KIO 393/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/KU 109/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 393/12
WYROK
z dnia 8 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: FCC Construccion
S.A. z siedzibą w Barcelonie, Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. z siedzibą
w Wojkowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Olsztynie
przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: FCC
Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: FCC
Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. kwotę 23.600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 393/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę drogi
wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie.
W dniu 27 lutego 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: FCC Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. –
wnieśli odwołanie wobec czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 6 oraz art. 12 a ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, Zamawiający powołał się na wyniki kontroli uprzedniej przeprowadzonej przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, która wykazała, że w toku postępowania
Zamawiający naruszył przepisy art. 12a, 25 ust. 1 oraz 148 ustawy Pzp, tj.:
1. W dniu 25 marca 2011r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną do Urzędu
Oficjalnych Publikacji WE sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu
sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem osobowym. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 marca 2011 r., zaś nowy termin na złożenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczony został na 12 kwietnia
2011 r., zatem Zamawiający przedłużył termin składania wniosków o mniej niż 30 dni
w związku z dokonaniem istotnej zmiany ogłoszenia. Zmiana warunków udziału
w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego polegała na złagodzeniu wymagań
w zakresie doświadczenia kadry w stosunku do wymaganych pierwotnie w ogłoszeniu
o zamówieniu.
2. W ogłoszeniu o zamówieniu, na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający wymagał dokumentu, którego
nie miał prawa żądać, tj. oświadczenia wykonawcy, że osoby, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia budowlane i są członkami
właściwych Izb Samorządu Zawodowego.
3. Zgodnie z rozdziałem I pkt. 15 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wybrany wykonawca
wniósł zabezpieczenie należytego wykonania w wysokości 10% podanej ceny w ofercie,
w jednej z form określonych w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z 12 września 2011 r.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, czy dopuszczalne jest wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez poszczególnych partnerów
konsorcjum w częściach, w formie kilku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych,
w taki sposób, aby łączna kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy
odpowiadała kwocie łącznej wymaganej przez Zamawiającego, wskazał, że nie wyraża
zgody i zapis ten pozostaje bez zmian.
Zamawiający podkreślił, iż wskazane naruszenia zostały potwierdzone uchwałą
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO/KU 109/11 oraz że
mogły mieć wpływ na wynik postępowania, to jest w szczególności na wybór oferty
najkorzystniejszej. Zdaniem Zamawiającego, zaistniałe wady mają charakter trwały
i nieusuwalny, prowadzący do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp.
W ocenie Odwołującego decyzja o unieważnieniu postępowania była bezpodstawna.
Odwołujący podniósł, że podstawą do unieważnienia postępowania jest jedynie stwierdzenie
uchybienia kwalifikowanego, wymienionego wprost w przepisie art. 93 Pzp, nie zaś
stwierdzenie jakiegokolwiek uchybienia przepisom ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 12a, 25 ust.
1 oraz 148 Pzp nie może stanowić podstawy do unieważnienia umowy o zamówienie
publiczne, bowiem naruszenia te nie miały, co przyznaje sam Zamawiający, i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
W odniesieniu do naruszenia art. 12a ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że
ustawodawca nie wskazał skutków nieprzedłużenia terminu składania ofert o czas określony
w tym przepisie. Powołując się na orzecznictwo KIO Odwołujący wskazał, że naruszenie art.
12a Pzp, nie musi w każdym przypadku prowadzić do unieważnienia postępowania,
a stwierdzając wpływ naruszenia na wynik postępowania należy wykazać, że gdyby nie
określone naruszenie przepisów ustawy Pzp postępowanie zakończyłoby się wyborem innej
oferty, bądź koniecznością unieważniania postępowania.
