować sprzętem”, lub miał potwierdzenie dysponowania w
przyszłości (w celu i okresie realizacji przedmiotu zamówienia) najpóźniej w dniu otwarcia
ofert, tj. 10.01.2012 r.”.
Wykonawca przedłożył dodatkowo umowę przedwstępną sprzedaży kombajnu
chodnikowego AM 75/BZ1 z dnia 24.01.2012 r. zawartą z Bumech S.A., oświadczenie Sigma
S.A. podtrzymujące zobowiązanie zawarte w piśmie z dnia 04.01.2012 r. do sprzedaży i
dostarczenia Przedsiębiorstwu Kobud Sp. z o.o. zespołów podajników taśmowych do
kombajnu (1 komplet) oraz trzech przenośników taśmowych do zabudowy na łukach
wyrobisk, oświadczenie ZUH Termospec Sp. z o.o. podtrzymujące zapewnienie sprzedaży i
dostawy chłodziarki powietrza TS-300B oraz oświadczenie CFT Polska Sp. z o.o.
zawierające jednoznaczne zapewnienie sprzedaży i dostawy urządzeń (odpylacza suchego
HBKO-1/400 z zasobnikiem lutni i dyfuzorem oraz wentylatora Korfmann ES 9-500/80).
Uzupełnione dokumenty odwoływały się do treści oświadczeń złożonych w ofercie.
Odwołujący kwestionował możliwość przyjęcia, iż wykonawca Kobud wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert wskazując na braki w
treści oświadczeń polegające na niesprecyzowaniu rodzaju urządzeń (oświadczenie Sigma),
braku informacji o zobowiązaniu do sprzedaży urządzeń w dacie, która pozwoli na
dysponowanie nimi w dniu rozpoczęcia realizacji zamówienia (oświadczenie Sigma S.A.,
Kwadro Sp. z o.o., Bumech S.A, CFT Polska Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o.), jak również
braku potwierdzenia, że zobowiązanie obowiązuje od dnia składania ofert (oświadczenie
Sigma S.A., Kwadro Sp. z o.o., Bumech S.A, CFT Polska Sp. z o.o., Termospec Sp. z o.o.).
Odwołujący stwierdził, iż ogólne stwierdzenia zawarte w pismach uzupełnionych nie
wskazują, że podmioty trzecie udostępniają potencjał w postaci sprzętu od dnia składania
ofert.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odwołanie sprowadza się do wspólnej
argumentacji, dotyczącej braku wykazania przez wykonawcę Kobud dysponowania w dacie
składania ofert częścią urządzeń ujętych w wykazie sprzętu niezbędnego do wykonania
zamówienia. Wszystkie kwestionowane przez odwołującego pozycje z wykazu wykonawca
Kobud zamierzał pozyskać od podmiotów trzecich, który to zamiar został potwierdzony
złożonymi oświadczeniami przyszłych kontrahentów, z którymi wykonawca Kobud prowadził
rozmowy. Odwołujący opierał tezę o niemożliwości potwierdzenia posiadania niezbędnego
potencjału technicznego na stwierdzeniu, iż oświadczenia podmiotów trzecich nie
potwierdzały możliwości dysponowania urządzeniami przez wykonawcę na dzień składania
ofert. Dodatkowe braki podnoszone wobec poszczególnych oświadczeń zasadniczo
dotyczyły zbyt ogólnych stwierdzeń, nie pozwalających na identyfikację jakiego urządzenia
one dotyczą, jak również niedostatecznych dla potwierdzenia dostępności urządzeń w
terminie rozpoczęcia prac. Odwołujący na rozprawie wycofał się z części zarzutu w zakresie
dotyczącym oświadczenia firmy Kwadro Sp. z o.o., które dotyczyło innych urządzeń, niż
wskazane przez zamawiającego w opisie sposobu oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu.
