KIO 418/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 418/12
WYROK
z dnia 13 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2012 r. przez wykonawcę MAKO
Sp. z o.o., ul. Olimpijska 2, 81-538 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10, 81-338
Gdynia
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża MAKO Sp. z o.o., ul. Olimpijska 2, 81-538 Gdynia
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MAKO Sp. z o.o.,
ul. Olimpijska 2, 81-538 Gdynia tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 418/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Wzmocnienie zagrożonych elementów nośnych budynku
administracyjno-mieszkalnego OOW w Sasinie Osetniku gmina Choczewo" (Nr sprawy:
ZP-DB-3800-91/11), zostało wszczęte przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 347855 – 2011, data zamieszczenia 29.12.2011 r.
W dniu 24.02.2012 r. (faxem) MAKO Sp. z o.o., ul. Olimpijska 2, 81-538 Gdynia
zwane dalej: „MAKO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” został poinformowany o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Wiesława Okrój prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Remontowo Budowlanych „Wiesław” Wiesław Okrój, ul. Kryształowa 24,
83-332 Borowo zwanego dalej: „Zakład Usług Remontowo Budowlanych „Wiesław” przez
Zamawiającego oraz odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp oferty MAKO Sp.
z o.o.
W dniu 29.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 179 ust.1 i art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp odwołanie MAKO Sp. z o.o. na w/w czynności. Kopia
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 29.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił naruszenie:
1) art. 2 ust 12, art. 41 ust 2 oraz art. 41 ust 12 a, 12 b i 12 c Ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług zwanej dalej: „Ustawą o podatku VAT” poprzez błędne
i niezgodne z obowiązującymi przepisami zastosowanie w niniejszej sprawie 23% stawki
podatku VAT;
2) przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) z dnia 30 grudnia 1999 r. oraz jego załącznika poprzez błędną
klasyfikację obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania jako obiektu
niemieszkalnego;
3) art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez niezasadne stwierdzenie omyłki
popełnionej przez Odwołującego oraz niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego;
4) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu, mimo iż zawierają błąd w obliczeniu ceny, a omyłki tej nie można poprawić
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp
5) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która winna zostać odrzucona,
i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo iż jest to oferta niepodlegająca odrzuceniu
i najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w postępowaniu
6) art. 7 Pzp poprzez naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji w postaci niedochowania należytej staranności przy ocenianiu ofert
Odwołujący wnosił o uwzględnienie jego odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy
2. Unieważnienie czynności poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego
3. Powtórzenia czynność badania i oceny ofert, a następnie:
a) odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ofert wskazujących jedynie stawkę VAT
w wysokości 23% jako ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny,
b) wyboru oferty Odwołującego na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp jako oferty najkorzystniejszej
wg kryterium określonego w SIWZ.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp,
stanowiący, iż: „Zamawiający odrzuca ofertą, jeżeli Wykonawca w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3". Zdaniem Zamawiającego: „omyłką polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty", miało być zastosowanie przez Odwołującego w niniejszej sprawie stawki podatku
VAT w wysokości 8%, zamiast stawki wynoszącej 23%.
Odwołujący podniósł, że prawidłowa wykładania przepisów dotyczących podatku od
towarów i usług oraz Rozporządzenia Rady Ministrów w przedmiocie Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowej sprawie Odwołujący
słusznie zastosował 8% stawkę podatku VAT. Wbrew bowiem twierdzeniom Zamawiającego,
obiekt będący przedmiotem postępowania winien zostać sklasyfikowany jako obiekt
budownictwa mieszkaniowego albowiem zgodnie z opisem technicznym budynku
administracyjno - mieszkalnego w Sasinie, jego całkowita powierzchnia użytkowa wynosi
221,4 m 2, z czego biura O.O.W. zajmują powierzchnię 43,5 m2, a lokale mieszkalne 157,3
m2 (mieszkanie na parterze 56 m - rys Nr 3 dokumentacji technicznej, mieszkanie na
I piętrze 101,3 m2-rys. Nr 4 dokumentacji technicznej, klatki schodowe 20,6 m2). Nie ulega
więc wątpliwości, że lokale mieszkalne zajmują więcej niż 50% powierzchni całkowitej.
Powyższe dane świadczą bezsprzecznie o charakterze omawianego obiektu,
a argumentacja Zamawiającego, jakoby: "w chwili obecnej do celów mieszkalnych
wykorzystywane jest mniej niż 50% powierzchni użytkowej budynku (...)", pozostaje
całkowicie bezprzedmiotowa.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ nie określił konieczności
zastosowania stawki VAT w wysokości 23%, co należy uznać za słuszne, gdyż wówczas
wskazałby sposób obliczenia ceny niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie
natomiast z art. 2 ust 12 Ustawy o podatku od towarów i usług, przez obiekty budownictwa
mieszkaniowego, rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania, sklasyfikowane
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11, a zastosowanie 8% stawki
podatku VAT ma miejsce w przypadkach określonych w art. 41 ust 2 i 12 Ustawy o podatku
VAT, w tym do: "dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub
przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym". Definicja budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym zawarta jest w art. 41 ust 12 a, 12 b i 12 c Ustawy o podatku
VAT i obejmuje m. in. obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem
lokali użytkowych oraz z wyłączeniami wskazanymi w niniejszej ustawie. Mając na uwadze
okoliczność, iż lokale mieszkalne, według opisu technicznego budynku, otrzymanego przez
Odwołującego, zajmują ponad 50% powierzchni całkowitej, należy uznać, że przedmiotowy
obiekt winien zostać sklasyfikowany jako obiekt budownictwa mieszkaniowego, do którego
zastosowanie ma 8% stawka podatku VAT, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego.
Wobec powyższego, Zamawiający nieprawidłowo zastosował w niniejszej sprawie
23% stawkę podatku VAT uznając, że przedmiotowy obiekt nie ma charakteru budynku
mieszkalnego. Co więcej, Zamawiający nie przytoczył jakichkolwiek dowodów ani podstawy
prawnej na poparcie swoich twierdzeń, ograniczając się do arbitralnego stwierdzenia
dotyczącego przeznaczenia budynku. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne
i rażąco krzywdzące dla Odwołującego, który swoje twierdzenia wywodzi z interpretacji
obowiązujących przepisów podatkowych oraz bazując na otrzymanym w toku postępowania
opisu technicznego budynku i w zaufaniu do niego.
