KIO 397/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 397/12
WYROK
z dnia 8 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo-Mostowych CEZET BIS Sp. z o.o., ul. 17-go Stycznia 32, 27-200
Starachowice w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa
przy udziale Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
CEZET BIS Sp. z o.o., ul. 17-go Stycznia 32, 27-200 Starachowice i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo-Mostowych CEZET BIS Sp. z o.o., ul. 17-go Stycznia 32, 27-200
Starachowice tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych CEZET BIS Sp. z o.o.,
ul. 17-go Stycznia 32, 27-200 Starachowice na rzecz Mazowieckiego Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa kwotę:
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 397/12
U z a s a d n i e n i e
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Remont drogi wojewódzkiej nr 725 na odcinku od km 22+632
do km 25+300 na terenie gminy Błędów, pow. grójecki, woj. mazowieckie.- nr postępowania
005/12”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 stycznia 2012 r. pod nr 17627.
W postępowaniu tym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
CEZET BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Starachowicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 lutego
2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została
przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie zostało złożone na skutek
informacji o wynikach czynności badania i oceny ofert i wykluczenia Odwołującego
z postępowania, która to informacja została przesłana Odwołującemu faksem w dniu
22 lutego 2012 r.
Do postępowania odwoławczego wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”) w dniu 2 marca 2012 r., na skutek wezwania
Zamawiającego z dnia 29 lutego 2012 r., złożył zgłoszenie przystąpienia po stronie
Zamawiającego. Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania
odwoławczego.
Postanowieniem Izby z dnia 1 marca 2012 r. sprawa odwołania została skierowana
do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron. W dniu 8 marca 2012 r. przeprowadzono
w tej sprawie posiedzenie z udziałem stron oraz rozprawę.
Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika:
I. Stanowisko Odwołującego.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i w konsekwencji niewybrania jego oferty. W tym
zakresie Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie naruszające art. 2 Konstytucji RP
w zakresie zasady lex retro non agit w wyniku przyjęcia dla niniejszego stanu faktycznego
aktualnego brzmienia powyższej normy zamiast brzmienia sprzed nowelizacji
obowiązującego do dnia 24 października 2008 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
naruszył także art. 33 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania;
2) nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny zgłoszonych ofert;
3) obciążenia Zamawiającego kosztami odwołania i zasądzenia ich zwrotu na rzecz
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykluczył go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w oparciu o prawomocny
w części wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2011 r. (sygn. akt:
II C 897/10), zasadzający od Odwołującego na rzecz Zamawiającego naprawienie
wyrządzonej szkody. Wskazał, że wyrok ten dotyczy umowy Zamawiającego z Odwołującym
nr 314/W/RZ/2007 zawartej w dniu 3 września 2007 r. Podniósł, że szkoda objęta tym
wyrokiem powstała przed dniem 29 maja 2008 r., gdyż ujawnia ją protokół z przeglądu
przedmiotu umowy z tego właśnie dnia załączony do odwołania. Podkreślił on, że art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został znowelizowany przez ustawę z dnia 4 września 2008 r., która
weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. Wskazał na art. 4 tej ustawy, który zawiera
przepisy intertemporalne, z których to wynika, że do postępowań i umów w sprawie
zamówień publicznych wszczętych przed datą 24 października 2008 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. W szczególności wskazał na treść art. 4 ust. 4 ustawy nowelizującej -
„Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie
niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe''. Z tego wynika, zdaniem
Odwołującego, że skutki umów zawartych przed wspomnianą nowelizacją należy oceniać
przez pryzmat przepisów Prawa zamówień publicznych sprzed nowelizacji.
Przywołał art. 3 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, aby ustawa działała wstecz
musi wynikać to z jej brzmienia lub celu, natomiast w noweli z dnia 4 września 2008 r. brak
takich zapisów. Powyższe jest aktualne - w jego ocenie - w szczególności w zakresie
obecnej normy art. 24a oraz art. 154 pkt 5a ustawy Pzp. Podkreślił, że do dnia nowelizacji,
tj. do dnia 24 października 2008 r., przepisy te nie istniały. Nie istniał także prowadzony
przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wykaz wykonawców podlegających
wykluczeniu z wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że Odwołujący, kwestionując zasadność roszczeń zgłaszanych przez
Zamawiającego odnośnie wysokości szkody powstałej w toku realizacji umowy
nr 314/W/RZ/2007 z dnia 3 września 2007 r. i decydując się na drogę postępowania
sądowego, móg spodziewać się, w razie ewentualnego niepowodzenia, określonych
konsekwencji, które wynikały z ówczesnego stanu prawnego. Powołał się na poprzednie
brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Odwołujący powinien być
wykluczona z udziału w postępowaniach przez okres 3 lat liczony od momentu wyrządzenia
szkody. Wskazując na protokół przeglądu z dnia 29 maja 2008 r. podkreślił, że od momentu
powstania szkody do wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
minął okres 3,5 roku, co w świetle poprzednio obowiązującego unormowania, wedle którego
jego zdaniem oceniać należy umowę zawartą w dniu 3 września 2007 r., Odwołujący nie
podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania. W jego ocenie czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego narusza art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż do
oceny umowy sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. i oceny jej skutków zaistniałych
przed tą datą przyjmuje aktualne brzmienie tego przepisu, co narusza zasadę nieretroakcji.
Odwołującej podkreślił także, że jest mu znany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 14 września 2011 r. w sprawie KIO 1875/11 dotyczący zastosowania normy
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, jednak według niego okoliczności tamtej sprawy dotyczyły
odmiennego stanu faktycznego i prawnego. Wskazał, że przede wszystkim nowelizacja
wprowadzająca w życie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp zawierała wąskie przepisy
intertemporalne - art. 2 stwierdzał jedynie, że do postępowań wszczętych przed nowelizacją
stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast regulacja wprowadzająca zmianę art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zawierała bardziej rozbudowane przepisy przejściowe, zwłaszcza
zapis art. 4 ust. 4 noweli, iż do oceny umów zawartych przed wejściem w życie nowelizacji
stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis wyraźnie wskazuje, że do skutków takich umów
stosuje się przepisy przed zmianą. Podkreślił, że skutki noweli wprowadzającej art. 24 ust. 1
pkt 1a ustawy Pzp dotyczyły jedynie wykluczenia z postępowań organizowanych przez
konkretnego zamawiającego. Natomiast zmieniona norma art. 24 ust. 1 pkt 1 dotyczy
wykluczenia z postępowań organizowanych przez wszystkich zamawiających. Zwrócił
również uwagę na ścisłe powiązanie z powyższym przepisem art. 24a i art. 154 pkt 5a tejże
ustawy. Według niego wykładnia dokonana przez Zamawiającego prowadzi w konsekwencji
do zastosowania art. 24a i wpisania na listę wykonawców podlegających wykluczeniu
w oparciu o skutki umowy z dnia 3 września 2007 r. Taka interpretacja – w jego ocenie - jest
nie do pogodzenia z konstytucyjną zasadą demokratycznego państwa prawa i wypływającą
z niej zasadą lex retro non agit.