Odwołujący podniósł, że przedmiot niniejszego zamówienia, tj. zakres robót i wysoki
stopień ich skomplikowania, powoduje, iż krąg wykonawców, którzy mogą się ubiegać o to
zamówienie jest ograniczony. Wykonawcy, którzy ubiegają się o to zamówienie muszą
dysponować wykwalifikowaną kadrą niezbędną do wykonania przedmiotu umowy, co jest
okolicznością z góry zakładaną przez wykonawców ubiegających się o zamówienia
publiczne. Wymagania Zamawiającego w tym zakresie nie odbiegały od standardowych
wymagań w tego typu postępowaniach, a ich zliberalizowanie (polegające w istocie na
dopuszczeniu, aby wymagane doświadczenie osoby te zyskały w toku kilku kontraktów) nie
było na tyle istotne, aby mogło zadecydować o tym, iż nowe podmioty zainteresują się tym
przetargiem. Przeciwnie, liczba wniosków o dopuszczenie do tego postępowania wskazuje
na duże zainteresowanie postępowaniem, pomimo nieprzedłużenia terminu na złożenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, nie stanowi również podstawy unieważnienia postępowania
fakt naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie od wykonawców dokumentu,
który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania oraz nie został wymieniony
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Odwołujący wskazał, że oferty założyło siedmiu
wykonawców, w tym konsorcja firm, w skład których wchodziły podmioty mające swoje
siedziby w Hiszpanii, Czechach i Portugalii. Żaden z przedsiębiorców mających swoją
siedzibę poza terytorium RP nie został z postępowania wykluczony z uwagi na brak
spornego oświadczenia, sporny warunek nie miał zatem żadnego wpływu na przebieg
postępowania, tak w przypadku podmiotów mających swoją siedzibę na terytorium RP, jak
i poza nią. Ponadto Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia jest na tyle
skomplikowany, że prowadzi do naturalnego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą
ubiegać się o zamówienie publiczne. Z drugiej zaś strony same wymagania stawiane przez
Zamawiającego, co do kadry jaką musi dysponować wykonawca przy wykonaniu tak
skomplikowanego zamierzenia inwestycyjnego nie były, nawet w pierwotnej formie, zbyt
wygórowane. Nie sposób więc przyjąć, iż wykonawcy, którzy zamierzali ubiegać się
o niniejsze zamówienie, nie byliby w stanie sprostać tym niezbyt wygórowanym wymaganiom
tylko dlatego, że zobowiązani byli złożyć oświadczenie o przynależności personelu do
właściwej izby samorządu zawodowego.
Odnosząc się do naruszenia art. 148 ustawy Pzp poprzez niedopuszczenie
możliwości, aby wykonawcy składający ofertę wspólną złożyli zabezpieczenie nienależytego
wykonania umowy w częściach w formie kilku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych,
Odwołujący podniósł, że uchybienie to nie miało wpływu na wynik postępowania. Zdaniem
Odwołującego, postanowienia SIWZ nie mogą zmienić bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, a do takich należą art. 141, 148 oraz 23 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem
postanowienia SIWZ niezgodne z normą o charakterze ius cogens pozostają bezskuteczne,
co oznacza, że wykonawcy są uprawnieni do wniesienia zabezpieczenia w formach i na
zasadach wynikających wprost z ustawy. Postawienie takiego wymogu, choć obiektywnie
niezgodne z przepisami Pzp, nie mogło więc wpłynąć na wynik postępowania o zamówienie
publiczne, bowiem Zamawiający na tej podstawie i tak nie mógłby skutecznie wykluczyć
wykonawcy.
Odwołujący podniósł również, że przedmiotowe uchybienie Zamawiającego nie mogło
mieć wpływu na decyzję wykonawców o ubieganie się o zamówienie publiczne. Wykonawcy
decyzję taką podejmują w praktyce, w przetargach ograniczonych, w oparciu
o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu. W niniejszym postępowaniu w ogłoszeniu
znalazło się zaś jedynie stwierdzenie, że wyłoniony wykonawca przed podpisaniem umowy
zobowiązany będzie do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w wysokości 10 % kwoty kontraktowej brutto (pkt III. 1.1. Ogłoszenia). Informacje co do
sposobu wniesienia zabezpieczenia otrzymali tylko wykonawcy zaproszeni do składania
ofert, a trudno przyjąć, aby wykonawca zakwalifikowany do kolejnego etapu postępowania
zdecydował się nie składać oferty tylko z powodu konieczności wniesienia zabezpieczenia
w postaci żądanej przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przesłanka
unieważnienia postępowania dotyczy zdarzeń wyjątkowych, nie podlega rozszerzającej
interpretacji i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że zachodzą przesłanki do
unieważnienia postępowania, poprzestając na stwierdzeniu, iż opisane naruszenia mogą
mieć wpływ na wynik postępowania, bez wskazania argumentów i dowodów na
potwierdzenie tej tezy. Odwołujący wskazał, że ani w informacji o wyniku kontroli, ani
w uchwale KIO, nie stwierdza się, jakoby wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp miały
charakter uzasadniający unieważnienie postępowania. Przeciwnie, Prezes UZP opisane
powyżej naruszenia określił jako „inne" i opisuje je po naruszeniu, które Zamawiający mógł
jeszcze usunąć. Gdyby więc Prezes traktował naruszenia opisane powyżej jako naruszenia
