KIO 436/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 436/12
WYROK
z dnia 13 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2012 r. przez Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Koleje
Mazowieckie KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie zmian
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do opisu
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania poprzez jego doprecyzowanie w zakresie:
1.1 postanowień odnoszących się do terminu realizacji zamówienia poprzez jego
wydłużenie do co najmniej 4 miesięcy;
1.2 postanowień odnoszących się do wskazania przez zamawiającego konkretnych
miejsc posadowienia Biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji
kolejowych określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji dopiero na
etapie realizacji zamówienia poprzez rezygnację z tego postanowienia lub
doprecyzowanie wymogów dotyczących podania wykonawcom w specyfikacji
przed upływem terminu do składania ofert konkretnych miejsc posadowienia
Biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji kolejowych
określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji;
1.3 postanowień odnoszących się do modyfikacji oprogramowania w celu
rozszerzenia oferty zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka)
poprzez doprecyzowanie warunków i zakresu modyfikacji tego
oprogramowania;
2. kosztami postępowania obciąża Koleje Mazowieckie KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1,
03-802 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Kolei Mazowieckich KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
na rzecz Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów kwotę: 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 436/12
U z a s a d n i e n i e
Koleje Mazowiecki KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzą, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Usługę pośredniczenia w sprzedaży biletów z Biletomatów”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 21 lutego 2012 r. pod nr 2012/S 35-056804.
W postępowaniu tym wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 marca 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone
odwołanie dotyczy postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
21 lutego 2012 r.
Postanowieniem Izby z dnia 6 marca 2012 r. sprawa odwołania została skierowana
do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba rozpoznała wniesione odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron oraz na
rozprawie w dniu 12 marca 2012 r.
Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika w
przedmiotowej sprawie:
I. Stanowisko Odwołującego.
Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzuty wobec postanowień SIWZ wskazał na
naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2) art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym
samym w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję;
3) art. 487 Kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykroczenie
Zamawiającego poza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z
umowy wzajemnej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SIWZ poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
konkretnych miejsc lokalizacyjnych posadowienia biletomatów w ramach stacji kolejowych
określonych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ, w tym także wskazanie źródeł energii
elektrycznej i uzyskania wstępnej zgody zarządcy / właściciela terenu na uruchomienie
urządzeń, ewentualnie także o uzyskanie przez Zamawiającego niezbędnych zgód i
uzgodnień we wskazanych lokalizacjach na posadowienie automatów i podłączenia do
instalacji zasilającej. Odwołujący wniósł ponadto o zdefiniowanie (w sposób umożliwiający
wykonawcy właściwe oszacowanie kosztów w zakresie modyfikacji oprogramowania) usług /
elementów mających znajdować się na Karcie Mazowieckiej.
W uzasadnieniu swoich zarzutów i żądań Odwołujący wskazał na nierealność
wymogu opisanego w pkt 1.1) IV SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) dotyczącego
zainstalowania i uruchomienia zgodnie ze standardowymi warunkami 42 szt. Biletomatów w
lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 3 do SIWZ w terminie do dnia 1 czerwca 2012 r.
Odwołujący wskazał na to, że - biorąc pod uwagę procedurę udzielenia zamówienia
publicznego oraz termin otwarcia ofert wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 6 marca
2012 r. – wykonawca będzie miał co najwyżej 2,5 miesiąca, a praktycznie nawet jeden
miesiąc na zrealizowanie zamówienia w części dotyczącej lokalizacji określonych w
załączniku nr 3 do SIWZ. Podkreślił, że samo dostarczenie biletomatów przez producenta
trwa minimum 6 miesięcy, na potwierdzenie czego dołączył do odwołania pisma
producentów. Wskazał także, że przedmiot zamówienia obejmuje także inne elementy
oprócz dostawy urządzeń; wskazał na przykładowe z nich. Zwrócił także uwagę na
konieczność uzyskania licznych pozwoleń związanych z zamontowaniem i użytkowaniem
biletomatów oraz podpisanie umów najmu bez wiedzy z kim mają być one podpisane.