Powołując się na komentarz do art. 2 Konstytucji B. Banaszaka podkreślił, że
„Zasada niedziałania prawa wstecz nakazuje, "by nie stanowić norm prawnych, które
nakazywałyby stosować nowo ustanowione normy prawne do zdarzeń (rozumianych sensu
largo), które miały miejsce przed wejściem w życie nowo ustanowionych norm prawnych
i z którymi prawo nie wiązało dotąd skutków prawnych normami tymi przewidzianych. (...)
Trybunał Konstytucyjny dopuszcza odejście od zasady niedziałania prawa wstecz (zakaz
retroakcji) wywiedzionej z zasady demokratycznego państwa prawnego także tym, że nowa
regulacja, mająca działać wstecz, jest korzystniejsza dla adresata.”. Według niego zmiana
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie jest korzystniejsza dla obywateli.
Zauważył także, iż początkowo sam Zamawiający inaczej interpretował wskazaną
normę pkt 1, gdyż pomimo, iż orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca
2011 r. uprawomocniło się w części w sierpniu 2011 r., to jednak Zamawiający nie przesłał
niezwłocznie odpisu tego wyroku Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych do czego
zobowiązywał go przepis art. 24a wspomnianej ustawy. Wypływa z tego jego zdaniem
wniosek, iż Zamawiający do momentu wykluczenia Odwołującego interpretował zmienione
przepisy w taki sam sposób, jak zaprezentowany w odwołaniu.
Wskazał również, iż przyjęcie wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dokonanej
przez Zamawiającego prowadzi do niemożliwych do zaakceptowania w świetle
art. 2 Konstytucji RP oraz art. 3 kodeksu cywilnego skutków. Takie pojmowanie zmienionego
przepisu prowadzi w jego ocenie do podważenia pewności obrotu prawnego i zasady
racjonalnej legislacji. Podkreślił, że ustawodawca wprowadził tak rozbudowane przepisy
przejściowe dotyczące umów zawartych przed zmianą przepisów, aby nie doprowadzić do
sytuacji, w której wykonawcy byliby wykluczeni z wszystkich postępowań w kraju bez
możliwości podjęcia działań przeciwdziałających takim konsekwencjom. Racjonalny
ustawodawca nie zaskakuje obywateli wprowadzaniem zmian w systemie prawnym,
w sposób uniemożliwiający przygotowanie się na te zmiany. W tym właśnie celu – jak
podkreślił - przewidziano m.in. vacatio legis, aby adresaci norm prawnych mogli się z nimi
zapoznać i podjąć ewentualne czynności dostosowujące do wprowadzanych zmian. Skoro
dany podmiot w danym porządku prawnym podjął określone działania, wiedząc, że wywołują
one sprecyzowane konsekwencje prawne, to wprowadzenie zmiany w prawie, która rodzi
całkowicie odmienne następstwa dla tamtych działań jest sprzeczne z zasadą
demokratycznego państwa prawa oraz zasadą zaufania obywateli do państwa. Podniósł, że
wskazany problem dotyczy retroaktywności, a nie retrospektywności. Wyrządzenie
Zamawiającemu szkody przez Odwołującego miało miejsce przed wprowadzeniem
omawianych zmian w systemie zamówień publicznych, zaistniałe wtedy skutki w jego ocenie
należy oceniać przez pryzmat ówczesnych uregulowań. Skutki te zaś nie mają charakteru
ciągłego, gdyż szkoda powstała w ściśle określonym czasie.
Wskazał także, że zgodnie z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP jej przepisy stosuje się
bezpośrednio.
W toku rozprawy Odowłujący podtrzymał swoje stanowisko i dodtkowo wniósł
o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępownaia odwoławczego.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy przedłożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego. Wskazał on na niezasadność stanowiska Odwołującego
w przedmiotowej sprawie. Podkreślił, że art. 4 ust. 4 ustawy nowelizującej z dnia 4 września
2008 r. przepisy ustawy Pzp stanowi, że do umów zwartych przed dniem wejścia w życie tej
ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, co - w jego ocenie - oznacza, że do umów
zawartych przed dniem 24 października 2008 r. mają zastosowanie przepisy rozdziału IV
ustawy Pzp „Umowy w sprawach zamówień publicznych”, tj. od art. 139 do art. 151 ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 października 2008 r. Zamawiający podkreślił, że
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ma zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętych po dniu 24 października 2008 r. i wbrew wywodom odwołania dla
jego zastosowania nie ma znaczenia stan prawny istniejący w chwili zawierania umowy
314/W/RZ/2007 o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, że takie stanowisko
potwierdzają wyroki KIO z dnia 7 września 2011 r. (sygn. akt: KIO 1822/11) oraz z dnia
14 września 2011 r. (sygn. akt: KIO 1875/11) wydane w sprawach dotyczących wykluczenia
wykonawców na podstawie przesłanki z art. 24 ust. 1a ustawy Pzp, niemniej przepisy
przejściowe dotyczące wszczęcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
w obydwu znowelizowanych przepisów ustalały taką samą zasadę (do postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy
nowelizacyjnej stosuje się przepisy dotychczasowe, a nie do umów zawartych przed
nowelizacją). Wobec okoliczności, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte w dniu 19 stycznia 2012 r. według Zamawiającego był on
zobowiązany do jego prowadzenia w oparciu o obowiązujące przepisy ustawy Pzp w tej
dacie. Tym samym, w jego ocenie, zasadnym było wykluczenie z postępowania
Odwołującego w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w pisemnej
odpowiedzi na odwołanie. Podkreślił dodatkowo, że gdyby ustawodawca chciał co do
regulacji art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i czasu wejścia w życie tego przepisu przewidzieć
jakieś szczególne zasady związane z wykluczeniem wykonawców w oparciu o moment
wyrządzenia szkody taki szczególny przepis w tym zakresie umieściłby w przepisach
przejściowych nowelizacji z 2008 r. Tymczasem takiego przepisu w przepisach wskazanej
nowelizacji brak.
Zamawiający wskazał również, że pismem z 27 lutego 2012 r. wystąpił do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 24a ustawy Pzp o umieszczenie
Odwołującego w wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia
należycie, prowadzonym przez Prezesa Urzędu. Wyjaśnił, że do chwili obecnej nie uzyskał
informacji ze strony Urzędu Zamówień Publicznych o rozpatrzeniu tego wniosku.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego i utrzymanie roztryśnięcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w mocy.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko popierając w całości
Zamawiającego. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1
w aktualnym brzmieniu został wprowadzony do regulacji ustawowych nowelizacją ustawy
Pzp z 5 listopada 2009 r. w związku z czym stanowisko i argumentacja Odwołującego
odnoszące się do brzmienia przepisu przejściowego art. 4 ust. 4 ustawy nowelizacyjnej
z 4 września 2008 r. nie mają w tym zakresie zastosowania. Wskazał także, że w polskim
systemie prawnym nie obowiązuje zasada retrospektywności. W tym zakresie musiałby być
– jego zdaniem - szczególny przepis przejściowy, który pozwalałby na stosowanie
konkretnych regulacji wstecz, tymczasem przesłanka opisana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp pozwala w ocenie Odwołującego na wykluczenie wykonawcy z postępowania
w przypadku stwierdzenia, że w ciągu trzech ostatnich lat przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego uprawomocniło się orzeczenie sądu stwierdzające
szkodę, niezależnie od sytuacji, kiedy zawarto umowę w wyniku, której wyrządzono szkodę.