wymagające unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, nie opisywałby je
w drugiej kolejności i nie sugerował konieczności wezwania jednego z wykonawców do
uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, w Informacji o wyniku kontroli z 2 grudnia
2011 r. stwierdził naruszenie przez Zamawiającego:
− art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na braku podstaw do żądania od wykonawcy
przedłożenia oświadczenia potwierdzającego przynależność osób wskazanych do
wykonania zamówienia do właściwej izby samorządu zawodowego, bowiem powołany
dokument nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania oraz nie został
wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane;
− art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, polegające na nieprzedłużeniu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy dokonywaniu modyfikacji treści
ogłoszenia w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
– okres od przekazania zmiany ogłoszenia (tj. 25 marca 2011 r.) do wyznaczonego
terminu składania wniosków (tj. 12 kwietnia 2011 r.) wynosił 18 dni, a zatem był krótszy
niż wymagane minimum (30 dni);
− art. 148 ustawy Pzp, polegające na niedopuszczeniu możliwości, aby wykonawcy
składający ofertę wspólną złożyli zabezpieczenie nienależytego wykonania umowy
w częściach w formie kilku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, w taki sposób,
aby łączna kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiadała kwocie
łącznej wymaganej przez zamawiającego.
Powyższe naruszenia zostały w Informacji o wyniku kontroli określone jako inne
naruszenia. Ponadto Prezes Urzędu poinformował o naruszeniu 26 ust. 3 ustawy Pzp i wydał
zalecenie zmierzające do jego usunięcia, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia
opłaconej polisy OC.
W dniu 8 grudnia 2011 r. Zamawiający zgłosił zastrzeżenia dotyczące stwierdzonych
naruszeń, które nie zostały uwzględnione przez Prezesa Urzędu. Krajowa Izba Odwoławcza,
uchwałą z 29 grudnia 2011 r. (KIO/KU 109/11) podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu
i wyraziła opinię, że zastrzeżenia zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie.
W dniu 17 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając tę decyzję
Zamawiający podał m.in., że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia przepisów ustawy są
nieusuwalne i jak wynika z treści Informacji o wyniku kontroli uprzedniej mogły mieć wpływ
na wynik przedmiotowego postępowania (…). Stwierdzone przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz podtrzymane przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia przepisu art. 25
ust. 1, art. 12a ust. 2 i art. 148 ustawy Prawo zamówień publicznych obliguje i uprawnia
Zamawiającego w obecnym stanie faktycznym i prawnym do podjęcia czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał również, że pozostaje poza
wszelką wątpliwością, iż naruszenie przepisów przepisu art. 25 ust. 1, art. 12a ust. 2 i art.
148 ustawy Pzp stanowi działanie, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, to jest w szczególności na wybór oferty najkorzystniejszej (…).
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący, który złożył najkorzystniejszą ofertę, spełnia
określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.
ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu
zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny ustalony przez Prezesa UZP i przedstawiony w Informacji o wyniku
kontroli nie jest między stronami sporny. Istotą sporu jest to, czy stwierdzone w wyniku
kontroli uprzedniej naruszenia są niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i Przystępującego o braku podstaw
faktycznych unieważnienia postępowania, stwierdzając, że mimo naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania
umowa nie podlegałaby unieważnieniu.
Podkreślić należy, że Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia, co do zasady ma obowiązek dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i udzielić
zamówienia, taki jest bowiem cel postępowania. Wyjątkiem od tej zasady jest zaistnienie
szczególnych okoliczności, enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
i niepodlegających rozszerzającej interpretacji. Jedną z tych okoliczności jest zaistnienie
w postępowaniu takich wad, które nie dadzą się usunąć i uniemożliwiają zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zdaniem Zamawiającego, zawarta przez niego umowa, ze względu na naruszenia
przepisów, których dopuścił się prowadząc postępowanie, podlegałaby unieważnieniu na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Należy jednak stwierdzić, że nie każde naruszenie
przepisów ustawy, nawet jeśli – ze względu na etap, w którym znajduje się postępowanie –
nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 tej ustawy. Okolicznością taką jest jedynie niezgodna z ustawą czynność
lub zaniechanie, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wykazanie
takiego wpływu obciąża Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że nie może być to wpływ
bliżej nieokreślony i nieuprawdopodobniony.