Zamawiający w dniu 01.03.2012 r. wezwał (faxem i e-mailem) w trybie art. 185 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca
w ustawowym terminie.
W dniu 12.03.2012 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło
o odrzucenie, tudzież oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana
Odwołującemu. W pierwszej kolejności zawnioskował o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp wskazując, że odwołanie obejmuje tak czynność objęta art. 180 ust.
2 Pzp, jak i czynność niezaskarżalną. W następnej kolejności, podniósł na, ze ma miejsce
sytuacja braku interesu prawnego po stronie Odwołującego, jak i sytuacja wynikająca z art.
192 ust. 2 Pzp, przywołał wyrok KIO 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2084/11. Odnośnie
pierwszych dwóch zarzutów, Zamawiający wskazał, że zastosowanie stawki preferencyjnej
możliwe jest tylko w ściśle określonych przypadkach przewidzianych w ustawie, której zapisy
– jako spawające odstępstwo od reguły – nie mogą być interpretowane rozszerzającą. zatem
z niższej stawki VAT nie można korzystać w sytuacji braku przesłanek określonych
w ustawie. W przedmiotowej sprawie decydujące znaczenie dla ustalenia właściwej stawki
VAT ma okoliczność, czy budynek będący przedmiotem zamówienia może być uznany za
budynek mieszkalny, w sytuacji, gdy mniej niż połowa jego całkowitej powierzchni użytkowej
wykorzystywana jest na cele mieszkalne. Zamawiający ustalając kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia określił zgodnie z kosztorysem
inwestorskim jako właściwą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Zgodnie z dokumentacją
wchodzącą w skład SIWZ znaczący fragment budynku jest przystosowany do pełnienia
funkcji mieszkalnej. Zaznaczył, jednakże, że w chwili obecnej do celów mieszkalnych
wykorzystywane jest mniej niż 50 % powierzchni użytkowej budynku. Po przeprowadzeniu
prac remontowych nie jest planowane zwiększenie udziału powierzchni mieszkalnej.
W projekcie budowlanym zawartym w Cz. III SIWZ w sposób wyraźny zasygnalizowano
zamiar innego sposobu wykorzystania budynku niż wynikałoby to z jego właściwości
funkcjonalnych. Zgodnie z powyższym przedmiotowy budynek nie odpowiada definicji
budynku mieszkalnego zawartej w Rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia 30 grudnia 1999 r. Dla prac remontowych
dotyczących budynku niemieszkalnego, który ma zostać wyremontowany należy zatem
zastosować stawkę VAT – 23%. Podniósł, że w Wykonawca nie zwrócił się z zapytaniem
w toku postępowania. Odnośnie zarzutu trzeciego, wyjaśnił, że zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, gdyż uznał takie działanie za zasadne, działając w dobrej wierze i „w duchu” wyroku
KIO z dnia 05.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2751/11. Odnośnie zarzutu czwartego, wskazał, że
w konsekwencji zasadności odrzucenia oferty Odwołującego także w tym przypadku
sformułowany zarzut jest bezpodstawny. Podobnie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art.
91 ust.1 oraz art. 7 Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym
w szczególności Instrukcją dla Wykonawców (cz. I SIWZ), czy też Projektem
Budowlanym oraz Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót zwany dalej:
„STWiOR” (cz. III SIWZ), jak i 12 zdjęciami załączonymi do Projektu Budowlanego,
ofertą Odwołującego, wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego do
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z dnia 25.01.2012 r., sprostowaniem do
przedmiotowego wezwania, wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 27.01.2012 r.,
wyjaśnieniami pozostałych Wykonawców na analogiczne wezwania Zamawiającego
(Techtronika Sp. z o.o., Budimex Ryszard Ankiewicz, Zakład Usług Remontowo
Budowlanych „Wiesław”, Budfund Przedsiębiorstwo Budowlane), zawiadomieniem
o dokonaniu poprawy przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ofercie
Odwołującego z dnia 16.02.2012 r., pismem Odwołującego z dnia 17.02.2012 r.
w ramach którego Odwołujący nie wyraził zgody na dokonanie poprawek przez
Zamawiającego w jego ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, informacją o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołaniem,
odpowiedzią na odwołanie, pismem procesowym Zamawiającego z dnia 12.03.2012 r.
złożonym na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Odnośnie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 6 Pzp z uwagi na to, iż odwołanie obejmuje tak czynność objęta art. 180 ust. 2 Pzp, jak
i czynność niezaskarżalną. Ponadto, odnośnie złożenia niniejszego winsoku w kontekście
braku interesu prawnego, Izba uznała niniejszy wniosek w obu wypadkach za niezasadny.
W pierwszym wypadku, dlatego, że bezsprzecznie odwołanie dotyczy czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, fakt, że dotyczy niniejsze odwołanie także kwestii zaniechania
odrzucenia pozostałych ofert, może co najwyżej skutkować nie rozpatrywaniem
przedmiotowych zarzutów, nie zaś odrzuceniem całego odwołania. W drugim wypadku,
ponieważ kwestia interesu prawnego podlega rozpatrzeniu merytorycznemu na rozprawie
i nie stanowi zaś podstawy do odrzucenia odwołania.