Według Przystępującego przyjęcie stanowiska Odwołującego prowadziłoby do sytuacji,
w której przez okres trzech lat od wejścia w życie przepisu nie można byłoby wykluczać
z postępowania nierzetelnych wykonawców, gdyby zaś ustawodawca chciał wprowadzić taką
regulację wprowadziłby w tym zakresie szczególny przepis przejściowy, który odraczałby
wejście w życie tej przesłanki na trzy lata. Przystępujący wskazał także, że okres trzech lat
przywołany w art. 24 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp jest zbieżny z okresem przedawnienia roszczeń
w sprawach gospodarczych. Na poparcie swojego stanowiska wskazał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt. KIO 1822/11.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia
po stronie Zamawiającego złożonego przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie. Tym samym wskazany wykonawca stał się uczestnikiem niniejszego
postępowania odwoławczego.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące wykluczenia go z udziału w postępowaniu, co w sposób
bezpośredni uniemożliwia mu dostęp do zamówienia i pozbawia go możliwości jego
uzyskania oraz naraża na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody (uszczerbek).
Powyższe wskazuje na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia
odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2012 r. poinformował
Odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na postawie art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający powołał się na okoliczność
wyrządzenia Zamawiającemu szkody przez tego wykonawcę na skutek wykonania
zamówienia nienależycie. Podkreślił, że szkoda w tym zakresie została stwierdzona
prawomocnym orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie II Wydział Cywilny z dnia
20 lipca 2011 r. (sygn. akt: II C 897/10), które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed
wszczęciem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że wyrok ten stał się prawomocny zgodnie z art. 363 § 3 Kpc w części
niezaskarżonej przez tego wykonawcę, tj. zasądzającej na rzecz Zamawiającego kwotę
pieniężną z tytułu szkody, niekwestionowaną przez Odwołującego w złożonej apelacji
od części wyroku. Zamawiający podkreślił, że w uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy
stwierdził, że Powód (Zamawiający) poniósł szkodę z powodu nieusunięcia przez pozwaną
(Odwołującego) wad w postaci posiadania złej jakości drogi przez okres 2 lat.
Przywołany przez Zamawiającego wyrok został załączony do dokumentacji
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób zasadny
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Przywołany przepis stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło
się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Przepis ten wskazuje na konieczność
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego każdego wykonawcy
ubiegającego się o dane zamówienie, który dopuścił się wyrządzenia szkody przy
wykonywaniu zamówienia nie wykonując go w ogóle bądź wykonując je nienależycie.
Przepis ten wymaga także, aby wyrządzona szkoda została stwierdzona prawomocnym
orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania. Wypełnienie wszystkich okoliczności, o których mowa we wskazanym
przepisie, warunkuje bezwzględną koniecznością wykluczenia danego wykonawcy z udziału
w postępowaniu.
Z przepisem tym związana jest także regulacja art. 24a ustawy Pzp oraz art. 154 pkt
5a ustawy Pzp, jak również art. 154b ustawy Pzp. Przepisy te wskazują na obowiązek
prowadzenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych listy nierzetelnych wykonawców,
którzy nie wykonali zamówienia, bądź wykonali je nienależycie wyrządzając w ten sposób
szkodę konkretnemu zamawiającemu. Podstawą wpisu na tę listę Prezesa Urzędu stanowią
odpisy orzeczeń sądów powszechnych, które zamawiający niezwłocznie przekazują
Prezesowi Urzędu.
Art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w obecnym brzmieniu został wprowadzony do
przepisów ustawy Pzp ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz.1591). Na podstawie art. 5 tej ustawy jej przepisy weszły w życie zasadniczo po
upływie 14 dni od dnia jej ogłoszenia tj. w dniu 22 grudnia 2009 r. Przepis przejściowy
wprowadzający w życie regulacje tej ustawy został zasadniczo określony w art. 3 ust. 1 tej
ustawy. Z regulacji tej wynika, że do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz
konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje przepisy
dotychczasowe. W ust. 2 tego przepisu przewidziano dodatkowo szczególną regulację
dotyczącą wejścia w życie znowelizowanego art. 38 ustawy Pzp, zaś w art. 4 przewidziano
szczególne regulacje dotyczące wejścia w życie przepisów odnoszących się do zmiany
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym zatem istotnym w tym zakresie jest regulacja przepisów przejściowych
tej ustawy nowelizacyjnej, która wskazuje co do zasady na wejście w życie nowych regulacji
- w tym dotyczących przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - w dniu 22 grudnia 2009 r., zaś momentem istotnym z punktu
widzenia prowadzenia konkretnych postępowań o zamówienie publiczne i stosowania w nich
bądź nie nowych regulacji, jest moment wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Żaden inny przepis tej ustawy nowelizacyjnej nie wprowadza szczególnych
regulacji odnoszących się do czasu wejścia w życie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czy też
wprost samej przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawcy, który wyrządził szkodę
poprzez niewykonanie, bądź nienależyte wykonanie zamówienia. Żadna regulacja prawna w
tym zakresie nie uzależnia mocy obowiązującej tego przepisu od innego momentu niż data
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym następuje
weryfikacja wykonawcy pod kątem braku negatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, w tym przesłanki z pkt 1 tego
przepisu. Żaden przepis nie uzależnia także obowiązywania tej regulacji, od momentu, w
którym wyrządzono zamawiającemu szkodę. Dla oceny wypełnienia tej przesłanki, biorąc
pod uwagę zakres merytoryczny opisanej przez ustawodawcę dyspozycji tego przepisu,
istotny jest tylko okres trzech lat wstecz – przed wszczęciem danego postępowania, w
którym następuje weryfikacja wykonawcy - w którym to okresie uprawomocniło się konkretne
orzeczenie sądu powszechnego stwierdzające wyrządzenie zamawiającemu szkody przy
wykonywaniu zamówienia publicznego.
Orzeczenie, w oparciu o które Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w
postępowaniu uprawomocniło się w 2011 r., zaś przedmiotowe postępowanie zostało
wszczęte w styczniu br., zatem niewątpliwe jest, że uprawomocnienie orzeczenia
stwierdzającego szkodę przy wykonywaniu zamówienia przez Odwołującego nastąpiło w
okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Co do stwierdzenia szkody – zdaniem Izby – jest ona niewątpliwa w oparciu o treść
uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2011 r. (sygn. akt: II C
897/10), zresztą okoliczność wyrządzenie szkody i jej stwierdzenie przez sąd powszechny
była niesporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego i jego uczestnikiem i nie
była kwestionowana przez samego Odwołującego.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego prezentowanego w odwołaniu, jak i w
toku rozprawy odnośnie regulacji przepisów przejściowych zawartych w ustawie z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) Izba stwierdziła, że stanowisko Odwołującego w tym
zakresie nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa.
Niewątpliwie stwierdzić należy, że przepisy tej ustawy w sposób zasadniczy
wprowadziły do regulacji ustawy Pzp instytucję wykluczenia wykonawcy z postępowania z
powodu wyrządzenia zamawiającemu szkody w związku z niewykonaniem bądź
nienależytym wykonaniem zamówienia. To przepisy tej ustawy wprowadzały także regulacje
dotyczące prowadzenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych listy nierzetelnych
wykonawców (art. 24 a, art. 154 pkt 5a ustawy Pzp). Wskazane instytucje zatem zostały
wprowadzone do ustawy Pzp w sposób zasadniczy właśnie przepisami tej nowelizacji.