Zdaniem Izby, Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania,
nie wykazał, że czynności podjęte z naruszeniem przepisów ustawy miały lub mogły mieć
wpływ na wynik postępowania. Zamawiający powołał się na wyniki przeprowadzonej przez
Prezesa UZP kontroli uprzedniej, które – jak twierdzi – obligowały go do unieważnienia
postępowania. Tymczasem w Informacji o wyniku kontroli brak jest jakiekolwiek stwierdzenia
o wpływie naruszeń na wynik postępowania oraz o konieczności unieważnienia
postępowania. Co więcej, w Informacji o wyniku kontroli zostało sformułowane zalecenie
zmierzające do usunięcia innej nieprawidłowości (co byłoby zupełnie niecelowe, gdyby
Prezes Urzędu stał na stanowisku, że postępowanie podlega unieważnieniu). Również
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zastrzeżenia Zamawiającego, nie wskazała na
istnienie podstaw do unieważnienia postępowania.
Przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe także nie wykazało, żeby
naruszenia przepisów, które bezspornie miały miejsce, uniemożliwiały zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po pierwsze, warunki udziału w postępowaniu
(dotyczące doświadczenia kadry), których zmiana obligowała do przedłużenia terminu
składania wniosków o 30 dni, zostały złagodzone w stosunku do pierwotnych, trudno więc
uzasadnić tezę, że przedłużenie terminu tylko o 18 dni mogło ograniczyć krąg wykonawców,
którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia. Po drugie, Zamawiający nie uprawdopodobnił
nawet, że wymóg złożenia oświadczenia o przynależności personelu do właściwych izb
samorządu zawodowego, mógł wpłynąć na wynik postępowania. Wymóg ten nie miał oparcia
w przepisach prawa, nie oznacza to jednak, że w jakikolwiek sposób mógł zaważyć na
wyniku postępowania. Jego niespełnienie nie mogło stanowić (i nie stanowiło) podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Po trzecie, niezgodne z ustawą wymagania
dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostały sformułowane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dopiero 12 września 2011
r., tj. po dokonaniu oceny wniosków i zaproszeniu do składania ofert, a więc w czasie, kiedy
krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie był już ustalony, a sporny wymóg, jako
niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi, nie mógł być przez Zamawiającego
egzekwowany. Trudno więc dopatrzyć się choćby potencjalnego wpływu tego naruszenia na
wynik postępowania.
Odnosząc się do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp, Izba podkreśla, że podstawa ta została przywołana przez
Zamawiającego dopiero na rozprawie i uzasadniana była grożącymi mu korektami
finansowymi w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy. Jednakże,
informując wykonawców o unieważnieniu postępowania Zamawiający powołał się jedynie na
przepis art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, natomiast o okolicznościach, które – jego zdaniem –
uzasadniają unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 uzyskał wiedzę
już po dokonaniu czynności unieważnienia. Tymczasem ocenie Izby podlega prawidłowość
czynności objętej odwołaniem, w tym przypadku unieważnienia postępowania z uwagi na
wady postępowania uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający, broniąc tej decyzji, próbuje ją sanować okolicznościami, które nie stanowiły jej
podstawy i o których nie zostali poinformowani wykonawcy. Okoliczności te nie mogą mieć
wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli Zamawiający stwierdzi konieczność
unieważnienia postępowania na innej podstawie, to unieważnienie takie będzie nową
czynnością w postępowaniu, o której ma obowiązek poinformować wykonawców i wobec
której będą wykonawcom przysługiwać środki ochrony prawnej.
Wobec stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik
postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
WYROK
z dnia 8 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: FCC Construccion
S.A. z siedzibą w Barcelonie, Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. z siedzibą
w Wojkowicach w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Olsztynie
przy udziale wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania;
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: FCC
Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: FCC
Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. kwotę 23.600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 393/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie – prowadzi w trybie przetargu
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Rozbudowę drogi
wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie.
