Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 391/12
WYROK
z dnia 8 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. przez wykonawcę
UNICARD S.A., 30 – 415 Kraków, ul. Wadowicka 12 w postępowaniu prowadzonym przez
Ministerstwo Sprawiedliwości Centralny Zarząd Służby Więziennej, 02 – 521
Warszawa, ul. Rakowiecka 37A
przy udziale wykonawcy CryptoTech Sp. z o.o., 30 – 415 Kraków, ul. Wadowicka 6E
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża UNICARD S.A. w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez UNICARD
S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 391/12


U z a s a d n i e n i e

Centralny Zarząd Służby Więziennej w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę blankietów legitymacji służbowych oraz projektu
zabezpieczenia holograficznego typu alfagram.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2012 r. r.
przez wykonawcę UNICARD S.A. w Krakowie (dalej: „odwołujący”) zarzucono
zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych (ustawa pzp) poprzez odrzucenie oferty odwołującego i wybór jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez CryptoTech sp. z o.o. w Krakowie.
Odwołujący wniósł o nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty i wyboru oferty
oraz nakazanie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał na pismo zamawiającego z
20.02.2012 r. zawierające zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego jako niezgodnej
z treścią siwz ze stwierdzeniem, że „zaoferowana karta oraz oprogramowanie” nie spełniają
wymagań określonych w punktach: 17, 18, 20.8, 20.9, 20.11, 20.12, 20.13, 20.14c, 20.14f
oraz 25 załącznika do projektu umowy załączonej do siwz.
Wskazując na brak podstaw do odrzucenia jego oferty odwołujący wskazał na zawarty w
siwz projekt umowy wraz z trzema załącznikami opisującymi cechy charakterystyczne
produktu finalnego, jakim ma być legitymacja służbowa funkcjonariusza i pracownika
dotyczącymi cech układu elektronicznego, cech warstwy graficznej legitymacji oraz
zabezpieczeń. Jest to opis produktu, który ma być wytworzony w wyniku realizacji umowy ze
wskazaniem konieczności wykonania projektu hologramu i zabezpieczeń na karcie.
Odnośnie załącznika nr 1 „Wymagania dotyczące części elektronicznej (chip) legitymacji
służbowej..” odwołujący zauważa, że w jego treści odwołano się do specyfikacji produktu
finalnego, czyli karty elektronicznej oraz używa się sformułowań odnoszących się do
dostawy np. „w momencie dostawy” – pkt 18, „żadna z dostarczanych legitymacji w
momencie dostawy” – pkt 19, „dostarczone oprogramowanie do zarządzania częścią
elektroniczną legitymacji” – pkt 20, „z dostawą legitymacji zostaną dostarczone minimum trzy
nośniki” – pkt 21, „wraz z dostarczonym oprogramowaniem zostaje zapewnione prawo do
pobierania aktualizacji i poprawek” – pkt 23, „wraz z dostarczonymi legitymacjami
wykonawca zapewnia telefoniczne wsparcie” – pkt 24, „wykonawca gwarantuje poprawne
działanie dostarczonych legitymacji” i oprogramowania z posiadanym przez zamawiającego
systemem (pkt 25) i in. Powyższe ma wskazywać, ze zamawiający opisuje wymogi

odnoszące się do produktu finalnego, który ma zostać przekazany w ramach wykonania
umowy, a nie karty testowej, która ma zostać przekazana wraz z ofertą. W powołanych
opisach zamawiający wielokrotnie używa terminu „legitymacja służbowa” i mówi o
dostarczanych legitymacjach i dostarczonym w przyszłości oprogramowaniu, a ani razu nie
używa sformułowania karta testowa.
Narzędzie lub potencjał technologiczny przedstawiany w formie karty testowej wraz z
oprogramowaniem został dla odróżnienia wskazany w pkt V siwz, jako podlegający ocenie z
punktu widzenia zdolności do funkcjonowania jako produkt finalny.