Wskazana powyżej ustawa nowelizacyjna z 5 listopada 2009 r. w sposób nieznaczny tylko
doregulowała te instrumenty stosowane wobec nierzetelnych wykonawców (przesłanka do
wykluczenia oraz lista prowadzona przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych). W tym
zakresie co do art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp mieliśmy do czynienia z nieznaczną korekta
tego przepisu wyłącznie w zakresie tej okoliczności, czy wykluczenie nierzetelnego
wykonawcy z postępowania następuje z powodu wyrządzenia szkody stwierdzonej
prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania
(nowelizacja z 2008 r.), czy też szkody stwierdzonej orzeczeniem sądu, które uprawomocniło
się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania (nowelizacja z 2009 r.).
Niezależnie od ustaleń poczynionych przez Izbę powyżej co do obowiązywania w
aktualnym stanie prawnym art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym przez
przepisy nowelizacji z 5 listopada 2009 r. Izba odniosła się także do stanowiska
Odwołującego dotyczącego brzmienia przepisu przejściowego ustawy nowelizacyjnej z 2008
r. – tj. art. 4 ust. 4 tej ustawy. W ocenie Izby przepis ten w żadnej mierze nie może odnosić
się do wejścia w życie regulacji art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Po pierwsze podkreślić należy, że literalne brzmienie art. 4 ust. 4 tej ustawy na
powyższe nie wskazuje. Ten przepis przejściowy w brzmieniu: „Do umów w sprawach
zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się
przepisy dotychczasowe” odnosi się bowiem do przepisów ustawy Pzp, które zostały
znowelizowane przepisami ustawy z 2008 r. w zakresie umów, czyli – jak słusznie podniósł
Zamawiający – przepisów ustawy Pzp umiejscowionych w art. od 139 do 151 ustawy Pzp, tj.
w dziele IV ustawy Pzp. Tymczasem art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp znajdujący się w dziale II
ustawy regulującym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie dotyczy wprost
umów w sprawie zamówienia publicznego, tylko kwestii prowadzenia postępowania przez
zamawiającego i obowiązku wykluczenia z postępowania nierzetelnych wykonawców.
Po drugie podkreślić należy, że na taki sposób rozumienia przepisów przejściowych
ustawy nowelizacyjnej z 2008 r. wskazuje brzmienie pozostałych, zawartych w art. 4 tej
ustawy regulacji. Ust. 1 art. 4 tej ustaw zawiera generalną normę przejściową uzależniającą
stosowanie nowych regulacji nowelizacji od momentu wszczęcia danego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ustawa nowelizacyjna z 2008 r. przewidywała konkretne
zmiany w zakresie wnoszenia środków ochrony prawnej (protestów, odwołań i skarg) stąd
też ustawodawca w tym zakresie zamieścił w ustawie nowelizacyjnej szczególną regulację
odnoszą się do tych instytucji (art. 4 ust. 2 ustawy nowelizacyjnej). Tak samo ustawa ta
zawierała konkretne zmiany w zakresie udzielania zamówień uzupełniających, stąd też
odrębny w tym zakresie przepis przejściowy określony w art. 4 ust. 3 tej ustawy. Podobna
regulacja zawarta w ust. 5 art. 4 nowelizacji odnosi się do szczególnych zmienianych
regulacji odnoszących się do kontroli prowadzonych przez Prezesa UZP. Nie sposób w
odmienny sposób traktować przepisu przejściowego odnoszącego się do umów w sprawie
zamówienia publicznego (art. 4 ust. 4 ustawy nowelizacyjnej). Przepis ten zatem - podobnie
jak wskazane powyżej – odnosi się do nowowprowadzanych wskazaną regulacją przepisów
dotyczących stricte umów w sprawie zamówienia publicznego uregulowanych w dziale IV
ustawy Pzp. Przywołane przepisy przejściowe nie zawierają szczególnej regulacji
odnoszącej się do wejścia w życie przepisów odnoszących się do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (dział II ustawy Pzp, a w nim art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Tym samym zatem w tym zakresie zastosowanie znajdzie regulacja generalna
zawarta w art. 4 ust. 1 ustawy Pzp uzależniająca wejście w życie nowych wprowadzanych
wskazaną nowelizacją regulacji prawnych od momentu wszczęcia danego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Taki sposób interpretacji przepisów przejściowych ustawy nowelizacyjnej z 2008 r.
potwierdza choćby przepis przejściowy ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 87, poz. 484), którą to nowelizacją wprowadzono w
życie wyłącznie jeden przepis ustawy Pzp, tj. art. 24 ust. 1a. Przepis ten przewiduje podobną
do określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przesłankę do wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowania, odnoszącą się do wypowiedzenia konkretnemu wykonawcy przez
konkretnego zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie
przewidziano w art. 2 tej ustawy generalny przepis przejściowy uzależniający wejście w życie
tego przepisu od momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
nie przepisu dotyczącego umów w sprawie zamówienia publicznego. W tym konkretnie
zakresie Izba wypowiadała się już w wyrokach z dnia 7 i 14 września 2011 r. (sygn. akt: KIO
1822/11 i KIO 1875/11), które to stanowisko Izba w przedmiotowej sprawie także potwierdza.
Izba zauważa także, że brak wpisania konkretnego wykonawcy na listę nierzetelnych
wykonawców prowadzoną przez Prezesa Urzędu nie ma znaczenia dla skuteczności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o okoliczności określone w art. 24 ust,.
1 pkt 1 ustawy Pzp. Takie stanowisko wyraził pośrednio Wojewódzki Sąd Administracyjny w
Warszawie (postanowienie z dnia 7 lipca 2009 r.; sygn. akt: V SA/Wa 658/09 oraz
postanowienie z dnia 16 listopada 2009 r., sygn. akt: SA/Wa 1628/09), wskazując na
wyłącznie informacyjny charakter listy prowadzonej przez Prezesa Urzędu
Z tych też względów Izba stwierdziła, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania, co skutkuje koniecznością oddalenia
odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz - stosownie
do w § 3 pkt 2 lit. b) przywołanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego.
Przewodniczący: ...................................
Członkowie: ...................................
....................................
WYROK
z dnia 8 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Ewa Sikorska
Robert Skrzeszewski
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lutego 2012 r. przez Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo-Mostowych CEZET BIS Sp. z o.o., ul. 17-go Stycznia 32, 27-200
Starachowice w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa
przy udziale Strabag Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
CEZET BIS Sp. z o.o., ul. 17-go Stycznia 32, 27-200 Starachowice i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Robót Drogowo-Mostowych CEZET BIS Sp. z o.o., ul. 17-go Stycznia 32, 27-200
Starachowice tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych CEZET BIS Sp. z o.o.,
ul. 17-go Stycznia 32, 27-200 Starachowice na rzecz Mazowieckiego Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Warszawie, ul. Mazowiecka 14, 00-048 Warszawa kwotę:
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………
Członkowie: …………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 397/12
U z a s a d n i e n i e
Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Remont drogi wojewódzkiej nr 725 na odcinku od km 22+632
do km 25+300 na terenie gminy Błędów, pow. grójecki, woj. mazowieckie.- nr postępowania
005/12”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19 stycznia 2012 r. pod nr 17627.