W dniu 27 lutego 2012 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum: FCC Construccion S.A., Grupa Finansowa Cargo Sp. z o.o. –
wnieśli odwołanie wobec czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146
ust. 6 oraz art. 12 a ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt
7 ustawy Pzp, Zamawiający powołał się na wyniki kontroli uprzedniej przeprowadzonej przez
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, która wykazała, że w toku postępowania
Zamawiający naruszył przepisy art. 12a, 25 ust. 1 oraz 148 ustawy Pzp, tj.:
1. W dniu 25 marca 2011r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną do Urzędu
Oficjalnych Publikacji WE sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie opisu
sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem osobowym. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 marca 2011 r., zaś nowy termin na złożenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyznaczony został na 12 kwietnia
2011 r., zatem Zamawiający przedłużył termin składania wniosków o mniej niż 30 dni
w związku z dokonaniem istotnej zmiany ogłoszenia. Zmiana warunków udziału
w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego polegała na złagodzeniu wymagań
w zakresie doświadczenia kadry w stosunku do wymaganych pierwotnie w ogłoszeniu
o zamówieniu.
2. W ogłoszeniu o zamówieniu, na potwierdzenie spełniania warunku dysponowania
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający wymagał dokumentu, którego
nie miał prawa żądać, tj. oświadczenia wykonawcy, że osoby, które będą uczestniczyć
w wykonaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia budowlane i są członkami
właściwych Izb Samorządu Zawodowego.
3. Zgodnie z rozdziałem I pkt. 15 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wybrany wykonawca
wniósł zabezpieczenie należytego wykonania w wysokości 10% podanej ceny w ofercie,
w jednej z form określonych w art. 148 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z 12 września 2011 r.
Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy, czy dopuszczalne jest wniesienie
zabezpieczenia należytego wykonania umowy przez poszczególnych partnerów
konsorcjum w częściach, w formie kilku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych,
w taki sposób, aby łączna kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy
odpowiadała kwocie łącznej wymaganej przez Zamawiającego, wskazał, że nie wyraża
zgody i zapis ten pozostaje bez zmian.
Zamawiający podkreślił, iż wskazane naruszenia zostały potwierdzone uchwałą
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 grudnia 2011 r., sygn. akt KIO/KU 109/11 oraz że
mogły mieć wpływ na wynik postępowania, to jest w szczególności na wybór oferty
najkorzystniejszej. Zdaniem Zamawiającego, zaistniałe wady mają charakter trwały
i nieusuwalny, prowadzący do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp.
W ocenie Odwołującego decyzja o unieważnieniu postępowania była bezpodstawna.
Odwołujący podniósł, że podstawą do unieważnienia postępowania jest jedynie stwierdzenie
uchybienia kwalifikowanego, wymienionego wprost w przepisie art. 93 Pzp, nie zaś
stwierdzenie jakiegokolwiek uchybienia przepisom ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 12a, 25 ust.
1 oraz 148 Pzp nie może stanowić podstawy do unieważnienia umowy o zamówienie
publiczne, bowiem naruszenia te nie miały, co przyznaje sam Zamawiający, i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
W odniesieniu do naruszenia art. 12a ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że
ustawodawca nie wskazał skutków nieprzedłużenia terminu składania ofert o czas określony
w tym przepisie. Powołując się na orzecznictwo KIO Odwołujący wskazał, że naruszenie art.
12a Pzp, nie musi w każdym przypadku prowadzić do unieważnienia postępowania,
a stwierdzając wpływ naruszenia na wynik postępowania należy wykazać, że gdyby nie
określone naruszenie przepisów ustawy Pzp postępowanie zakończyłoby się wyborem innej
oferty, bądź koniecznością unieważniania postępowania.