Zwrócił uwagę na brak wskazania w treści SIWZ dokładnych lokalizacji i umiejscowienia
urządzeń na wyszczególnionych w treści załącznika nr 3 stacjach kolejowych, co nie
pozwala Odwołującemu na przesadzenie czy wystarczające dla prawidłowego i zgodnego z
obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu umowy będzie przyłączenie urządzenia
na zasadzie wykonania instalacji wewnętrznej czy też konieczne będzie dokonanie
zgłoszenia w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zwrócił uwagę na czasochłonność
uzyskania wszystkich pozwoleń i zgód w tym przedmiocie.
Wskazał także na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 28 lutego 2012 r.
do SIWZ gdzie Zamawiający potwierdził, że nie posiada niezbędnych zgód i uzgodnień we
wskazanych lokalizacjach na posadowienie automatów i podłączenie do instalacji zasilającej,
w tym nie posiada warunków wydawanych dla przyłączy elektroenergetycznych z
uzgodnioną trasą przebiegu linii zasilającej, odpowiednich pozwoleń na posadowienie
urządzeń, stosownych zgód właścicieli gruntów i obiektów, gdzie mają być posadowione
automaty, uzgodnień z Zakładem Uzgodnień Dokumentacji w lokalizacjach, w których są one
wymagane. Tymczasem wszystkie te elementy objęte są przedmiotem zamówienia i za ich
zrealizowanie odpowiada wykonawca. Podkreślił, że Zamawiający nie wziął także pod
uwagę, że niektóre z dworców w czasie realizacji przedmiotowego zamówienia będą w
trakcie remontów albo będą objęte gwarancją, co będzie wymagało dodatkowych uzgodnień
z wykonawcami tych remontów.
Odwołujący wskazał także na zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia,
zwracając w tym zakresie uwagę także na postanowienia dotyczące przyszłej umowy.
Podkreślił, że Zamawiający nie ma uprawnień do kształtowania tych postanowień bez
zapewnienia równości stronom umowy. Według niego Zamawiający nie może także
narzucać wykonawcom przyjęcia na siebie zobowiązań niemożliwych do wykonania.
Podniósł, że dopuszczane jest wprowadzenie przez Zamawiającego postanowień
przenoszących znaczną część ryzyka na jedną ze stron umowy, ale przy założeniu, że
ubiegający się o zamówienie musi uzyskać przed upływem terminu składania ofert pełny
zakres informacji pozwalający na należyte zdefiniowanie i ocenę ryzyk, co wykonawca musi
uwzględnić w swojej ofercie. Wskazał, że, aby wykonawcy mogli złożyć oferty muszą mieć
jednoznacznie i wyczerpująco opisany przedmiot zamówienia i warunki jego realizacji.
Naruszenie tego obowiązku i jednoczesne przypisanie wykonawcy odpowiedzialności, której
ponosić nie może skutkuje niemożnością przyjęcia tego typu ryzyka na siebie przez
wykonawcę, a następnie wycenę oferty. W tym zakresie Odwołujący zakwestionował
następujące elementy dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia:
1) brak na etapie ofertowym wskazania konkretnych miejsc lokalizacyjnych
biletomatów;
Odwołujący wskazał tutaj na par. 4 pkt 1 postanowień umowy, gdzie Zamawiający
zobowiązuje się do wskazania konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w lokalizacjach
wskazanych w załączniku nr 3, ale dokona tego dopiero po podpisaniu umowy. Powyższe
uniemożliwia, zdaniem Odwołującego, dokonanie prawidłowej kalkulacji dotyczącej
przewidywanej ilości sprzedanych biletów co ma bezpośredni wpływ na wynagrodzenie za
realizację zamówienia. Podkreślił, że wykonawca nie wie, czy biletomaty mają być
posadowione na peronach czy też w budynkach dworcowych, tymczasem konkretne
umiejscowienie biletomatów ma znaczenie dla ilości sprzedanych biletów. W tym kontekście
wskazał, że Zamawiający podał w formularzu ofertowym kwotę 2 201 400 zł miesięcznie jako
kwotę stanowiącą wpływy netto ze wszystkich biletomatów. Zamawiający jednocześnie nie
udostępnił wykonawcom podstaw tych wyliczeń w związku z czym Odwołujący wniósł o
wyjaśnienie w tym zakresie wątpliwości, bądź wskazanie dokumentów, na podstawie których
Zamawiający dokonał oszacowania tych wpływów.