Zamawiający na etapie weryfikacji ofert z siwz badając kartę testową (nie legitymację
służbową) powinien ocenić czy przekazana technologia (karta testowa z oprogramowaniem)
będzie mogła być wykorzystana dla dostarczenia legitymacji służbowych o określonych
właściwościach. Opisane wymagania nie mogą odnosić się do karty testowej
prekonfigurowanej ostatecznie, ale takie, która posiada cały szereg funkcji umożliwiających
skonfigurowanie próbki o parametrach pokazujących potencjał technologiczny oraz do
legitymacji jako produktu finalnego.
Odwołujący wskazuje, że należy dokonać rozróżnienia między karta testową (która może
wymagać konfiguracji), a finalną legitymacją służbową (skonfigurowaną), i
oprogramowaniem narzędziowym dostarczonym do testowania karty (wymagającego
konfiguracji), a oprogramowaniem finalnym zintegrowanym (skonfigurowanym) z już w
działającym systemie. Zauważa przy tym, że pełna integracja i konfiguracja (pkt 25 zał. 1)
może być dokonana w momencie dostawy kart, a zatem oprogramowanie dodatkowe, a
nawet sama karta w zakresie, na który zezwala certyfikat może być poddana odpowiedniej
konfiguracji. Zamawiający wymagał dostarczenia przykładowej karty z chipem o określonych
właściwościach technologicznych, który przy zastosowaniu załączonego dedykowanego
oprogramowania będzie mógł zostać skonfigurowany w przyszłości dla spełnienia
wymaganych funkcji. W siwz nie zawarto wymagania, aby przekazana wersja testowa karty
była skonfigurowana w sposób finalny.
Z powyższego odwołujący wywodzi, że nie ma podstaw oceniać karty testowej wg kryteriów
opisanych w projekcie umowy. Na etapie badania ofert należało zbadać, czy potencjał
technologiczny karty i oprogramowania nadaje się do wytworzenia i dostarczenia produktu
finalnego.
Odwołujący stwierdza, że oceniając dostarczoną kartę testową zamawiający nie
dokonał jej dokładnego sprawdzenia nawet z założeniami zawartymi w projekcie umowy.
Dostarczony produkt posiada certyfikat na całą kartę Common Criteria EAL4+ tj. wyższy od
wymaganego w projekcie umowy; karta testowa technologicznie przewyższa potrzeby
zamawiającego.

Wskazuje na niekonsekwencję zamawiającego, który podał niezgodność karty testowej z pkt
18, opisującym iż PIN oraz PUK karty winny być takie same, a brak tego wymagania
zarzuca się odwołującemu. W wyjaśnieniach zamawiający pozwolił, aby produkt finalny był
konfigurowany na etapie personalizacji przez zamawiającego; (odp. Na pytanie 12). Z tego
wynika, że dopuszczono dostarczenie nie tylko karty testowej ale i docelowej legitymacji z
możliwością konfiguracji kodów PIN i PUK przez zamawiającego. Takiej personalizacji
zamawiający nie wykonał lub wykonał niedostatecznie, co było powodem odrzucenia karty z
innych punktach np. 20.8 „umożliwia zapoznanie się zawartością legitymacji w zakresie
obiektów typu klucze i certyfikaty”. Odwołujący przedstawia widok z ekranu, gdzie takie
klucze i certyfikaty SA widoczne. Ponadto wskazuje na pkt 20.9 (możliwość prezentacji
zawartości certyfikatów osadzonych w części elektronicznej legitymacji) i widok z ekranu z
prezentacją zawartości certyfikatów.
Wskazując na powyższe odwołujący stwierdza, że jego karta testowa wraz z
oprogramowaniem narzędziowym nie została należycie przetestowana. Odwołujący zakładał,
że w razie ewentualnych problemów z obsługą czy konfiguracją karty z wykorzystaniem
załączonego oprogramowania, zamawiający zażąda niezbędnych wyjaśnień lub udzielenia
dodatkowego wsparcia technicznego. Odwołujący stwierdza, że zamawiający ma możliwość
nabycia produktu w pełni zgodnego w wymaganiami finalnej karty po najniższej oferowanej
cenie.