Odwołujący podniósł, że przedmiot niniejszego zamówienia, tj. zakres robót i wysoki
stopień ich skomplikowania, powoduje, iż krąg wykonawców, którzy mogą się ubiegać o to
zamówienie jest ograniczony. Wykonawcy, którzy ubiegają się o to zamówienie muszą
dysponować wykwalifikowaną kadrą niezbędną do wykonania przedmiotu umowy, co jest
okolicznością z góry zakładaną przez wykonawców ubiegających się o zamówienia
publiczne. Wymagania Zamawiającego w tym zakresie nie odbiegały od standardowych
wymagań w tego typu postępowaniach, a ich zliberalizowanie (polegające w istocie na
dopuszczeniu, aby wymagane doświadczenie osoby te zyskały w toku kilku kontraktów) nie
było na tyle istotne, aby mogło zadecydować o tym, iż nowe podmioty zainteresują się tym
przetargiem. Przeciwnie, liczba wniosków o dopuszczenie do tego postępowania wskazuje
na duże zainteresowanie postępowaniem, pomimo nieprzedłużenia terminu na złożenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, nie stanowi również podstawy unieważnienia postępowania
fakt naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez żądanie od wykonawców dokumentu,
który nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania oraz nie został wymieniony
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Odwołujący wskazał, że oferty założyło siedmiu
wykonawców, w tym konsorcja firm, w skład których wchodziły podmioty mające swoje
siedziby w Hiszpanii, Czechach i Portugalii. Żaden z przedsiębiorców mających swoją
siedzibę poza terytorium RP nie został z postępowania wykluczony z uwagi na brak
spornego oświadczenia, sporny warunek nie miał zatem żadnego wpływu na przebieg
postępowania, tak w przypadku podmiotów mających swoją siedzibę na terytorium RP, jak
i poza nią. Ponadto Odwołujący wskazał, że przedmiot zamówienia jest na tyle
skomplikowany, że prowadzi do naturalnego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogą
ubiegać się o zamówienie publiczne. Z drugiej zaś strony same wymagania stawiane przez
Zamawiającego, co do kadry jaką musi dysponować wykonawca przy wykonaniu tak
skomplikowanego zamierzenia inwestycyjnego nie były, nawet w pierwotnej formie, zbyt
wygórowane. Nie sposób więc przyjąć, iż wykonawcy, którzy zamierzali ubiegać się
o niniejsze zamówienie, nie byliby w stanie sprostać tym niezbyt wygórowanym wymaganiom
tylko dlatego, że zobowiązani byli złożyć oświadczenie o przynależności personelu do
właściwej izby samorządu zawodowego.
Odnosząc się do naruszenia art. 148 ustawy Pzp poprzez niedopuszczenie
możliwości, aby wykonawcy składający ofertę wspólną złożyli zabezpieczenie nienależytego
wykonania umowy w częściach w formie kilku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych,
Odwołujący podniósł, że uchybienie to nie miało wpływu na wynik postępowania. Zdaniem
Odwołującego, postanowienia SIWZ nie mogą zmienić bezwzględnie obowiązujących
przepisów prawa, a do takich należą art. 141, 148 oraz 23 ust. 3 ustawy Pzp. Zatem
postanowienia SIWZ niezgodne z normą o charakterze ius cogens pozostają bezskuteczne,
co oznacza, że wykonawcy są uprawnieni do wniesienia zabezpieczenia w formach i na
zasadach wynikających wprost z ustawy. Postawienie takiego wymogu, choć obiektywnie
niezgodne z przepisami Pzp, nie mogło więc wpłynąć na wynik postępowania o zamówienie
publiczne, bowiem Zamawiający na tej podstawie i tak nie mógłby skutecznie wykluczyć
wykonawcy.
Odwołujący podniósł również, że przedmiotowe uchybienie Zamawiającego nie mogło
mieć wpływu na decyzję wykonawców o ubieganie się o zamówienie publiczne. Wykonawcy
decyzję taką podejmują w praktyce, w przetargach ograniczonych, w oparciu
o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu. W niniejszym postępowaniu w ogłoszeniu
znalazło się zaś jedynie stwierdzenie, że wyłoniony wykonawca przed podpisaniem umowy
zobowiązany będzie do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
w wysokości 10 % kwoty kontraktowej brutto (pkt III. 1.1. Ogłoszenia). Informacje co do
sposobu wniesienia zabezpieczenia otrzymali tylko wykonawcy zaproszeni do składania
ofert, a trudno przyjąć, aby wykonawca zakwalifikowany do kolejnego etapu postępowania
zdecydował się nie składać oferty tylko z powodu konieczności wniesienia zabezpieczenia
w postaci żądanej przez Zamawiającego.