W postępowaniu tym wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych
CEZET BIS Sp. z o.o. z siedzibą w Starachowicach (dalej: „Odwołujący”) w dniu 27 lutego
2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia została
przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie zostało złożone na skutek
informacji o wynikach czynności badania i oceny ofert i wykluczenia Odwołującego
z postępowania, która to informacja została przesłana Odwołującemu faksem w dniu
22 lutego 2012 r.
Do postępowania odwoławczego wykonawca Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”) w dniu 2 marca 2012 r., na skutek wezwania
Zamawiającego z dnia 29 lutego 2012 r., złożył zgłoszenie przystąpienia po stronie
Zamawiającego. Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania
odwoławczego.
Postanowieniem Izby z dnia 1 marca 2012 r. sprawa odwołania została skierowana
do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron. W dniu 8 marca 2012 r. przeprowadzono
w tej sprawie posiedzenie z udziałem stron oraz rozprawę.
Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika:
I. Stanowisko Odwołującego.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i w konsekwencji niewybrania jego oferty. W tym
zakresie Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie naruszające art. 2 Konstytucji RP
w zakresie zasady lex retro non agit w wyniku przyjęcia dla niniejszego stanu faktycznego
aktualnego brzmienia powyższej normy zamiast brzmienia sprzed nowelizacji
obowiązującego do dnia 24 października 2008 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający
naruszył także art. 33 Kc w związku z art. 14 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania;
2) nakazania Zamawiającemu dokonania ponownej oceny zgłoszonych ofert;
3) obciążenia Zamawiającego kosztami odwołania i zasądzenia ich zwrotu na rzecz
Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający wykluczył go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w oparciu o prawomocny
w części wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2011 r. (sygn. akt:
II C 897/10), zasadzający od Odwołującego na rzecz Zamawiającego naprawienie
wyrządzonej szkody. Wskazał, że wyrok ten dotyczy umowy Zamawiającego z Odwołującym
nr 314/W/RZ/2007 zawartej w dniu 3 września 2007 r. Podniósł, że szkoda objęta tym
wyrokiem powstała przed dniem 29 maja 2008 r., gdyż ujawnia ją protokół z przeglądu
przedmiotu umowy z tego właśnie dnia załączony do odwołania. Podkreślił on, że art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp został znowelizowany przez ustawę z dnia 4 września 2008 r., która
weszła w życie w dniu 24 października 2008 r. Wskazał na art. 4 tej ustawy, który zawiera
przepisy intertemporalne, z których to wynika, że do postępowań i umów w sprawie
zamówień publicznych wszczętych przed datą 24 października 2008 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. W szczególności wskazał na treść art. 4 ust. 4 ustawy nowelizującej -
„Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie
niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe''. Z tego wynika, zdaniem
Odwołującego, że skutki umów zawartych przed wspomnianą nowelizacją należy oceniać
przez pryzmat przepisów Prawa zamówień publicznych sprzed nowelizacji.
Przywołał art. 3 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, aby ustawa działała wstecz
musi wynikać to z jej brzmienia lub celu, natomiast w noweli z dnia 4 września 2008 r. brak
takich zapisów. Powyższe jest aktualne - w jego ocenie - w szczególności w zakresie
obecnej normy art. 24a oraz art. 154 pkt 5a ustawy Pzp. Podkreślił, że do dnia nowelizacji,
tj. do dnia 24 października 2008 r., przepisy te nie istniały. Nie istniał także prowadzony
przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wykaz wykonawców podlegających
wykluczeniu z wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że Odwołujący, kwestionując zasadność roszczeń zgłaszanych przez
Zamawiającego odnośnie wysokości szkody powstałej w toku realizacji umowy
nr 314/W/RZ/2007 z dnia 3 września 2007 r. i decydując się na drogę postępowania
sądowego, móg spodziewać się, w razie ewentualnego niepowodzenia, określonych
konsekwencji, które wynikały z ówczesnego stanu prawnego. Powołał się na poprzednie
brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Odwołujący powinien być
wykluczona z udziału w postępowaniach przez okres 3 lat liczony od momentu wyrządzenia
szkody. Wskazując na protokół przeglądu z dnia 29 maja 2008 r. podkreślił, że od momentu
powstania szkody do wszczęcia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
minął okres 3,5 roku, co w świetle poprzednio obowiązującego unormowania, wedle którego
jego zdaniem oceniać należy umowę zawartą w dniu 3 września 2007 r., Odwołujący nie
podlega wykluczeniu z niniejszego postępowania. W jego ocenie czynność Zamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego narusza art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż do
oceny umowy sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. i oceny jej skutków zaistniałych
przed tą datą przyjmuje aktualne brzmienie tego przepisu, co narusza zasadę nieretroakcji.
Odwołującej podkreślił także, że jest mu znany wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 14 września 2011 r. w sprawie KIO 1875/11 dotyczący zastosowania normy
art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp, jednak według niego okoliczności tamtej sprawy dotyczyły
odmiennego stanu faktycznego i prawnego. Wskazał, że przede wszystkim nowelizacja
wprowadzająca w życie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy Pzp zawierała wąskie przepisy
intertemporalne - art. 2 stwierdzał jedynie, że do postępowań wszczętych przed nowelizacją
stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast regulacja wprowadzająca zmianę art. 24
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zawierała bardziej rozbudowane przepisy przejściowe, zwłaszcza
zapis art. 4 ust. 4 noweli, iż do oceny umów zawartych przed wejściem w życie nowelizacji
stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis wyraźnie wskazuje, że do skutków takich umów
stosuje się przepisy przed zmianą. Podkreślił, że skutki noweli wprowadzającej art. 24 ust. 1
pkt 1a ustawy Pzp dotyczyły jedynie wykluczenia z postępowań organizowanych przez
konkretnego zamawiającego. Natomiast zmieniona norma art. 24 ust. 1 pkt 1 dotyczy
wykluczenia z postępowań organizowanych przez wszystkich zamawiających. Zwrócił
również uwagę na ścisłe powiązanie z powyższym przepisem art. 24a i art. 154 pkt 5a tejże
ustawy. Według niego wykładnia dokonana przez Zamawiającego prowadzi w konsekwencji
do zastosowania art. 24a i wpisania na listę wykonawców podlegających wykluczeniu
w oparciu o skutki umowy z dnia 3 września 2007 r. Taka interpretacja – w jego ocenie - jest
nie do pogodzenia z konstytucyjną zasadą demokratycznego państwa prawa i wypływającą
z niej zasadą lex retro non agit.
Powołując się na komentarz do art. 2 Konstytucji B. Banaszaka podkreślił, że
„Zasada niedziałania prawa wstecz nakazuje, "by nie stanowić norm prawnych, które
nakazywałyby stosować nowo ustanowione normy prawne do zdarzeń (rozumianych sensu
largo), które miały miejsce przed wejściem w życie nowo ustanowionych norm prawnych
i z którymi prawo nie wiązało dotąd skutków prawnych normami tymi przewidzianych. (...)