Względem braku interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, w ocenie Izby Odwołujący
miał i ma interes w podnoszeniu zarzutów będących przedmiotem sporu. Należy w tym
kontekście stwierdzić, że przed poprawieniem dokonanym przez Zamawiającego w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferta Odwołującego, była ofertą najkorzystniejszą cenowo. Po dokonaniu
poprawy niniejsza oferta zmieniła swoją pozycje w rankingu złożonych ofert i po
uwzględnieniu faktu, że tylko dwie oferty zostały uznane za ważne, zaś pozostałe nie wniosły
środka ochrony prawnej na czynność Zamawiającego swojego wykluczenia, tudzież
odrzucenia, skutkuje stwierdzeniem, że oferta Odwołującego byłaby drugą ofertą pod
względem cenowym. Jednakże, Izba zauważa, że Odwołujący nie wyraził zgody na
poprawienie swojej oferty, w konsekwencji nie można uznać, że mamy do czynienia z ceną
ofertową wynikającą z poprawy, lecz ceną pierwotną. Nadto, należy stwierdzić, że
ewentualne uwzględnienie odwołania skutkowałoby odrzuceniem wszystkich pozostałych
ofert i wyborem oferty Odwołującego, w rezultacie Odwołujący składając odwołanie ma
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 418/12, postanowień SIWZ, w tym w szczególności Instrukcji dla Wykonawców (cz. I
SIWZ), czy też Projektu Budowlanego oraz STWiOR (cz. III SIWZ), jak i 12 zdjęć
załączonych do Projektu Budowlanego, oferty Odwołującego, wezwania wystosowanego
przez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z dnia 25.01.2012 r.,
sprostowania do przedmiotowego wezwania, także wyjaśnienia Odwołującego z dnia
27.01.2012 r., wyjaśnień pozostałych Wykonawców na analogiczne wezwania
Zamawiającego (Techtronika Sp. z o.o., Budimex Ryszard Ankiewicz, Zakład Usług
Remontowo Budowlanych „Wiesław”, Budfund Przedsiębiorstwo Budowlane), zawiadomienia
o dokonaniu poprawy przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ofercie
Odwołującego z dnia 16.02.2012 r., pisma Odwołującego z dnia 17.02.2012 r. w ramach
którego Odwołujący nie wyraził zgody na dokonanie poprawek przez Zamawiającego w jego
ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego
Zamawiającego z dnia 12.03.2012 r. złożonego na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Odwołujący w ramach wyjaśnień z dnia 27.01.2012 r. wskazał, że zastosował stawkę
preferencyjną, gdyż zakres robót budowlanych, wzmocnienie zagrożonych elementów
nośnych budynku objęty postępowaniem przetargowym dotyczy całości konstrukcji budynku,
bez rozgraniczenia na część mieszkalną i administracyjną budynku, w związku z powyższym
istotna jest klasyfikacja w/w obiektu. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych oraz objaśnień do
powyższego rozporządzenia, budynkiem mieszkalnym są obiekty budowlane, których co
najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów
mieszkalnych. Zgodnie, zaś z opisem technicznym budynku administracyjno - mieszkalnego
w Sasinie jego całkowita powierzchnia użytkowa wynosi 221, 4 m2, z czego biura zajmują
powierzchnie 43,5 m2, a lokale mieszkalne 157,3 m2, w związku z tym klasyfikacja tego
obiektu jako całości znajduje się w grupie 112 PKOB, co daje podstawę do zastosowania 8%
stawki VAT. W ramach pisma z dnia 17.02.2012 r. Odwołujący nie wyraził zgody na
poprawienie stawki podatku VAT w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp podtrzymując wcześniejszą
argumentację. Zamawiający w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
wskazał, że sam fakt, że większa część budynku ma charakter lokali mieszkalnych nie
upoważnia do zakwalifikowania obiektu jako budynku mieszkalnego, gdyż w chwili obecnej
do celów mieszkalnych wykorzystywane jest mniej niż 50 % powierzchni użytkowej budynku.
Zaś, po przeprowadzeniu prac remontowych nie jest planowane zwiększenie udziału
powierzchni mieszalnej. Reasumując wskazał, że zgodnie z definicją budynku mieszkalnego
z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych: „Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej
połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.
W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest
na cele mieszkalne budynek taki klasyfikowany jest jako nie mieszkalny, zgodnie z jego
przeznaczeniem (…)” W konsekwencji mamy do czynienia z budynkiem niemieszkalnym
i obowiązuje stawka podstawowa. Powyższa argumentacja została podtrzymana przez
Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie oraz pisma Zamawiającego z dnia
12.03.2012 r. złożonego na rozprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 ust 12, art. 41 ust 2 oraz art. 41 ust 12 a, 12 b i 12
c Ustawy o podatku VAT poprzez błędne i niezgodne z obowiązującymi przepisami
zastosowanie w niniejszej sprawie 23% stawki podatku VAT oraz przepisów Rozporządzenia
Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia 30
grudnia 1999 r. oraz jego załącznika poprzez błędną klasyfikację obiektu będącego
przedmiotem niniejszego postępowania jako obiektu niemieszkalnego, Izba uznała, że
niniejsze zarzuty są niezasadne, z uwagi na ich charakter odniesie się do nich łącznie.
Jednakże, zasadne jest także wskazanie, że Izba rozpatruje niniejsze zarzuty
w kontekście istnienia lub braku podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego w trybie art.
89 ust.1 pkt 6 Pzp, tudzież art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w tym stanie faktycznym także art. 89
ust.1 pkt 7 Pzp, do czego odniesie się przy rozpatrywaniu następnego w kolejności zarzutu.
Odnośnie, zaś przedmiotowych naruszeń, Izba stwierdza, że strony de facto nie
różnią się co do ewentualnej podstawy prawnej zastosowania stawki preferencyjnej,
a jedynie w odmienny sposób uznają lub też nie, czy istniały podstawy faktyczne do
zastosowania innej stawki podatku VAT niż podstawowa, tj. stawki preferencyjnej 8 %.
Odwołujący uznał, że mamy do czynienia z robotami budowlanymi w budynku mieszkalnym
jako całości (PKOB 112) i zastosowanie ma stawka podatku VAT 8 %, w tym zakresie uznał
że spełniony jest wymóg, iż co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest
wykorzystywana do celów mieszkalnych, zaś Zamawiający uznał, że wobec faktu, iż budynek
objęty postępowaniem jest budynkiem niemieszkalnym brak jest podstaw do zastosowania
stawki preferencyjnej. Jedynie porządkowo, Izba wskazuje, że w jej ocenie, nie było
podstawy do uznania, że mamy do czynienia z pracami konserwatorskimi, z uwagi na
ogólnobudowlany charakter robót przewidzianych na przedmiotowym obiekcie zabytkowym
(budynek wpisany do rejestrów zabytku – str. 4 Instrukcji dla Wykonawców - cz. I SIWZ).
W dalszej kolejności, Izba podnosi, że mimo, iż Zamawiający nie wskazał właściwej
i obowiązującej stawki podatku VAT, do czego był uprawniony (a co wynika m.in.
z uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. w sprawie o sygn.
akt III CZP 52/11), nie zmienia to faktu, że to Wykonawca winien każdorazowo określić
stawki i kwoty podatku VAT w ramach zaoferowanej ceny (art. 106 ustawy o podatku VAT).