Odwołujący podniósł, że wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp przesłanka
unieważnienia postępowania dotyczy zdarzeń wyjątkowych, nie podlega rozszerzającej
interpretacji i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie wykazał, że zachodzą przesłanki do
unieważnienia postępowania, poprzestając na stwierdzeniu, iż opisane naruszenia mogą
mieć wpływ na wynik postępowania, bez wskazania argumentów i dowodów na
potwierdzenie tej tezy. Odwołujący wskazał, że ani w informacji o wyniku kontroli, ani
w uchwale KIO, nie stwierdza się, jakoby wskazane naruszenia przepisów ustawy Pzp miały
charakter uzasadniający unieważnienie postępowania. Przeciwnie, Prezes UZP opisane
powyżej naruszenia określił jako „inne" i opisuje je po naruszeniu, które Zamawiający mógł
jeszcze usunąć. Gdyby więc Prezes traktował naruszenia opisane powyżej jako naruszenia
wymagające unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, nie opisywałby je
w drugiej kolejności i nie sugerował konieczności wezwania jednego z wykonawców do
uzupełnienia dokumentów.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, w Informacji o wyniku kontroli z 2 grudnia
2011 r. stwierdził naruszenie przez Zamawiającego:
− art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na braku podstaw do żądania od wykonawcy
przedłożenia oświadczenia potwierdzającego przynależność osób wskazanych do
wykonania zamówienia do właściwej izby samorządu zawodowego, bowiem powołany
dokument nie był niezbędny do przeprowadzenia postępowania oraz nie został
wymieniony w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane;
− art. 12a ust. 2 ustawy Pzp, polegające na nieprzedłużeniu terminu składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy dokonywaniu modyfikacji treści
ogłoszenia w zakresie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
– okres od przekazania zmiany ogłoszenia (tj. 25 marca 2011 r.) do wyznaczonego
terminu składania wniosków (tj. 12 kwietnia 2011 r.) wynosił 18 dni, a zatem był krótszy
niż wymagane minimum (30 dni);
− art. 148 ustawy Pzp, polegające na niedopuszczeniu możliwości, aby wykonawcy
składający ofertę wspólną złożyli zabezpieczenie nienależytego wykonania umowy
w częściach w formie kilku gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, w taki sposób,
aby łączna kwota zabezpieczenia należytego wykonania umowy odpowiadała kwocie
łącznej wymaganej przez zamawiającego.
Powyższe naruszenia zostały w Informacji o wyniku kontroli określone jako inne
naruszenia. Ponadto Prezes Urzędu poinformował o naruszeniu 26 ust. 3 ustawy Pzp i wydał
zalecenie zmierzające do jego usunięcia, poprzez wezwanie wykonawcy do złożenia
opłaconej polisy OC.
W dniu 8 grudnia 2011 r. Zamawiający zgłosił zastrzeżenia dotyczące stwierdzonych
naruszeń, które nie zostały uwzględnione przez Prezesa Urzędu. Krajowa Izba Odwoławcza,
uchwałą z 29 grudnia 2011 r. (KIO/KU 109/11) podzieliła stanowisko Prezesa Urzędu
i wyraziła opinię, że zastrzeżenia zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie.
W dniu 17 lutego 2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Uzasadniając tę decyzję
Zamawiający podał m.in., że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia przepisów ustawy są
nieusuwalne i jak wynika z treści Informacji o wyniku kontroli uprzedniej mogły mieć wpływ
na wynik przedmiotowego postępowania (…). Stwierdzone przez Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych oraz podtrzymane przez Krajową Izbę Odwoławczą naruszenia przepisu art. 25
ust. 1, art. 12a ust. 2 i art. 148 ustawy Prawo zamówień publicznych obliguje i uprawnia
Zamawiającego w obecnym stanie faktycznym i prawnym do podjęcia czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wskazał również, że pozostaje poza
wszelką wątpliwością, iż naruszenie przepisów przepisu art. 25 ust. 1, art. 12a ust. 2 i art.
148 ustawy Pzp stanowi działanie, które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik
prowadzonego postępowania, to jest w szczególności na wybór oferty najkorzystniejszej (…).
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący, który złożył najkorzystniejszą ofertę, spełnia
określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.
ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu
zamówienia.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny ustalony przez Prezesa UZP i przedstawiony w Informacji o wyniku
kontroli nie jest między stronami sporny. Istotą sporu jest to, czy stwierdzone w wyniku
kontroli uprzedniej naruszenia są niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i Przystępującego o braku podstaw
faktycznych unieważnienia postępowania, stwierdzając, że mimo naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy, zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania
umowa nie podlegałaby unieważnieniu.
Podkreślić należy, że Zamawiający, wszczynając postępowanie o udzielenie
zamówienia, co do zasady ma obowiązek dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty i udzielić
zamówienia, taki jest bowiem cel postępowania. Wyjątkiem od tej zasady jest zaistnienie
szczególnych okoliczności, enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy Pzp
i niepodlegających rozszerzającej interpretacji. Jedną z tych okoliczności jest zaistnienie
w postępowaniu takich wad, które nie dadzą się usunąć i uniemożliwiają zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zdaniem Zamawiającego, zawarta przez niego umowa, ze względu na naruszenia
przepisów, których dopuścił się prowadząc postępowanie, podlegałaby unieważnieniu na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Należy jednak stwierdzić, że nie każde naruszenie
przepisów ustawy, nawet jeśli – ze względu na etap, w którym znajduje się postępowanie –
nie jest możliwe do usunięcia, stanowi okoliczność uzasadniającą unieważnienie umowy na
podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a zarazem unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 tej ustawy. Okolicznością taką jest jedynie niezgodna z ustawą czynność
lub zaniechanie, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Wykazanie
takiego wpływu obciąża Zamawiającego. Podkreślenia wymaga, że nie może być to wpływ
bliżej nieokreślony i nieuprawdopodobniony.