Trybunał Konstytucyjny dopuszcza odejście od zasady niedziałania prawa wstecz (zakaz
retroakcji) wywiedzionej z zasady demokratycznego państwa prawnego także tym, że nowa
regulacja, mająca działać wstecz, jest korzystniejsza dla adresata.”. Według niego zmiana
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie jest korzystniejsza dla obywateli.
Zauważył także, iż początkowo sam Zamawiający inaczej interpretował wskazaną
normę pkt 1, gdyż pomimo, iż orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca
2011 r. uprawomocniło się w części w sierpniu 2011 r., to jednak Zamawiający nie przesłał
niezwłocznie odpisu tego wyroku Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych do czego
zobowiązywał go przepis art. 24a wspomnianej ustawy. Wypływa z tego jego zdaniem
wniosek, iż Zamawiający do momentu wykluczenia Odwołującego interpretował zmienione
przepisy w taki sam sposób, jak zaprezentowany w odwołaniu.
Wskazał również, iż przyjęcie wykładni art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp dokonanej
przez Zamawiającego prowadzi do niemożliwych do zaakceptowania w świetle
art. 2 Konstytucji RP oraz art. 3 kodeksu cywilnego skutków. Takie pojmowanie zmienionego
przepisu prowadzi w jego ocenie do podważenia pewności obrotu prawnego i zasady
racjonalnej legislacji. Podkreślił, że ustawodawca wprowadził tak rozbudowane przepisy
przejściowe dotyczące umów zawartych przed zmianą przepisów, aby nie doprowadzić do
sytuacji, w której wykonawcy byliby wykluczeni z wszystkich postępowań w kraju bez
możliwości podjęcia działań przeciwdziałających takim konsekwencjom. Racjonalny
ustawodawca nie zaskakuje obywateli wprowadzaniem zmian w systemie prawnym,
w sposób uniemożliwiający przygotowanie się na te zmiany. W tym właśnie celu – jak
podkreślił - przewidziano m.in. vacatio legis, aby adresaci norm prawnych mogli się z nimi
zapoznać i podjąć ewentualne czynności dostosowujące do wprowadzanych zmian. Skoro
dany podmiot w danym porządku prawnym podjął określone działania, wiedząc, że wywołują
one sprecyzowane konsekwencje prawne, to wprowadzenie zmiany w prawie, która rodzi
całkowicie odmienne następstwa dla tamtych działań jest sprzeczne z zasadą
demokratycznego państwa prawa oraz zasadą zaufania obywateli do państwa. Podniósł, że
wskazany problem dotyczy retroaktywności, a nie retrospektywności. Wyrządzenie
Zamawiającemu szkody przez Odwołującego miało miejsce przed wprowadzeniem
omawianych zmian w systemie zamówień publicznych, zaistniałe wtedy skutki w jego ocenie
należy oceniać przez pryzmat ówczesnych uregulowań. Skutki te zaś nie mają charakteru
ciągłego, gdyż szkoda powstała w ściśle określonym czasie.
Wskazał także, że zgodnie z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP jej przepisy stosuje się
bezpośrednio.
W toku rozprawy Odowłujący podtrzymał swoje stanowisko i dodtkowo wniósł
o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępownaia odwoławczego.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy przedłożył do akt sprawy pisemną odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów
postępowania odwoławczego. Wskazał on na niezasadność stanowiska Odwołującego
w przedmiotowej sprawie. Podkreślił, że art. 4 ust. 4 ustawy nowelizującej z dnia 4 września
2008 r. przepisy ustawy Pzp stanowi, że do umów zwartych przed dniem wejścia w życie tej
ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, co - w jego ocenie - oznacza, że do umów
zawartych przed dniem 24 października 2008 r. mają zastosowanie przepisy rozdziału IV
ustawy Pzp „Umowy w sprawach zamówień publicznych”, tj. od art. 139 do art. 151 ustawy
Pzp w brzmieniu obowiązującym do dnia 24 października 2008 r. Zamawiający podkreślił, że
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp ma zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego wszczętych po dniu 24 października 2008 r. i wbrew wywodom odwołania dla
jego zastosowania nie ma znaczenia stan prawny istniejący w chwili zawierania umowy
314/W/RZ/2007 o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazał, że takie stanowisko
potwierdzają wyroki KIO z dnia 7 września 2011 r. (sygn. akt: KIO 1822/11) oraz z dnia
14 września 2011 r. (sygn. akt: KIO 1875/11) wydane w sprawach dotyczących wykluczenia
wykonawców na podstawie przesłanki z art. 24 ust. 1a ustawy Pzp, niemniej przepisy
przejściowe dotyczące wszczęcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego
w obydwu znowelizowanych przepisów ustalały taką samą zasadę (do postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy
nowelizacyjnej stosuje się przepisy dotychczasowe, a nie do umów zawartych przed
nowelizacją). Wobec okoliczności, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego zostało wszczęte w dniu 19 stycznia 2012 r. według Zamawiającego był on
zobowiązany do jego prowadzenia w oparciu o obowiązujące przepisy ustawy Pzp w tej
dacie. Tym samym, w jego ocenie, zasadnym było wykluczenie z postępowania
Odwołującego w oparciu o przesłankę wynikającą z art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w pisemnej
odpowiedzi na odwołanie. Podkreślił dodatkowo, że gdyby ustawodawca chciał co do
regulacji art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i czasu wejścia w życie tego przepisu przewidzieć
jakieś szczególne zasady związane z wykluczeniem wykonawców w oparciu o moment
wyrządzenia szkody taki szczególny przepis w tym zakresie umieściłby w przepisach
przejściowych nowelizacji z 2008 r. Tymczasem takiego przepisu w przepisach wskazanej
nowelizacji brak.
Zamawiający wskazał również, że pismem z 27 lutego 2012 r. wystąpił do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 24a ustawy Pzp o umieszczenie
Odwołującego w wykazie wykonawców, którzy wyrządzili szkodę nie wykonując zamówienia
należycie, prowadzonym przez Prezesa Urzędu. Wyjaśnił, że do chwili obecnej nie uzyskał
informacji ze strony Urzędu Zamówień Publicznych o rozpatrzeniu tego wniosku.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim zgłoszeniu przystąpienia po stronie Zamawiającego wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego i utrzymanie roztryśnięcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w mocy.
W toku rozprawy Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko popierając w całości
Zamawiającego. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 1
w aktualnym brzmieniu został wprowadzony do regulacji ustawowych nowelizacją ustawy
Pzp z 5 listopada 2009 r. w związku z czym stanowisko i argumentacja Odwołującego
odnoszące się do brzmienia przepisu przejściowego art. 4 ust. 4 ustawy nowelizacyjnej
z 4 września 2008 r. nie mają w tym zakresie zastosowania. Wskazał także, że w polskim
systemie prawnym nie obowiązuje zasada retrospektywności. W tym zakresie musiałby być
– jego zdaniem - szczególny przepis przejściowy, który pozwalałby na stosowanie
konkretnych regulacji wstecz, tymczasem przesłanka opisana w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp pozwala w ocenie Odwołującego na wykluczenie wykonawcy z postępowania
w przypadku stwierdzenia, że w ciągu trzech ostatnich lat przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego uprawomocniło się orzeczenie sądu stwierdzające
szkodę, niezależnie od sytuacji, kiedy zawarto umowę w wyniku, której wyrządzono szkodę.