2) brak udostępnienia przez Zamawiającego analiz związanych z możliwościami
technicznymi uruchomienia biletomatów
W tym zakresie Odwołujący wskazał, że Zamawiający z jednej strony określił
wymagania dotyczące zawarcia przez wykonawców umów najmu lokalu / powierzchni,
dzierżawy terenu, umowy na dostawę energii elektrycznej i innych mediów, z których będzie
korzystał przy realizacji przedmiotu zamówienia, zaś z drugiej strony nie ujawnia
wykonawcom informacji niezbędnych do dokonania analizy możliwości technicznych
uruchomienia biletomatów w lokalizacjach wymienionych w załączniku nr 3 i 4 do SIWZ (tu
wskazał na odpowiedź Zamawiającego do SIWZ na pytanie nr 3 z dnia 27 lutego 2012 r.)
3) brak określenia usług / elementów związanych z Karta Mazowiecką
Odwołujący wskazał także na zapisy pkt 12 pppkt a IV Opisu przedmiotu zamówienia,
gdzie Zamawiający określił obowiązek wykonawcy dotyczący dokonywania modyfikacji
oprogramowania biletomatu w celu rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny
(Karta Mazowiecka). Podkreślił w tym zakresie, że w żadnej części SIWZ Zamawiający nie
określił jakichkolwiek informacji, jakie elementy mają wchodzić w skład przedmiotowej Karty.
Z tych też względów wykonawca nie wie jakie nakłady związane z modyfikacją
oprogramowania będzie musiał ponieść, aby spełnić niezdefiniowane wymagania
Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił nieprawidłowość przy opisie
przedmiotu zamówienia oraz okoliczność, iż usprawiedliwieniem dla powyższego nie może
być prowadzenie przedmiotowego postępowania pod hasłem wykonywania usług na Euro
2012.
Dodatkowo Odwołujący wskazał też na niestandardowość oczekiwanych przez
Zamawiającego biletomatów w kontekście ilości akceptowalnych monet w zakresie płatności
przez te urządzenia (wymóg 9 monet, który – jego zdaniem - jest niespotykany). Powyższy
wymóg, zdaniem Odwołującego, wskazuje na konieczność dokonania określonych przeróbek
w dostarczanych biletomatach. Powyższe potwierdza, jego zdaniem, że Zamawiający
preferuje wybór oferenta już częściowo operującego na rynku czy wręcz wskazuje na wybór
podmiotu prowadzącego działalność na rynku lub powiązanego z aktualnym operatorem
automatów lub też z ich producentem, na co wskazuje krótki termin realizacji niniejszego
zamówienia publicznego przewidziany przez Zamawiającego w SIWZ.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał odwołanie oraz swoją dotychczasową
argumentację w tej sprawie.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał na niezasadność zarzutów
odwołania.
Co do zarzutu odnoszącego się do terminu realizacji zamówienia Zamawiający
wskazał, że ustalenie tej kwestii leży wyłącznie w sferze uprawnień Zamawiającego. W jego
ocenie ustalony w niniejszym postępowaniu terminu realizacji zamówienia nie uniemożliwia
wykonania zamówienia.