Nadto, Odwołujący wskazywał, że uznał wiążący charakter informacji zawartych na
stronie 2 i 3 Projektu Budowlanego, jako pozwalających do ustalenia proporcji w jakiej
całkowita powierzchnia użytkowa jest wykorzystywana do celów mieszkalnych, a w jakiej do
celów administracyjnych. W jego ocenie, pozwalało to do stwierdzenia, że mamy do
czynienia z obiektem budowlanym, którego co najmniej połowa całkowitej powierzchni
użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Izba wskazuje, że w jej ocenie
oparcie analizy zaistniałego stanu faktycznego poprzez wyłącznie właściwości
funkcjonalnych pomieszczeń znajdujących się w budynku było niewystarczające.
W tym zakresie, Izba jedynie pomocniczo wskazuje na wyjaśnienia innych
Wykonawców, którzy m.in. podnosili (w ramach swoich wyjaśnień), że nie został
wyszczególniony zakres powierzchni wykorzystywanej na cele administracyjne i mieszkalne
(pozwalałoby to na zastosowanie różnej stawki podatku VAT), czy też, że w zapisach SIWZ
brak jest określenia, że budynek jest budynkiem mieszkalnym (a co arbitralnie uznał
Odwołujący). Z powyższego można wywieść (z ich kontekstu), że także inni Wykonawcy
dostrzegli przywołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ (Projektu Budowlanego),
lecz nie wyciągali z nich tak daleko idących i jednoznacznych wniosków, jak Odwołujący.
Izba uznała, że zasadniczą kwestią dla przedmiotu sporu jest generalny katastrofalny
stan obiektu (stad konieczność „wzmocnienia zagrożonych elementów nośnych (...)”), co do
którego nie było sporu między stronami. Automatyczne uznanie więc, że właściwości
funkcjonalne pomieszczeń znajdujących się w budynku pozwalają (wobec takiego a nie
innego stanu technicznego) na jego zakwalifikowanie jako budynku mieszkalnego, tzn. jako
budynku, który jest – wykorzystywany – w co najmniej połowie całkowitej powierzchni
użytkowej do celów mieszkalnych jest chybione. W tym zakresie, jedynie poglądowo, Izba
wskazuje na załączone do Projektu Budowlanego 12 zdjęć, jak i postanowienia STWIOR (str.
5). Tak ze zdjęć, jak i wskazania, ze str. 5 STWIOR, że: „(..) istnieje konieczność
zabezpieczenia dojścia pracownikom OOW do biura i mieszkańcom I piętra (..)” można
wywieść że mieszkania na parterze (są wydzielone odrębnie od biur – zgodnie ze str. 2 i 3
Projektu Budowlanego) nie są zamieszkałe. Powyższe daje co najmniej podstawę do
podania w wątpliwość miarodajność i wystarczającego charakteru danych zawartych na str.2
i 3 Projektu Budowlanego, jako pozwalających ustalić proporcje w jakiej całkowita
powierzchnia użytkowa jest wykorzystywana do celów mieszkalnych, a w jakiej do celów
administracyjnych.
W ocenie Izby, każdy profesjonalny Wykonawca winien przed ustaleniem właściwej
stawki podatku VAT uzyskać miarodajne i wiarygodne dane, w szczególności pozwalające
na odstąpienie od stawki podstawowej na rzecz preferencyjnej (8 %). Wobec powyższego
Odwołujący winien zwrócić się o wyjaśnienie w trybie art. 38 ust.1 Pzp, w szczególności
wobec takiego, a nie innego stanu technicznego budynku objętego opisem przedmiotu
zamówienia. Powyższe było tym bardziej konieczne z uwagi na prawo Zamawiającego do
weryfikacji prawidłowości zastosowania takiej, a nie innej stawki podatku VAT, zwłaszcza
w sytuacji, gdy tylko jeden z Wykonawców składających ofertę zastosował stawkę
preferencyjną.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust.1
pkt 7 Pzp poprzez niezasadne stwierdzenie omyłki popełnionej przez Odwołującego oraz
niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego. Względem przedmiotowego zarzutu, Izba
wskazuje, że rozumie intencje Zamawiającego, jednakże w jej ocenie brak było podstaw do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp albowiem z kontekstu przedmiotu sporu
(w szczególności jednoznacznej odmowy Odwołującego na dokonanie poprawy – pismo
z dnia 17.02.2012 r.) wynika, że decyzja Odwołującego, czyli stawka podatku VAT, jaką
podał w ofercie, jest wynikiem jego świadomej decyzji i nie ma charakteru omyłkowego
(niezamierzonego). Ponadto, należy wskazać, że na skutek dokonanej poprawki przez
Zamawiającego, tj. zmianę pozycji oferty Odwołującego w rankingu złożonych ofert,
w konsekwencji należy uznać, że dokonana poprawa powoduję istotną zmianę w treści
oferty. Jednakże, niezasadne zastosowanie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji art. 89
ust.1 pkt 7 Pzp (choć literalnie uzasadnione na skutek odmowy Odwołującego), nie ma
wpływu na wynik, z uwagi na art. 192 ust.2 Pzp, albowiem, w ocenie Izby, oferta
Odwołującego, klasyfikowała się do odrzucenia w trybie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, mimo że zawierają błąd w obliczeniu ceny,
a omyłki tej nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba wskazuje, że
niniejszy zarzut nie podlega rozpoznaniu z uwagi na art. 180 ust. 2 Pzp. Jedynie na
marginesie, Izba wskazuje, że ewentualne uwzględnienie odwołania, wiązałoby się
z koniecznością naprawienia zaistniałego stanu faktycznego na zgodny z Pzp, także
w kontekście ewentualnego postępowania kontrolnego. Zamawiający, jako inicjator
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zawsze ma prawo do podjęcia czynności
zmierzających do sanowania prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji, wobec uznania istnienia podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego z mocy art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91 ust.1 i 7
Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 13 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lutego 2012 r. przez wykonawcę MAKO
Sp. z o.o., ul. Olimpijska 2, 81-538 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, ul. Chrzanowskiego 10, 81-338
Gdynia
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża MAKO Sp. z o.o., ul. Olimpijska 2, 81-538 Gdynia
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MAKO Sp. z o.o.,
ul. Olimpijska 2, 81-538 Gdynia tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 418/12
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Wzmocnienie zagrożonych elementów nośnych budynku
administracyjno-mieszkalnego OOW w Sasinie Osetniku gmina Choczewo" (Nr sprawy:
ZP-DB-3800-91/11), zostało wszczęte przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni,
ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia zwanego dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 347855 – 2011, data zamieszczenia 29.12.2011 r.