Do odwołania załączył oświadczenie firmy Athena o zgodności z wymogami siwz karty, która
zostanie wyprodukowana na potrzeby zamawiającego.
W złożonym Izbie piśmie przygotowawczym odwołujący w uzupełnieniu złożonego odwołania
podniósł błędną wykładnię specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez
zamawiającego i brak jasnego określenia celu żądania dostarczenia „próbki” i cech, jakie
powinna ona posiadać. Podniósł, iż nie może ponosić negatywnych konsekwencji takich
niejasności. Wskazał na orzecznictwo KIO. Podtrzymał tezę, że wymagania dotyczące kart
elektronicznych opisane w załączniku do siwz dotyczą produktu finalnego i z całą pewnością
nie odnoszą się do karty testowej. Wskazał na piśmiennictwo dotyczące możliwości żądania
próbki, nie będącej produktem finalnym. Z ostrożności wskazał na naruszenie art. 26 ust. 3
ustawy pzp stwierdzając, że dostarczenie próbki nie potwierdzającej wymagań określonych
przez zamawiającego implikuje zastosowanie art. 26 ust. 3 tj. obowiązek wezwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty.
W toku rozprawy wniósł o przeprowadzenie dowodu na okoliczność spełnienia przez
dostarczoną próbkę-kartę testową wymagań specyfikacji tj. funkcjonalności opisanych w zał.
Nr 1 do umowy zawartym w postanowieniach siwz.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na przedmiot zamówienia
obejmujący trzy części, z czego przedmiotem sporu jest część pierwsza, co do której
dokonywał oceny spełniania wymagań w oparciu o weryfikację dostarczonej karty testowej
wraz z oprogramowaniem. Stwierdził, że w wyniku weryfikacji uznał, że karta testowa nie
potwierdza spełniania wymogów zabezpieczenia elektronicznego i nie miał podstaw do
żądania ewentualnych wyjaśnień ani uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
ocenie zamawiającego odwołujący potwierdził w treści odwołania, że dostarczona karta
testowa nie spełnia wymogów specyfikacji. Zauważył, że w odwołaniu odniesiono się do
dwóch lub trzech wymogów spośród większej liczby wskazanych w zawiadomieniu o
wyborze oferty i odrzuceniu oferty. Wniósł o nieuwzględnienie wniosku dowodowego
stwierdzając, że dowód miałby być przeprowadzony w oparciu o inna kartę testową niż
złożoną z ofertą, a ewentualny test należałoby przeprowadzać w środowisku informatycznym
zamawiającego. Stwierdził, że w postępowaniu złożono 3 oferty, wśród nich dwie zostały
pozytywnie zweryfikowane. Wskazał, że w odpowiedzi na pytanie nr 10 stwierdził, iż
oczekuje dostarczenia wraz z kartą testową kompletnego oprogramowania, o którym mowa
w pkt 20 załącznika do umowy. Wskazał tu również na cel tj. użycie oprogramowania w celu
zweryfikowania funkcjonalności części elektronicznej karty testowej. Stwierdził, że pismo
firmy Malkom z 5.03.2012 r. złożone przez odwołującego na posiedzeniu Izby, dotyczy
funkcjonalności, których nie wymagał na etapie składania ofert. Oświadczył, że wymagana
karta testowa w zakresie części elektronicznej jest w istocie produktem finalnym i podlegała
ocenie w zakresie wymogów opisanych w siwz dla tego produktu (zał. Nr 1).

Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
oddalenie odwołania stwierdzając, że odrzucenie oferty odwołującego jest rozstrzygnięciem
prawidłowym, bowiem żaden z zarzutów odwołania nie znajduje potwierdzenia. Wskazał na
konstrukcję wymagań siwz w odniesieniu do blankietów legitymacji służbowej z chipem
składającej się z dwóch części tj. części elektronicznej – mikroprocesora oraz obsługującego
ten mikroprocesor oprogramowania (wymagania opisane w zał. Nr 1) oraz części plastikowej
tj. nadrukowanej z danymi identyfikacyjnymi posiadacza oraz grafiką i zabezpieczonej
hologramem (wymagania opisane w zał 2 i 3). Z siwz, w ocenie przystępującego wynika, iż
karta testowa spełniała funkcję swoistego formularza określającego szczegółowo parametry
oferowanego przedmiotu w części elektronicznej będą elementem oferty. Zamawiający
wymagał zatem, aby karta testowa w pełni odpowiadała parametrom części elektronicznej, a
dostarczone oprogramowanie odpowiadało oprogramowaniu przeznaczonemu do obsługi tej
części, a zatem by w pełni odpowiadała cechom produktu finalnego. Przystępujący
kwestionuje twierdzenie odwołania, że zamawiający wymagał technologii, narzędzia,
potencjału, a nie produktu finalnego. W jego ocenie podmiot profesjonalny zajmujący się

kartami elektronicznymi nie powinien mieć wątpliwości, że należało dostarczyć część
elektroniczną (chip) osadzoną w plastikowym blankiecie. Wskazał na orzecznictwo
dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Podkreślił uprawnienia zamawiającego do zbadania karty testowej oraz zakres i rodzaj
testów wykorzystanych przez zamawiającego. Stwierdził, ze właściwość funkcjonalna części
elektronicznej (chip) oferowanych kart wraz z oprogramowaniem nie została potwierdzona w
odniesieniu do kart odwołującego w dziesięciu spośród wszystkich 27 właściwości
funkcjonalnych.
Zwrócił uwagę, że odwołujący odniósł się jedynie do dwóch spośród 10 braków
funkcjonalnych karty. Stwierdził, że nawet ewentualne uwzględnienie zarzutów nie zaprzecza
generalnie negatywnemu wynikowi testów w pozostałych punktach.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia braków formalnych podlega rozpoznaniu. Ze
względu na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba dokonała ustaleń
stanu faktycznego na rozprawie.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do zarzutów i żądań odwołania, należy stwierdzić, co następuje.
Niesporne jest, że zgodnie z postanowieniami siwz zawartymi w pkt V siwz do oferty
należało dołączyć m.in. „wypełniony formularz cenowy, jeden egzemplarz karty testowej
zawierającej część elektroniczną (chip) bez poddruku i zabezpieczeń wraz z
oprogramowaniem oraz graficzny projekt zabezpieczenia holograficznego typu „alfagram”, o
którym mowa załączniku nr 2 do projektu umowy.
W toku postępowania zamawiający w odpowiedzi z 8.02.2012 r. na pytanie 10 o treści:
„..jakiego rodzaju oprogramowanie należy dostarczyć wraz z ofertą i w jakim celu ma ono
zostać użyte. Czy zamawiający ma na myśli oprogramowanie narzędziowe przy pomocy
którego można zweryfikować funkcjonalność karty testowej, czy też kompletne
oprogramowanie o którym mowa w punkcie 20 załącznika nr 1 do umowy..”, udzielił
wyjaśnienia: „Zamawiający oczekuje, że wykonawca wraz z kartą testową dołączoną do
oferty dostarczy kompletne oprogramowanie, o którym mowa w pkt 20 załącznika nr 1 do
umowy. Oprogramowanie zostanie użyte w celu zweryfikowania funkcjonalności części
elektronicznej karty testowej.”