Co do zarzutów związanych z opisem przedmiotu zamówienia, powołując się na
orzecznictwo KIO wskazał, że to podmiot zamawiający jest gospodarzem postępowania,
który określa zakres zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy charakteryzujący cel, jaki
zamierza osiągnąć. Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zmierza do
podpisania umowy, której przedmiotem będzie świadczenie usług pośredniczenia w
sprzedaży biletów kolejowych za pomocą biletomatów posadowionych w określonych
lokalizacjach. Z wykonaniem tego obowiązku wiążą się także inne, jakich Zamawiający
zażądał w niniejszym postępowaniu, w tym zawarcie umów najmu / dzierżawy terenu oraz
umów na dostawę mediów. Zamawiający nie może przystać na koncepcję Odwołującego,
aby to wykonawcy określali przedmiot umowy biorąc pod uwagę warunki, jakie oni sami są w
stanie zaoferować. Według Zamawiającego lokalizacja biletomatów określona została w
sposób dostatecznie precyzyjny poprzez określenie stacji, na których winny się one znaleźć.
Podkreślił, że ewentualne różnice z wpływów wynikające z lokalizacji biletomatów (na
peronie, czy w innym miejscu) nie są takiego rzędu, aby na tej tylko podstawie oceniać
opłacalność kontraktu. Wskazał także, że wykonawca nie powinien w ogóle przystępować do
zamówienia, jeśli wątpi w możliwość osiągnięcia z niego zysku. Według Zamawiającego brak
wskazania konkretnych lokalizacji nie uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy
warunków technicznych uruchomienia biletomatów. Miejsca te, w ocenie Zamawiającego,
zostały wskazane w sposób dostatecznie precyzyjny do tego, aby taką analizę
przeprowadzić. Podkreślił, że dla niego jest rzeczą oczywistą, że Zamawiający nie będzie
żądał zamontowania biletomatów w miejscu, gdzie jest to niemożliwe ze względu na brak
dostępu do niezbędnych mediów. Żądanie takiego świadczenia powodowałby brak
możliwości wykonania umowy. Zamawiający zwrócił także uwagę, że nie widzi także
potrzeby zmiany przedmiotu zamówienia w kontekście ograniczenia wydawanych przez
biletomaty monet do 7 sztuk. Podkreślił, że rozwiązanie to nie jest niemożliwe do spełnienia i
są producenci oferujący tego typu rozwiązania. Ten wymóg, jego zdaniem, nie ogranicza
uczciwej konkurencji w zamówieniu. Zwrócił uwagę na pogląd wynikający z orzecznictwa, że
opisu przedmiotu zamówienia dokonuje podmiot zamawiający stosownie do swoich potrzeb i
może tego dokonać w sposób równy i obiektywny dla wszystkich wykonawców. Wskazał na
swoje potrzeby w tym zakresie – konieczność zapewnienia wydawania monet o wszystkich
istniejących nominałach wynika z obowiązku wydawania reszty za sprzedawane bilety z
dokładnością do 1 grosza.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W
odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące postanowień SIWZ, które – w jego ocenie –
utrudniają mu, a nawet uniemożliwiają złożenie oferty w postępowaniu. Powyższe w sposób
pośredni utrudnia Odwołującemu dostęp do zamówienia i pozbawia go możliwości jego
uzyskania oraz naraża go na poniesienie w tym zakresie szkody. Wskazuje to na
wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to
przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ w pkt IV określił swoje
wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. W postanowieniach tych wskazał
między innymi na termin realizacji przedmiotu zamówienia wskazując na dzień 1 czerwca
2012 r. jako datę końcową zainstalowania i uruchomienia 42 szt. biletomatów w lokalizacjach
określonych w załączniku nr 3 do SIWZ oraz dzień 1 września 2012 r. dla 37 szt.