W dniu 24.02.2012 r. (faxem) MAKO Sp. z o.o., ul. Olimpijska 2, 81-538 Gdynia
zwane dalej: „MAKO Sp. z o.o.” albo „Odwołującym” został poinformowany o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Wiesława Okrój prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Zakład Usług Remontowo Budowlanych „Wiesław” Wiesław Okrój, ul. Kryształowa 24,
83-332 Borowo zwanego dalej: „Zakład Usług Remontowo Budowlanych „Wiesław” przez
Zamawiającego oraz odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp oferty MAKO Sp.
z o.o.
W dniu 29.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 179 ust.1 i art. 180 ust. 2 pkt 4 Pzp odwołanie MAKO Sp. z o.o. na w/w czynności. Kopia
odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 29.02.2012 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii
Zamawiającego). Zarzucił naruszenie:
1) art. 2 ust 12, art. 41 ust 2 oraz art. 41 ust 12 a, 12 b i 12 c Ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług zwanej dalej: „Ustawą o podatku VAT” poprzez błędne
i niezgodne z obowiązującymi przepisami zastosowanie w niniejszej sprawie 23% stawki
podatku VAT;
2) przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych (PKOB) z dnia 30 grudnia 1999 r. oraz jego załącznika poprzez błędną
klasyfikację obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania jako obiektu
niemieszkalnego;
3) art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez niezasadne stwierdzenie omyłki
popełnionej przez Odwołującego oraz niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego;
4) art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu, mimo iż zawierają błąd w obliczeniu ceny, a omyłki tej nie można poprawić
na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 3 Pzp
5) art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która winna zostać odrzucona,
i zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo iż jest to oferta niepodlegająca odrzuceniu
i najkorzystniejsza spośród ofert złożonych w postępowaniu
6) art. 7 Pzp poprzez naruszenie zasad równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji w postaci niedochowania należytej staranności przy ocenianiu ofert
Odwołujący wnosił o uwzględnienie jego odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy
2. Unieważnienie czynności poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego
3. Powtórzenia czynność badania i oceny ofert, a następnie:
a) odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp ofert wskazujących jedynie stawkę VAT
w wysokości 23% jako ofert zawierających błąd w obliczeniu ceny,
b) wyboru oferty Odwołującego na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp jako oferty najkorzystniejszej
wg kryterium określonego w SIWZ.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp,
stanowiący, iż: „Zamawiający odrzuca ofertą, jeżeli Wykonawca w terminie 3 dni od dnia
doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87
ust. 2 pkt 3". Zdaniem Zamawiającego: „omyłką polegającą na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści
oferty", miało być zastosowanie przez Odwołującego w niniejszej sprawie stawki podatku
VAT w wysokości 8%, zamiast stawki wynoszącej 23%.
Odwołujący podniósł, że prawidłowa wykładania przepisów dotyczących podatku od
towarów i usług oraz Rozporządzenia Rady Ministrów w przedmiocie Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych wskazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowej sprawie Odwołujący
słusznie zastosował 8% stawkę podatku VAT. Wbrew bowiem twierdzeniom Zamawiającego,
obiekt będący przedmiotem postępowania winien zostać sklasyfikowany jako obiekt
budownictwa mieszkaniowego albowiem zgodnie z opisem technicznym budynku
administracyjno - mieszkalnego w Sasinie, jego całkowita powierzchnia użytkowa wynosi
221,4 m 2, z czego biura O.O.W. zajmują powierzchnię 43,5 m2, a lokale mieszkalne 157,3
m2 (mieszkanie na parterze 56 m - rys Nr 3 dokumentacji technicznej, mieszkanie na
I piętrze 101,3 m2-rys. Nr 4 dokumentacji technicznej, klatki schodowe 20,6 m2). Nie ulega
więc wątpliwości, że lokale mieszkalne zajmują więcej niż 50% powierzchni całkowitej.
Powyższe dane świadczą bezsprzecznie o charakterze omawianego obiektu,
a argumentacja Zamawiającego, jakoby: "w chwili obecnej do celów mieszkalnych
wykorzystywane jest mniej niż 50% powierzchni użytkowej budynku (...)", pozostaje
całkowicie bezprzedmiotowa.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ nie określił konieczności
zastosowania stawki VAT w wysokości 23%, co należy uznać za słuszne, gdyż wówczas
wskazałby sposób obliczenia ceny niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Zgodnie
natomiast z art. 2 ust 12 Ustawy o podatku od towarów i usług, przez obiekty budownictwa
mieszkaniowego, rozumie się budynki mieszkalne stałego zamieszkania, sklasyfikowane
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11, a zastosowanie 8% stawki
podatku VAT ma miejsce w przypadkach określonych w art. 41 ust 2 i 12 Ustawy o podatku
VAT, w tym do: "dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub
przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym". Definicja budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym zawarta jest w art. 41 ust 12 a, 12 b i 12 c Ustawy o podatku
VAT i obejmuje m. in. obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem
lokali użytkowych oraz z wyłączeniami wskazanymi w niniejszej ustawie. Mając na uwadze
okoliczność, iż lokale mieszkalne, według opisu technicznego budynku, otrzymanego przez
Odwołującego, zajmują ponad 50% powierzchni całkowitej, należy uznać, że przedmiotowy
obiekt winien zostać sklasyfikowany jako obiekt budownictwa mieszkaniowego, do którego
zastosowanie ma 8% stawka podatku VAT, zgodnie z twierdzeniem Odwołującego.
Wobec powyższego, Zamawiający nieprawidłowo zastosował w niniejszej sprawie
23% stawkę podatku VAT uznając, że przedmiotowy obiekt nie ma charakteru budynku
mieszkalnego. Co więcej, Zamawiający nie przytoczył jakichkolwiek dowodów ani podstawy
prawnej na poparcie swoich twierdzeń, ograniczając się do arbitralnego stwierdzenia
dotyczącego przeznaczenia budynku. Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne
i rażąco krzywdzące dla Odwołującego, który swoje twierdzenia wywodzi z interpretacji
obowiązujących przepisów podatkowych oraz bazując na otrzymanym w toku postępowania
opisu technicznego budynku i w zaufaniu do niego.
Zamawiający w dniu 01.03.2012 r. wezwał (faxem i e-mailem) w trybie art. 185 ust.1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” uczestników postępowania przetargowego do
wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne przystąpienia nie miały miejsca
w ustawowym terminie.