Według Przystępującego przyjęcie stanowiska Odwołującego prowadziłoby do sytuacji,
w której przez okres trzech lat od wejścia w życie przepisu nie można byłoby wykluczać
z postępowania nierzetelnych wykonawców, gdyby zaś ustawodawca chciał wprowadzić taką
regulację wprowadziłby w tym zakresie szczególny przepis przejściowy, który odraczałby
wejście w życie tej przesłanki na trzy lata. Przystępujący wskazał także, że okres trzech lat
przywołany w art. 24 ust. 4 pkt 1 ustawy Pzp jest zbieżny z okresem przedawnienia roszczeń
w sprawach gospodarczych. Na poparcie swojego stanowiska wskazał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt. KIO 1822/11.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia
po stronie Zamawiającego złożonego przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie. Tym samym wskazany wykonawca stał się uczestnikiem niniejszego
postępowania odwoławczego.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust.
2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące wykluczenia go z udziału w postępowaniu, co w sposób
bezpośredni uniemożliwia mu dostęp do zamówienia i pozbawia go możliwości jego
uzyskania oraz naraża na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody (uszczerbek).
Powyższe wskazuje na wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia
odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 22 lutego 2012 r. poinformował
Odwołującego o wykluczeniu go z udziału w postępowaniu na postawie art. 24 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający powołał się na okoliczność
wyrządzenia Zamawiającemu szkody przez tego wykonawcę na skutek wykonania
zamówienia nienależycie. Podkreślił, że szkoda w tym zakresie została stwierdzona
prawomocnym orzeczeniem Sądu Okręgowego w Warszawie II Wydział Cywilny z dnia
20 lipca 2011 r. (sygn. akt: II C 897/10), które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed
wszczęciem przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podkreślił, że wyrok ten stał się prawomocny zgodnie z art. 363 § 3 Kpc w części
niezaskarżonej przez tego wykonawcę, tj. zasądzającej na rzecz Zamawiającego kwotę
pieniężną z tytułu szkody, niekwestionowaną przez Odwołującego w złożonej apelacji
od części wyroku. Zamawiający podkreślił, że w uzasadnieniu wyroku Sąd Okręgowy
stwierdził, że Powód (Zamawiający) poniósł szkodę z powodu nieusunięcia przez pozwaną
(Odwołującego) wad w postaci posiadania złej jakości drogi przez okres 2 lat.
Przywołany przez Zamawiającego wyrok został załączony do dokumentacji
z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób zasadny
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy
Pzp. Przywołany przepis stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je
nienależycie, jeżeli szkoda ta została stwierdzona orzeczeniem sądu, które uprawomocniło
się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania. Przepis ten wskazuje na konieczność
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego każdego wykonawcy
ubiegającego się o dane zamówienie, który dopuścił się wyrządzenia szkody przy
wykonywaniu zamówienia nie wykonując go w ogóle bądź wykonując je nienależycie.
Przepis ten wymaga także, aby wyrządzona szkoda została stwierdzona prawomocnym
orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem
postępowania. Wypełnienie wszystkich okoliczności, o których mowa we wskazanym
przepisie, warunkuje bezwzględną koniecznością wykluczenia danego wykonawcy z udziału
w postępowaniu.
Z przepisem tym związana jest także regulacja art. 24a ustawy Pzp oraz art. 154 pkt
5a ustawy Pzp, jak również art. 154b ustawy Pzp. Przepisy te wskazują na obowiązek
prowadzenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych listy nierzetelnych wykonawców,
którzy nie wykonali zamówienia, bądź wykonali je nienależycie wyrządzając w ten sposób
szkodę konkretnemu zamawiającemu. Podstawą wpisu na tę listę Prezesa Urzędu stanowią
odpisy orzeczeń sądów powszechnych, które zamawiający niezwłocznie przekazują
Prezesowi Urzędu.
Art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w obecnym brzmieniu został wprowadzony do
przepisów ustawy Pzp ustawą z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz.1591). Na podstawie art. 5 tej ustawy jej przepisy weszły w życie zasadniczo po
upływie 14 dni od dnia jej ogłoszenia tj. w dniu 22 grudnia 2009 r. Przepis przejściowy
wprowadzający w życie regulacje tej ustawy został zasadniczo określony w art. 3 ust. 1 tej
ustawy. Z regulacji tej wynika, że do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz
konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje przepisy
dotychczasowe. W ust. 2 tego przepisu przewidziano dodatkowo szczególną regulację
dotyczącą wejścia w życie znowelizowanego art. 38 ustawy Pzp, zaś w art. 4 przewidziano
szczególne regulacje dotyczące wejścia w życie przepisów odnoszących się do zmiany
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Tym samym zatem istotnym w tym zakresie jest regulacja przepisów przejściowych
tej ustawy nowelizacyjnej, która wskazuje co do zasady na wejście w życie nowych regulacji
- w tym dotyczących przesłanki do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp - w dniu 22 grudnia 2009 r., zaś momentem istotnym z punktu
widzenia prowadzenia konkretnych postępowań o zamówienie publiczne i stosowania w nich
bądź nie nowych regulacji, jest moment wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Żaden inny przepis tej ustawy nowelizacyjnej nie wprowadza szczególnych
regulacji odnoszących się do czasu wejścia w życie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, czy też
wprost samej przesłanki wykluczenia z postępowania wykonawcy, który wyrządził szkodę
poprzez niewykonanie, bądź nienależyte wykonanie zamówienia. Żadna regulacja prawna w
tym zakresie nie uzależnia mocy obowiązującej tego przepisu od innego momentu niż data
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym następuje
weryfikacja wykonawcy pod kątem braku negatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania określonych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, w tym przesłanki z pkt 1 tego
przepisu. Żaden przepis nie uzależnia także obowiązywania tej regulacji, od momentu, w
którym wyrządzono zamawiającemu szkodę. Dla oceny wypełnienia tej przesłanki, biorąc
pod uwagę zakres merytoryczny opisanej przez ustawodawcę dyspozycji tego przepisu,
istotny jest tylko okres trzech lat wstecz – przed wszczęciem danego postępowania, w
którym następuje weryfikacja wykonawcy - w którym to okresie uprawomocniło się konkretne
orzeczenie sądu powszechnego stwierdzające wyrządzenie zamawiającemu szkody przy
wykonywaniu zamówienia publicznego.
Orzeczenie, w oparciu o które Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w
postępowaniu uprawomocniło się w 2011 r., zaś przedmiotowe postępowanie zostało
wszczęte w styczniu br., zatem niewątpliwe jest, że uprawomocnienie orzeczenia
stwierdzającego szkodę przy wykonywaniu zamówienia przez Odwołującego nastąpiło w
okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Co do stwierdzenia szkody – zdaniem Izby – jest ona niewątpliwa w oparciu o treść
uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2011 r. (sygn. akt: II C
897/10), zresztą okoliczność wyrządzenie szkody i jej stwierdzenie przez sąd powszechny
była niesporna pomiędzy stronami postępowania odwoławczego i jego uczestnikiem i nie
była kwestionowana przez samego Odwołującego.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego prezentowanego w odwołaniu, jak i w
toku rozprawy odnośnie regulacji przepisów przejściowych zawartych w ustawie z dnia 4
września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) Izba stwierdziła, że stanowisko Odwołującego w tym
zakresie nie znajduje oparcia w obowiązujących przepisach prawa.