biletomatów w lokalizacjach określonych w załączniku nr 4 do SIWZ (ppkt 1.1). Do SIWZ
załączone zostały załącznik nr 3 i 4, które stanowią wykazy lokalizacji biletomatów
koniecznych do uruchomienia w określonych przez Zamawiającego dwóch terminach
realizacji zamówienia. Wykazy te określają nazwę stacji oraz ilość koniecznych do
zainstalowania w tym miejscu sztuk biletomatów. Określił także wymóg zawarcia przez
wykonawcę, z którym zostanie zawarta umowa stosownych umów najmu lokali / powierzchni,
dzierżawy terenu, umowy na dostawę energii elektrycznej i innych mediów, z których będzie
korzystał przy realizacji zamówienia (ppkt 1.2). Zamawiający wskazał także na wymóg
dokonywania przez wykonawcę modyfikacji oprogramowania Biletomatu w celu rozszerzenia
oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka) (ppkt 1.20 lit. a). We
wskazanym pkt IV SIWZ Zamawiający określił również parametry techniczne i wymagania
dla biletomatów, w tym m.in. wskazał na konieczność wyposażenie w system umożliwiający
wydawanie reszty z dokładnością do 1 grosza (ppkt 3.6 lit. b) oraz konieczność wyposażenia
biletomatu w czytnik kart elektronicznych wyposażony w obsługę modułów SAM spełniający
standardy ISO/IEC 14443-1, ISO/IEC 14443-2, ISO/IEC 14443-3, ISO/IEC 14443-4 (ppkt
4.5).
W pkt XIV SIWZ Zamawiający określił, że jedynym kryterium oceny ofert w
przedmiotowym postępowaniu jest cena (ppkt 2). W opisie sposobu obliczenia ceny
Zamawiający wskazał także, że wykonawca jest zobowiązany do oceny kosztów, jakie
będzie ponosił w związku z realizacją zamówienia, a cena ofertowa ma uwzględniać
wszystkie wymagania Zamawiającego oraz obejmować wszystkie koszty związane z
realizacją zamówienia (ppkt 1). Określił też, że do obliczenia ceny należy stosować formularz
cenowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ (ppkt 2). Załącznik nr 2 do SIWZ z kolei
wskazuje w zestawieniu tabelarycznym na konieczność określenia wartości dla całości usług
netto i brutto z wyszczególnieniem stawki podatku VAT poprzez przemnożenie kwoty
określonej przez Zamawiającego prognozowanych średniomiesięcznych wpływów netto z 79
biletomatów w kwocie 2 201 400,00 zł (kolumna nr 3 tabeli) i procentowo określonej przez
wykonawcę stawki prowizji. Wartość ta ma zostać także przemnożona przez okres
świadczenia usługi (24 miesiące). Co do prognozowanej przez Zamawiającego kwoty
średniomiesięcznych wpływów z biletomatów Zamawiający zastrzegł, że nie ponosi
odpowiedzialności w przypadku, gdy faktycznie uzyskane wpływy ze sprzedaży biletów z
biletomatów będą niższe od prognozowanej przez niego kwoty. W załączniku nr 8 do SIWZ
Zamawiający określił wymogi co do znaku Kolei Mazowieckich.
W załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający określił Istotne postanowienia umowy dla
niniejszego zamówienia. W dokumencie tym Zamawiający m.in. w par. 4 określił, ż będzie on
zobowiązany do wskazania wykonawcy konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w
lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 2 i 3 do umowy (załącznik nr 3 i 4 do SIWZ). W
par. 5 tych postanowień Zamawiający określił zasady rozliczenia stron umowy z tytułu
realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym wskazał, że wynagrodzeniem wykonawcy
będzie prowizja w określonej procentowo wskazanej prowizji naliczanej od miesięcznych
wpływów netto uzyskanych ze sprzedaży biletów w biletomatów (ust. 2).
Zamawiający w pismach z dnia 27 i 28 lutego 2012 r. udzielił odpowiedzi na
zapytania do SIWZ, które zostały do niego w tym postępowaniu złożone.