W dniu 12.03.2012 r. (faxem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosiło
o odrzucenie, tudzież oddalenie w całości odwołania. Kopia została przekazana
Odwołującemu. W pierwszej kolejności zawnioskował o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp wskazując, że odwołanie obejmuje tak czynność objęta art. 180 ust.
2 Pzp, jak i czynność niezaskarżalną. W następnej kolejności, podniósł na, ze ma miejsce
sytuacja braku interesu prawnego po stronie Odwołującego, jak i sytuacja wynikająca z art.
192 ust. 2 Pzp, przywołał wyrok KIO 06.10.2011 r., sygn. akt: KIO 2084/11. Odnośnie
pierwszych dwóch zarzutów, Zamawiający wskazał, że zastosowanie stawki preferencyjnej
możliwe jest tylko w ściśle określonych przypadkach przewidzianych w ustawie, której zapisy
– jako spawające odstępstwo od reguły – nie mogą być interpretowane rozszerzającą. zatem
z niższej stawki VAT nie można korzystać w sytuacji braku przesłanek określonych
w ustawie. W przedmiotowej sprawie decydujące znaczenie dla ustalenia właściwej stawki
VAT ma okoliczność, czy budynek będący przedmiotem zamówienia może być uznany za
budynek mieszkalny, w sytuacji, gdy mniej niż połowa jego całkowitej powierzchni użytkowej
wykorzystywana jest na cele mieszkalne. Zamawiający ustalając kwotę jaką zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia określił zgodnie z kosztorysem
inwestorskim jako właściwą stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Zgodnie z dokumentacją
wchodzącą w skład SIWZ znaczący fragment budynku jest przystosowany do pełnienia
funkcji mieszkalnej. Zaznaczył, jednakże, że w chwili obecnej do celów mieszkalnych
wykorzystywane jest mniej niż 50 % powierzchni użytkowej budynku. Po przeprowadzeniu
prac remontowych nie jest planowane zwiększenie udziału powierzchni mieszkalnej.
W projekcie budowlanym zawartym w Cz. III SIWZ w sposób wyraźny zasygnalizowano
zamiar innego sposobu wykorzystania budynku niż wynikałoby to z jego właściwości
funkcjonalnych. Zgodnie z powyższym przedmiotowy budynek nie odpowiada definicji
budynku mieszkalnego zawartej w Rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia 30 grudnia 1999 r. Dla prac remontowych
dotyczących budynku niemieszkalnego, który ma zostać wyremontowany należy zatem
zastosować stawkę VAT – 23%. Podniósł, że w Wykonawca nie zwrócił się z zapytaniem
w toku postępowania. Odnośnie zarzutu trzeciego, wyjaśnił, że zastosował art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, gdyż uznał takie działanie za zasadne, działając w dobrej wierze i „w duchu” wyroku
KIO z dnia 05.01.2012 r., sygn. akt: KIO 2751/11. Odnośnie zarzutu czwartego, wskazał, że
w konsekwencji zasadności odrzucenia oferty Odwołującego także w tym przypadku
sformułowany zarzut jest bezpodstawny. Podobnie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art.
91 ust.1 oraz art. 7 Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, w tym
w szczególności Instrukcją dla Wykonawców (cz. I SIWZ), czy też Projektem
Budowlanym oraz Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót zwany dalej:
„STWiOR” (cz. III SIWZ), jak i 12 zdjęciami załączonymi do Projektu Budowlanego,
ofertą Odwołującego, wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego do
Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z dnia 25.01.2012 r., sprostowaniem do
przedmiotowego wezwania, wyjaśnieniami Odwołującego z dnia 27.01.2012 r.,
wyjaśnieniami pozostałych Wykonawców na analogiczne wezwania Zamawiającego
(Techtronika Sp. z o.o., Budimex Ryszard Ankiewicz, Zakład Usług Remontowo
Budowlanych „Wiesław”, Budfund Przedsiębiorstwo Budowlane), zawiadomieniem
o dokonaniu poprawy przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ofercie
Odwołującego z dnia 16.02.2012 r., pismem Odwołującego z dnia 17.02.2012 r.
w ramach którego Odwołujący nie wyraził zgody na dokonanie poprawek przez
Zamawiającego w jego ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, informacją o wyborze
oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołaniem,
odpowiedzią na odwołanie, pismem procesowym Zamawiającego z dnia 12.03.2012 r.
złożonym na rozprawie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp,
a Wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniający go do złożenia odwołania, przy założeniu potwierdzenia się zarzutów.
Odnośnie wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 6 Pzp z uwagi na to, iż odwołanie obejmuje tak czynność objęta art. 180 ust. 2 Pzp, jak
i czynność niezaskarżalną. Ponadto, odnośnie złożenia niniejszego winsoku w kontekście
braku interesu prawnego, Izba uznała niniejszy wniosek w obu wypadkach za niezasadny.
W pierwszym wypadku, dlatego, że bezsprzecznie odwołanie dotyczy czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, fakt, że dotyczy niniejsze odwołanie także kwestii zaniechania
odrzucenia pozostałych ofert, może co najwyżej skutkować nie rozpatrywaniem
przedmiotowych zarzutów, nie zaś odrzuceniem całego odwołania. W drugim wypadku,
ponieważ kwestia interesu prawnego podlega rozpatrzeniu merytorycznemu na rozprawie
i nie stanowi zaś podstawy do odrzucenia odwołania.