Izba uznała, iż stanowisko odwołującego nie uwzględniało treści warunku udziału w
postępowaniu wprowadzonej przez zamawiającego. Odwołujący wywodził, iż niezbędnym
dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu było potwierdzenie
dysponowania przez wykonawcę wymaganym sprzętem na dzień składania ofert. W ocenie
składu orzekającego, prowadziło to do modyfikacji sposobu oceny spełniania warunku
opisanego przez zamawiającego w siwz, poprzez jego zawężenie wyłącznie do sytuacji, w
której wykonawca miał dysponować sprzętem w dacie składania oferty. Tymczasem,
zamawiający dopuszczał do udziału w postępowaniu nie tylko tych wykonawców, którzy
dysponowali w chwili składania oferty sprzętem niezbędnym do wykonania zamówienia, ale
również wykonawców, którzy będą nim dysponować. Zgodnie z treścią siwz, nie było zatem
konieczne faktyczne dysponowanie sprzętem w dacie składania ofert. Tym samym, składane
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dokumenty - oświadczenia
podmiotów trzecich, wymagane w sytuacji, kiedy wykonawca sprzętem nie dysponował,
miały potwierdzać, iż na etapie realizacji zamówienia wykonawca będzie tym sprzętem
dysponował. Nadmiernym, z punktu widzenia zapisów specyfikacji, byłoby oczekiwanie
wykazania, iż podmiot trzeci oddawał do dyspozycji wykonawcy urządzenia już w dacie
składania ofert. W tym kierunku zmierzała argumentacja odwołującego, czego Izba nie
podzieliła, kierując się opisem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała, iż
oświadczenia podmiotów trzecich zawierały jednoznaczną deklarację gotowości
przeniesienia własności urządzeń wskazanych w wykazie sprzętu, zidentyfikowanych
rodzajowo w czasie pozwalającym na ich wykorzystanie do realizacji przedmiotowego
zamówienia. Izba uznała, iż nie tylko treść oświadczeń, ale również okoliczności w jakich
zostały one złożone, wskazywały na istnienie w dacie złożenia oferty porozumienia
poprzedzonego przeprowadzonymi przez strony uzgodnieniami, w przedmiocie warunków
realizacji dostawy przez podmioty trzecie na rzecz wykonawcy konkretnych urządzeń w
sposób umożliwiający wykonanie przedmiotowego zamówienia. Izba dokonała oceny treści
oświadczeń złożonych w ofercie, jak i uzupełnionych na wezwanie zamawiającego, mając na
uwadze specyficzne postanowienia specyfikacji, w których zamawiający za wystarczające
dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, uznawał przyszłe dysponowanie
potencjałem technicznym. Tym samym na etapie składania ofert, oświadczenia podmiotów
trzecich nie musiały dowodzić przekazania wykonawcy potencjału. Izba uznała, iż gotowość
sprzedaży urządzeń została poprzedzona negocjacjami pomiędzy stronami przyszłej umowy
sprzedaży i pozwalała zamawiającemu na przyjęcie, iż wykonawca będzie dysponował
potencjałem wymaganym w treści opisu sposobu oceny spełniania warunku umożliwiającym
mu realizację zrealizowanie zamówienia w sytuacji, gdy to on zostanie wybrany do jego
wykonania. Izba uznała, iż przywołane przez odwołującego orzeczenie Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 24.03.2011 r. (sygn. akt XIX Ga 92/11) odnosiło się do odmiennej sytuacji,
niż występującej w przedmiotowej sprawie, gdyż sąd ocenił za nie spełniające wymogu
przepisu art. 26 ust. 2 by ustawy Pzp oświadczenie, stanowiące jedynie zaproszenie do
negocjacji i ustaleń co do czasu jak i zakresu ewentualnej współpracy.
Pozostałe wątpliwości podnoszone przez odwołującego wobec treści oświadczeń, w
ocenie składu orzekającego zostały ostatecznie rozwiane w drodze wyjaśnień wykonawcy
Kobud oraz przedłożonych przez niego uzupełniających oświadczeń podmiotów trzecich. Nie
budziło wątpliwości, iż złożone w ofercie oświadczenia podmiotów trzecich odnosiły się do
pozycji z wykazu sprzętu, w których również zamieszczono stosowną informację
identyfikującą podmiot mający udostępnić wykonawcy sprzęt. Potwierdzały one gotowość
przekazania wykonawcy urządzeń na zasadzie ich sprzedaży, która miała nastąpić w
terminach umożliwiających przystąpienie do wykonywania zamówienia. Zamawiający nie
wymagał szczegółowej informacji, co do sposobu udostępnienia urządzeń przez podmiot
trzeci, jak również potwierdzenia terminu, do którego miało to nastąpić. Ponieważ termin
wskazywany w oświadczeniach „do 31 marca 2012 r.” poprzedzał planowane rozpoczęcie
prac, Izba nie miała podstaw do uznania, iż udostępnienie urządzeń miałoby nastąpić w
terminie uniemożliwiającym ich rozpoczęcie. Zamawiający nie określił ściśle poprzez
wskazanie daty, terminu rozpoczęcie prac, które uzależnione zostało od protokolarnego
przekazania terenu.
W oparciu o powyższe, Izba uznała, iż odwołujący nie podważył skutecznie oceny
zamawiającego, który uznał, iż wykonawca wykazał, iż będzie dysponował sprzętem
koniecznym do realizacji przedmiotu zamówienia, co spełniało warunek udziału w
postępowaniu. Tym samym podstawowy zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Kobud
z postępowania podlegał oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………