W dniu 5 marca 2012 r. Zamawiający skierował do publikacji w Dzienniku Urzędowym
UE ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, wskazując na przesunięcie terminu
składania ofert do dnia 27 marca 2012 r.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający przy opisie przedmiotu
zamówienia dopuścił się określonych naruszeń, które prowadzą do uwzględnienia odwołania
i do konieczności wprowadzenia określonych modyfikacji w postanowieniach SIWZ.
Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nieprecyzyjny utrudniający możliwość wyceny przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia ryzyka, a nawet prowadzący do
niemożności realizacji przedmiotu świadczenia w określonych przez Zamawiającego
warunkach. Powyższe było uzasadnione, biorąc pod uwagę szczególne wymagania
Zamawiającego co do terminu realizacji zamówienia określone w SIWZ, nieprecyzyjne
wymogi związane z lokalizacją biletomatów, a także koniecznością modyfikacji
oprogramowania w celu rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta
Mazowiecka) w kontekście także ustalonego przez Zamawiającego określonego sposobu
wynagrodzenia za przedmiot świadczenia.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął zasadę, że nie będzie
prowadził zakupu na swoją rzecz biletomatów dostarczanych w ramach przedmiotowego
zamówienia. Przedmiotu zamówienia nie stanowi zatem standardowa dostawa określonych
urządzeń oczekiwanych przez Zamawiającego do zakupu biletów. Zakres wynagrodzenia
umownego wyznaczony został tutaj poprzez określenie procentowej prowizji naliczonej od
miesięcznych wpływów netto uzyskanych ze sprzedaży biletów z biletomatów. Ryzyko
wykonawcy z punktu widzenia przyjętego w SIWZ sposobu wynagradzania za realizację
zamówienia w tym zakresie jest duże, biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający w tym
przedmiocie przedstawił wykonawcom jedynie określoną, prognozowaną kwotę tych
miesięcznych wpływów ze sprzedaży biletów, którą należało przyjąć do wyceny ceny
ofertowej, co do której to kwoty Zamawiający zastrzegł, iż nie jest ona de facto wiążąca
(Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności w przypadku niższych wpływów ze sprzedaży),
nie przedstawiając w tym zakresie choćby podstaw przyjętych przy takiej wycenie dokonanej
przez Zamawiającego.
Izba nie kwestionuje takiego, przyjętego przez Zamawiającego sposobu
wynagradzania wykonawców z tytułu realizacji zamówienia. Sposobu tego także w
odwołaniu nie kwestionował sam Odwołujący, wskazując jedynie na określony kontekst
sytuacji, w której Zamawiający z jednej strony nie dokonuje w sposób precyzyjny opisu
przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony wprowadza określonego rodzaju wymogi co do
sposobu realizacji zamówienia, w tym krótkiego terminu wykonania zamówienia, które przy
przyjętym w SIWZ sposobie wynagradzania za realizację przedmiotu zamówienia
uniemożliwiają wykonawcy ocenę ryzyka.
Przywołane okoliczności w ocenie Izby wskazują na konieczność wprowadzenia
określonych zmian w SIWZ, które przede wszystkim doprowadzą do sytuacji, w której opis
przedmiotu zamówienia będzie zgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zapewni w tym
postępowaniu zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nakazując Zamawiającemu dokonanie określonego rodzaju zmian w SIWZ nie
kwestionuje jednocześnie prezentowanego przez Zamawiającego stanowiska, popartego
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, co do tego, że dysponentem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest przede wszystkim podmiot zamawiający, który ma
prawo ukształtować postanowienia SIWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobu
jego realizacji w uzależnieniu od swoich, a nie wykonawców potrzeb. Powyższe jednak nie
może prowadzić do naruszenia podstawowych regulacji ustawy Pzp w tym zakresie, tj.