Względem braku interesu w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, w ocenie Izby Odwołujący
miał i ma interes w podnoszeniu zarzutów będących przedmiotem sporu. Należy w tym
kontekście stwierdzić, że przed poprawieniem dokonanym przez Zamawiającego w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 Pzp oferta Odwołującego, była ofertą najkorzystniejszą cenowo. Po dokonaniu
poprawy niniejsza oferta zmieniła swoją pozycje w rankingu złożonych ofert i po
uwzględnieniu faktu, że tylko dwie oferty zostały uznane za ważne, zaś pozostałe nie wniosły
środka ochrony prawnej na czynność Zamawiającego swojego wykluczenia, tudzież
odrzucenia, skutkuje stwierdzeniem, że oferta Odwołującego byłaby drugą ofertą pod
względem cenowym. Jednakże, Izba zauważa, że Odwołujący nie wyraził zgody na
poprawienie swojej oferty, w konsekwencji nie można uznać, że mamy do czynienia z ceną
ofertową wynikającą z poprawy, lecz ceną pierwotną. Nadto, należy stwierdzić, że
ewentualne uwzględnienie odwołania skutkowałoby odrzuceniem wszystkich pozostałych
ofert i wyborem oferty Odwołującego, w rezultacie Odwołujący składając odwołanie ma
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody: z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 418/12, postanowień SIWZ, w tym w szczególności Instrukcji dla Wykonawców (cz. I
SIWZ), czy też Projektu Budowlanego oraz STWiOR (cz. III SIWZ), jak i 12 zdjęć
załączonych do Projektu Budowlanego, oferty Odwołującego, wezwania wystosowanego
przez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z dnia 25.01.2012 r.,
sprostowania do przedmiotowego wezwania, także wyjaśnienia Odwołującego z dnia
27.01.2012 r., wyjaśnień pozostałych Wykonawców na analogiczne wezwania
Zamawiającego (Techtronika Sp. z o.o., Budimex Ryszard Ankiewicz, Zakład Usług
Remontowo Budowlanych „Wiesław”, Budfund Przedsiębiorstwo Budowlane), zawiadomienia
o dokonaniu poprawy przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w ofercie
Odwołującego z dnia 16.02.2012 r., pisma Odwołującego z dnia 17.02.2012 r. w ramach
którego Odwołujący nie wyraził zgody na dokonanie poprawek przez Zamawiającego w jego
ofercie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
odrzuceniu oferty Odwołującego, odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego
Zamawiającego z dnia 12.03.2012 r. złożonego na rozprawie.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy.
Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń dotyczących przedmiotowego odwołania.
Odwołujący w ramach wyjaśnień z dnia 27.01.2012 r. wskazał, że zastosował stawkę
preferencyjną, gdyż zakres robót budowlanych, wzmocnienie zagrożonych elementów
nośnych budynku objęty postępowaniem przetargowym dotyczy całości konstrukcji budynku,
bez rozgraniczenia na część mieszkalną i administracyjną budynku, w związku z powyższym
istotna jest klasyfikacja w/w obiektu. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych oraz objaśnień do
powyższego rozporządzenia, budynkiem mieszkalnym są obiekty budowlane, których co
najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów
mieszkalnych. Zgodnie, zaś z opisem technicznym budynku administracyjno - mieszkalnego
w Sasinie jego całkowita powierzchnia użytkowa wynosi 221, 4 m2, z czego biura zajmują
powierzchnie 43,5 m2, a lokale mieszkalne 157,3 m2, w związku z tym klasyfikacja tego
obiektu jako całości znajduje się w grupie 112 PKOB, co daje podstawę do zastosowania 8%
stawki VAT. W ramach pisma z dnia 17.02.2012 r. Odwołujący nie wyraził zgody na
poprawienie stawki podatku VAT w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp podtrzymując wcześniejszą
argumentację. Zamawiający w ramach uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego
wskazał, że sam fakt, że większa część budynku ma charakter lokali mieszkalnych nie
upoważnia do zakwalifikowania obiektu jako budynku mieszkalnego, gdyż w chwili obecnej
do celów mieszkalnych wykorzystywane jest mniej niż 50 % powierzchni użytkowej budynku.
Zaś, po przeprowadzeniu prac remontowych nie jest planowane zwiększenie udziału
powierzchni mieszalnej. Reasumując wskazał, że zgodnie z definicją budynku mieszkalnego
z Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Obiektów Budowlanych: „Budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej
połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.
W przypadkach, gdy mniej niż połowa całkowitej powierzchni użytkowej wykorzystywana jest
na cele mieszkalne budynek taki klasyfikowany jest jako nie mieszkalny, zgodnie z jego
przeznaczeniem (…)” W konsekwencji mamy do czynienia z budynkiem niemieszkalnym
i obowiązuje stawka podstawowa. Powyższa argumentacja została podtrzymana przez
Zamawiającego w ramach odpowiedzi na odwołanie oraz pisma Zamawiającego z dnia
12.03.2012 r. złożonego na rozprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 ust 12, art. 41 ust 2 oraz art. 41 ust 12 a, 12 b i 12
c Ustawy o podatku VAT poprzez błędne i niezgodne z obowiązującymi przepisami
zastosowanie w niniejszej sprawie 23% stawki podatku VAT oraz przepisów Rozporządzenia
Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) z dnia 30
grudnia 1999 r. oraz jego załącznika poprzez błędną klasyfikację obiektu będącego
przedmiotem niniejszego postępowania jako obiektu niemieszkalnego, Izba uznała, że
niniejsze zarzuty są niezasadne, z uwagi na ich charakter odniesie się do nich łącznie.
Jednakże, zasadne jest także wskazanie, że Izba rozpatruje niniejsze zarzuty
w kontekście istnienia lub braku podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego w trybie art.
89 ust.1 pkt 6 Pzp, tudzież art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a w tym stanie faktycznym także art. 89
ust.1 pkt 7 Pzp, do czego odniesie się przy rozpatrywaniu następnego w kolejności zarzutu.
Odnośnie, zaś przedmiotowych naruszeń, Izba stwierdza, że strony de facto nie
różnią się co do ewentualnej podstawy prawnej zastosowania stawki preferencyjnej,
a jedynie w odmienny sposób uznają lub też nie, czy istniały podstawy faktyczne do
zastosowania innej stawki podatku VAT niż podstawowa, tj. stawki preferencyjnej 8 %.
Odwołujący uznał, że mamy do czynienia z robotami budowlanymi w budynku mieszkalnym
jako całości (PKOB 112) i zastosowanie ma stawka podatku VAT 8 %, w tym zakresie uznał
że spełniony jest wymóg, iż co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej jest
wykorzystywana do celów mieszkalnych, zaś Zamawiający uznał, że wobec faktu, iż budynek
objęty postępowaniem jest budynkiem niemieszkalnym brak jest podstaw do zastosowania
stawki preferencyjnej. Jedynie porządkowo, Izba wskazuje, że w jej ocenie, nie było
podstawy do uznania, że mamy do czynienia z pracami konserwatorskimi, z uwagi na
ogólnobudowlany charakter robót przewidzianych na przedmiotowym obiekcie zabytkowym
(budynek wpisany do rejestrów zabytku – str. 4 Instrukcji dla Wykonawców - cz. I SIWZ).