Niewątpliwie stwierdzić należy, że przepisy tej ustawy w sposób zasadniczy
wprowadziły do regulacji ustawy Pzp instytucję wykluczenia wykonawcy z postępowania z
powodu wyrządzenia zamawiającemu szkody w związku z niewykonaniem bądź
nienależytym wykonaniem zamówienia. To przepisy tej ustawy wprowadzały także regulacje
dotyczące prowadzenia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych listy nierzetelnych
wykonawców (art. 24 a, art. 154 pkt 5a ustawy Pzp). Wskazane instytucje zatem zostały
wprowadzone do ustawy Pzp w sposób zasadniczy właśnie przepisami tej nowelizacji.
Wskazana powyżej ustawa nowelizacyjna z 5 listopada 2009 r. w sposób nieznaczny tylko
doregulowała te instrumenty stosowane wobec nierzetelnych wykonawców (przesłanka do
wykluczenia oraz lista prowadzona przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych). W tym
zakresie co do art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp mieliśmy do czynienia z nieznaczną korekta
tego przepisu wyłącznie w zakresie tej okoliczności, czy wykluczenie nierzetelnego
wykonawcy z postępowania następuje z powodu wyrządzenia szkody stwierdzonej
prawomocnym orzeczeniem sądu wydanym w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania
(nowelizacja z 2008 r.), czy też szkody stwierdzonej orzeczeniem sądu, które uprawomocniło
się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania (nowelizacja z 2009 r.).
Niezależnie od ustaleń poczynionych przez Izbę powyżej co do obowiązywania w
aktualnym stanie prawnym art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w brzmieniu nadanym przez
przepisy nowelizacji z 5 listopada 2009 r. Izba odniosła się także do stanowiska
Odwołującego dotyczącego brzmienia przepisu przejściowego ustawy nowelizacyjnej z 2008
r. – tj. art. 4 ust. 4 tej ustawy. W ocenie Izby przepis ten w żadnej mierze nie może odnosić
się do wejścia w życie regulacji art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Po pierwsze podkreślić należy, że literalne brzmienie art. 4 ust. 4 tej ustawy na
powyższe nie wskazuje. Ten przepis przejściowy w brzmieniu: „Do umów w sprawach
zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się
przepisy dotychczasowe” odnosi się bowiem do przepisów ustawy Pzp, które zostały
znowelizowane przepisami ustawy z 2008 r. w zakresie umów, czyli – jak słusznie podniósł
Zamawiający – przepisów ustawy Pzp umiejscowionych w art. od 139 do 151 ustawy Pzp, tj.
w dziele IV ustawy Pzp. Tymczasem art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp znajdujący się w dziale II
ustawy regulującym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie dotyczy wprost
umów w sprawie zamówienia publicznego, tylko kwestii prowadzenia postępowania przez
zamawiającego i obowiązku wykluczenia z postępowania nierzetelnych wykonawców.
Po drugie podkreślić należy, że na taki sposób rozumienia przepisów przejściowych
ustawy nowelizacyjnej z 2008 r. wskazuje brzmienie pozostałych, zawartych w art. 4 tej
ustawy regulacji. Ust. 1 art. 4 tej ustaw zawiera generalną normę przejściową uzależniającą
stosowanie nowych regulacji nowelizacji od momentu wszczęcia danego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Ustawa nowelizacyjna z 2008 r. przewidywała konkretne
zmiany w zakresie wnoszenia środków ochrony prawnej (protestów, odwołań i skarg) stąd
też ustawodawca w tym zakresie zamieścił w ustawie nowelizacyjnej szczególną regulację
odnoszą się do tych instytucji (art. 4 ust. 2 ustawy nowelizacyjnej). Tak samo ustawa ta
zawierała konkretne zmiany w zakresie udzielania zamówień uzupełniających, stąd też
odrębny w tym zakresie przepis przejściowy określony w art. 4 ust. 3 tej ustawy. Podobna
regulacja zawarta w ust. 5 art. 4 nowelizacji odnosi się do szczególnych zmienianych
regulacji odnoszących się do kontroli prowadzonych przez Prezesa UZP. Nie sposób w
odmienny sposób traktować przepisu przejściowego odnoszącego się do umów w sprawie
zamówienia publicznego (art. 4 ust. 4 ustawy nowelizacyjnej). Przepis ten zatem - podobnie
jak wskazane powyżej – odnosi się do nowowprowadzanych wskazaną regulacją przepisów
dotyczących stricte umów w sprawie zamówienia publicznego uregulowanych w dziale IV
ustawy Pzp. Przywołane przepisy przejściowe nie zawierają szczególnej regulacji
odnoszącej się do wejścia w życie przepisów odnoszących się do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (dział II ustawy Pzp, a w nim art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).
Tym samym zatem w tym zakresie zastosowanie znajdzie regulacja generalna
zawarta w art. 4 ust. 1 ustawy Pzp uzależniająca wejście w życie nowych wprowadzanych
wskazaną nowelizacją regulacji prawnych od momentu wszczęcia danego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Taki sposób interpretacji przepisów przejściowych ustawy nowelizacyjnej z 2008 r.
potwierdza choćby przepis przejściowy ustawy z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 87, poz. 484), którą to nowelizacją wprowadzono w
życie wyłącznie jeden przepis ustawy Pzp, tj. art. 24 ust. 1a. Przepis ten przewiduje podobną
do określonej w art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przesłankę do wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowania, odnoszącą się do wypowiedzenia konkretnemu wykonawcy przez
konkretnego zamawiającego umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie
przewidziano w art. 2 tej ustawy generalny przepis przejściowy uzależniający wejście w życie
tego przepisu od momentu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
nie przepisu dotyczącego umów w sprawie zamówienia publicznego. W tym konkretnie
zakresie Izba wypowiadała się już w wyrokach z dnia 7 i 14 września 2011 r. (sygn. akt: KIO
1822/11 i KIO 1875/11), które to stanowisko Izba w przedmiotowej sprawie także potwierdza.
Izba zauważa także, że brak wpisania konkretnego wykonawcy na listę nierzetelnych
wykonawców prowadzoną przez Prezesa Urzędu nie ma znaczenia dla skuteczności
wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu o okoliczności określone w art. 24 ust,.
1 pkt 1 ustawy Pzp. Takie stanowisko wyraził pośrednio Wojewódzki Sąd Administracyjny w
Warszawie (postanowienie z dnia 7 lipca 2009 r.; sygn. akt: V SA/Wa 658/09 oraz
postanowienie z dnia 16 listopada 2009 r., sygn. akt: SA/Wa 1628/09), wskazując na
wyłącznie informacyjny charakter listy prowadzonej przez Prezesa Urzędu
Z tych też względów Izba stwierdziła, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania, co skutkuje koniecznością oddalenia
odwołania.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz - stosownie
do w § 3 pkt 2 lit. b) przywołanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego.
Przewodniczący: ...................................
Członkowie: ...................................
....................................