Zdaniem Izby, Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania,
nie wykazał, że czynności podjęte z naruszeniem przepisów ustawy miały lub mogły mieć
wpływ na wynik postępowania. Zamawiający powołał się na wyniki przeprowadzonej przez
Prezesa UZP kontroli uprzedniej, które – jak twierdzi – obligowały go do unieważnienia
postępowania. Tymczasem w Informacji o wyniku kontroli brak jest jakiekolwiek stwierdzenia
o wpływie naruszeń na wynik postępowania oraz o konieczności unieważnienia
postępowania. Co więcej, w Informacji o wyniku kontroli zostało sformułowane zalecenie
zmierzające do usunięcia innej nieprawidłowości (co byłoby zupełnie niecelowe, gdyby
Prezes Urzędu stał na stanowisku, że postępowanie podlega unieważnieniu). Również
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpatrując zastrzeżenia Zamawiającego, nie wskazała na
istnienie podstaw do unieważnienia postępowania.
Przeprowadzone na rozprawie postępowanie dowodowe także nie wykazało, żeby
naruszenia przepisów, które bezspornie miały miejsce, uniemożliwiały zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po pierwsze, warunki udziału w postępowaniu
(dotyczące doświadczenia kadry), których zmiana obligowała do przedłużenia terminu
składania wniosków o 30 dni, zostały złagodzone w stosunku do pierwotnych, trudno więc
uzasadnić tezę, że przedłużenie terminu tylko o 18 dni mogło ograniczyć krąg wykonawców,
którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia. Po drugie, Zamawiający nie uprawdopodobnił
nawet, że wymóg złożenia oświadczenia o przynależności personelu do właściwych izb
samorządu zawodowego, mógł wpłynąć na wynik postępowania. Wymóg ten nie miał oparcia
w przepisach prawa, nie oznacza to jednak, że w jakikolwiek sposób mógł zaważyć na
wyniku postępowania. Jego niespełnienie nie mogło stanowić (i nie stanowiło) podstawy
wykluczenia wykonawcy z postępowania. Po trzecie, niezgodne z ustawą wymagania
dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostały sformułowane przez
Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców dopiero 12 września 2011
r., tj. po dokonaniu oceny wniosków i zaproszeniu do składania ofert, a więc w czasie, kiedy
krąg wykonawców ubiegających się o zamówienie był już ustalony, a sporny wymóg, jako
niezgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi, nie mógł być przez Zamawiającego
egzekwowany. Trudno więc dopatrzyć się choćby potencjalnego wpływu tego naruszenia na
wynik postępowania.
Odnosząc się do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp, Izba podkreśla, że podstawa ta została przywołana przez
Zamawiającego dopiero na rozprawie i uzasadniana była grożącymi mu korektami
finansowymi w związku ze stwierdzonymi naruszeniami przepisów ustawy. Jednakże,
informując wykonawców o unieważnieniu postępowania Zamawiający powołał się jedynie na
przepis art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp, natomiast o okolicznościach, które – jego zdaniem –
uzasadniają unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 uzyskał wiedzę
już po dokonaniu czynności unieważnienia. Tymczasem ocenie Izby podlega prawidłowość
czynności objętej odwołaniem, w tym przypadku unieważnienia postępowania z uwagi na
wady postępowania uniemożliwiające zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Zamawiający, broniąc tej decyzji, próbuje ją sanować okolicznościami, które nie stanowiły jej
podstawy i o których nie zostali poinformowani wykonawcy. Okoliczności te nie mogą mieć
wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli Zamawiający stwierdzi konieczność
unieważnienia postępowania na innej podstawie, to unieważnienie takie będzie nową
czynnością w postępowaniu, o której ma obowiązek poinformować wykonawców i wobec
której będą wykonawcom przysługiwać środki ochrony prawnej.
Wobec stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ na wynik
postępowania, odwołanie – stosownie do art. 192 ust. 2 ustawy Pzp – zostało uwzględnione.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..