W dalszej kolejności, Izba podnosi, że mimo, iż Zamawiający nie wskazał właściwej
i obowiązującej stawki podatku VAT, do czego był uprawniony (a co wynika m.in.
z uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. w sprawie o sygn.
akt III CZP 52/11), nie zmienia to faktu, że to Wykonawca winien każdorazowo określić
stawki i kwoty podatku VAT w ramach zaoferowanej ceny (art. 106 ustawy o podatku VAT).
Nadto, Odwołujący wskazywał, że uznał wiążący charakter informacji zawartych na
stronie 2 i 3 Projektu Budowlanego, jako pozwalających do ustalenia proporcji w jakiej
całkowita powierzchnia użytkowa jest wykorzystywana do celów mieszkalnych, a w jakiej do
celów administracyjnych. W jego ocenie, pozwalało to do stwierdzenia, że mamy do
czynienia z obiektem budowlanym, którego co najmniej połowa całkowitej powierzchni
użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych. Izba wskazuje, że w jej ocenie
oparcie analizy zaistniałego stanu faktycznego poprzez wyłącznie właściwości
funkcjonalnych pomieszczeń znajdujących się w budynku było niewystarczające.
W tym zakresie, Izba jedynie pomocniczo wskazuje na wyjaśnienia innych
Wykonawców, którzy m.in. podnosili (w ramach swoich wyjaśnień), że nie został
wyszczególniony zakres powierzchni wykorzystywanej na cele administracyjne i mieszkalne
(pozwalałoby to na zastosowanie różnej stawki podatku VAT), czy też, że w zapisach SIWZ
brak jest określenia, że budynek jest budynkiem mieszkalnym (a co arbitralnie uznał
Odwołujący). Z powyższego można wywieść (z ich kontekstu), że także inni Wykonawcy
dostrzegli przywołane przez Odwołującego postanowienia SIWZ (Projektu Budowlanego),
lecz nie wyciągali z nich tak daleko idących i jednoznacznych wniosków, jak Odwołujący.
Izba uznała, że zasadniczą kwestią dla przedmiotu sporu jest generalny katastrofalny
stan obiektu (stad konieczność „wzmocnienia zagrożonych elementów nośnych (...)”), co do
którego nie było sporu między stronami. Automatyczne uznanie więc, że właściwości
funkcjonalne pomieszczeń znajdujących się w budynku pozwalają (wobec takiego a nie
innego stanu technicznego) na jego zakwalifikowanie jako budynku mieszkalnego, tzn. jako
budynku, który jest – wykorzystywany – w co najmniej połowie całkowitej powierzchni
użytkowej do celów mieszkalnych jest chybione. W tym zakresie, jedynie poglądowo, Izba
wskazuje na załączone do Projektu Budowlanego 12 zdjęć, jak i postanowienia STWIOR (str.
5). Tak ze zdjęć, jak i wskazania, ze str. 5 STWIOR, że: „(..) istnieje konieczność
zabezpieczenia dojścia pracownikom OOW do biura i mieszkańcom I piętra (..)” można
wywieść że mieszkania na parterze (są wydzielone odrębnie od biur – zgodnie ze str. 2 i 3
Projektu Budowlanego) nie są zamieszkałe. Powyższe daje co najmniej podstawę do
podania w wątpliwość miarodajność i wystarczającego charakteru danych zawartych na str.2
i 3 Projektu Budowlanego, jako pozwalających ustalić proporcje w jakiej całkowita
powierzchnia użytkowa jest wykorzystywana do celów mieszkalnych, a w jakiej do celów
administracyjnych.
W ocenie Izby, każdy profesjonalny Wykonawca winien przed ustaleniem właściwej
stawki podatku VAT uzyskać miarodajne i wiarygodne dane, w szczególności pozwalające
na odstąpienie od stawki podstawowej na rzecz preferencyjnej (8 %). Wobec powyższego
Odwołujący winien zwrócić się o wyjaśnienie w trybie art. 38 ust.1 Pzp, w szczególności
wobec takiego, a nie innego stanu technicznego budynku objętego opisem przedmiotu
zamówienia. Powyższe było tym bardziej konieczne z uwagi na prawo Zamawiającego do
weryfikacji prawidłowości zastosowania takiej, a nie innej stawki podatku VAT, zwłaszcza
w sytuacji, gdy tylko jeden z Wykonawców składających ofertę zastosował stawkę
preferencyjną.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 89 ust.1
pkt 7 Pzp poprzez niezasadne stwierdzenie omyłki popełnionej przez Odwołującego oraz
niesłuszne odrzucenie oferty Odwołującego. Względem przedmiotowego zarzutu, Izba
wskazuje, że rozumie intencje Zamawiającego, jednakże w jej ocenie brak było podstaw do
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp albowiem z kontekstu przedmiotu sporu
(w szczególności jednoznacznej odmowy Odwołującego na dokonanie poprawy – pismo
z dnia 17.02.2012 r.) wynika, że decyzja Odwołującego, czyli stawka podatku VAT, jaką
podał w ofercie, jest wynikiem jego świadomej decyzji i nie ma charakteru omyłkowego
(niezamierzonego). Ponadto, należy wskazać, że na skutek dokonanej poprawki przez
Zamawiającego, tj. zmianę pozycji oferty Odwołującego w rankingu złożonych ofert,
w konsekwencji należy uznać, że dokonana poprawa powoduję istotną zmianę w treści
oferty. Jednakże, niezasadne zastosowanie art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp, a w konsekwencji art. 89
ust.1 pkt 7 Pzp (choć literalnie uzasadnione na skutek odmowy Odwołującego), nie ma
wpływu na wynik, z uwagi na art. 192 ust.2 Pzp, albowiem, w ocenie Izby, oferta
Odwołującego, klasyfikowała się do odrzucenia w trybie art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, mimo że zawierają błąd w obliczeniu ceny,
a omyłki tej nie można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Izba wskazuje, że
niniejszy zarzut nie podlega rozpoznaniu z uwagi na art. 180 ust. 2 Pzp. Jedynie na
marginesie, Izba wskazuje, że ewentualne uwzględnienie odwołania, wiązałoby się
z koniecznością naprawienia zaistniałego stanu faktycznego na zgodny z Pzp, także
w kontekście ewentualnego postępowania kontrolnego. Zamawiający, jako inicjator
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zawsze ma prawo do podjęcia czynności
zmierzających do sanowania prowadzonego postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji, wobec uznania istnienia podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego z mocy art. 89 ust.1 pkt 6 Pzp, Izba nie stwierdziła naruszenia art. 91 ust.1 i 7
Pzp.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący :
…………………………………