Z powyższych zapisów wynika wymóg złożenia karty testowej z częścią elektroniczną oraz
oprogramowaniem w celu zweryfikowania funkcjonalności części elektronicznej złożonej
karty testowej. W tym kontekście zapowiedzianą weryfikację funkcjonalności należy
utożsamiać i z badaniem i oceną oferty w zakresie zgodności jej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stosownie do art. 82 ust. 3 ustawy pzp. Należy zauważyć,
że w zakresie części elektronicznej jedynie na podstawie karty testowej można było dokonać
oceny zawartości oferty i parametrów oferowanego produktu. W przedmiotowej sprawie karta
testowa była zatem elementem oferty w znaczeniu przedmiotowym. Z tego względu
uzasadnione jest stwierdzenie, że zamawiający miał prawo oczekiwać aby karta testowa
odpowiadała wymogom siwz opisanym parametrami części elektronicznej (chipa) wraz z
oprogramowaniem przeznaczonym do jej obsługi. Oczywiste jest, że weryfikacja i badanie
karty polega na poddaniu jej testowi, (co wynika z samego nazwania karty „testową”) na
okoliczność zaoferowania produktu o właściwościach opisanych w siwz. Zauważając, że
metoda i zakres przeprowadzania weryfikacji nie został literalnie sformułowany w
specyfikacji, a także, że wykonawcy nie zgłaszali wątpliwości i nie kwestionowali takich
czynności w toku postępowania, Izba uznaje, że zamawiający zasadnie dokonywał badania
w odniesieniu do wymagań sformułowanych w siwz dla produktu finalnego w części
elektronicznej. W istocie parametry w załączniku nr 1 są jedynym możliwym odniesieniem
parametrów karty testowej. Izba nie znajduje podstaw do uwzględnienia w świetle treści siwz
i przepisów ustawy tezy odwołującego, że na etapie badania ofert nie należało oceniać karty
testowej wg kryteriów opisanych w siwz (w projekcie umowy), a wystarczające i jedynie
dopuszczalne było badanie, czy potencjał technologiczny karty i oprogramowanie nadaje się
do wytworzenia i dostarczenia produktu finalnego. Deklarowana przez odwołującego
okoliczność zdatności karty testowej oraz oprogramowania do wykorzystania w zakresie
produkcji i dostawy przedmiotu zamówienia jest w ocenie składu orzekającego
niewystarczająca i nie daje podstaw do wnioskowania o potwierdzeniu wymaganych
funkcjonalności, których brak zarzuca zamawiający.
Należy ponadto stwierdzić, że nawet uznanie twierdzeń odwołania, iż przedłożona karta
testowa potwierdza spełnianie wymogów z pkt 20.8 i 20.9 i nie narusza wymogu z pkt 18
załącznika nr 1 do umowy w świetle odpowiedzi na pytanie 12 udzielonej przez
zamawiającego, oraz pkt 25, nie doprowadziłoby do rozstrzygnięcia o niezasadności
odrzucenia przedmiotowej oferty wobec nie przedstawienia przez odwołującego
merytorycznych zarzutów wobec pozostałych niezgodności oferty wskazanych przez
zamawiającego. W tym miejscu należy stwierdzić, że Izba odmówiła przeprowadzenia
wnioskowanego dowodu na okoliczność zdatności karty testowej oraz oprogramowania do
wykorzystania na cele realizacji przedmiotu zamówienia i spełnienia wymaganych
funkcjonalności uznając, że nawet pozytywny wynik prezentacji przedstawionej na rozprawie

nie stanowiłby dowodu spełnienia funkcjonalności chipa z oprogramowaniem w dniu
składania ofert. Wypada przy tym wskazać na możliwość dokonywania po tej dacie
konfiguracji w celu wsparcia tezy dowodowej oraz zmianę stanu faktycznego po dacie
składania ofert i wniesienia odwołania, potwierdzoną przez odwołującego, w postaci
zakończenia integracji oprogramowania z kartą mikroprocesorową Athena.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji uznając, że zamawiający miał
podstawy faktyczne i prawne odrzucenia oferty odwołującego i nie naruszył przepisów
ustawy pzp wskazanych przez odwołującego.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp tj.
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: …………………