przede wszystkim art. 29 ust. 1 nakazującego zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc także wycenę tej oferty przy uwzględnieniu
określonych dopuszczonych ryzyk. Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia nie
może także naruszać podstawowych zasad udzielenia zamówienia publicznego, tj. przede
wszystkim określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Ustawodawca przy czynności opisu przedmiotu zamówienia
zasadzie uczciwej konkurencji nadał szczególny walor, wskazując, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). W tym zatem zakresie ustawodawca określił, że nie tylko
wykazanie przez wykonawcę wprost naruszenia tej zasady przy opisie przedmiotu
zamówienia świadczy o naruszeniu przepisów ustawy Pzp, ale również wykazanie choćby
zakłócenia w przejawach realizacji uczciwych praktyk po stronie podmiotu zamawiającego
(utrudnienie uczciwej konkurencji) stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba doszła do przekonania, że w przedmiotowej sprawie
określone postanowienia SIWZ i jej załączników świadczą o naruszeniu przepisów ustawy
Pzp przez Zamawiającego. Z tych też względów Izba nakazała Zamawiającemu
doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie:
1) postanowień odnoszących się do terminu realizacji zamówienia;
2) postanowień odnoszących się do wskazania przez Zamawiającego
konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych
lokalizacjach w ramach stacji kolejowych określonych w załącznikach nr 3
i 4 do specyfikacji dopiero na etapie realizacji zamówienia;
3) postanowień odnoszących się do modyfikacji oprogramowania w celu
rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta
Mazowiecka).
Co do postanowień dotyczących terminu realizacji zamówienia Izba uznała za
zasadne uwzględnienie częściowo żądania Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu
wskazywał na nierealność terminu wykonania zamówienia co do biletomatów, których
lokalizacje zostały określone w załączniku nr 3 do SIWZ, gdzie Zamawiający opisał termin
wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, tj. 1 czerwca 2012 r. Podnosił
on, że faktycznie pozostały wykonawcy czas na wykonanie zamówienia to okres 2,5 a nawet
1 miesiąca. Domagał się w tym zakresie wydłużenia terminu do 6 miesięcy. W toku rozprawy
natomiast wskazywał, że okres 6 miesięczny jest niezbędny na dostawę biletomatów, zaś
minimum okres 1 miesiąca jest mu niezbędny na instalację tych urządzeń w określonych
lokalizacjach. Odwołujący do swojego odwołania dołączył korespondencję mailową z firmy
AEP Ticketing Solutions z Włoch, z której wynika, że dostawa określonych 15 urządzeń
może odbyć się w ciągu 90 dni, 25 - w ciągu 120 dni, zaś większa ilość - w ciągu 180 dni.
Dołączono także korespondencję mailowa z przedstawicielem firmy Hoft 7 Wessel AG, z
której wynika możliwość dostarczenia przez tę firmę urządzeń w ciągu 6 miesięcy.
Zamawiający w toku rozprawy wskazywał na to, że weryfikował możliwości dostarczenia
biletomatów w określonym terminie na targach handlowych i oświadczył, że powyższe jest
możliwe w terminie 2,5 miesiąca.
Uwzględniając powyższe Izba doszła do przekonania, że kwestionowany przez
Odwołującego termin realizacji zamówienia określony konkretną datą jest nierealny biorąc
pod uwagę także stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w tej mierze na rozprawie.
Jak wynika z dokumentacji postępowania termin składania ofert ustalony przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu został przesunięty na dzień 27 marca 2012 r.
Tym samym termin na realizację zamówienia, który może być liczony od momentu
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę, uległ
znacznemu skróceniu (minimum 2 miesiące), powodując niemożność spełniania
świadczenia, co także potwierdził sam Zamawiający. Zamawiający, wskazując w SIWZ
termin relacji zamówienia poprzez określenie konkretnej daty powinien dla realności
wykonania tego zamówienia przewidzieć co najmniej minimalne terminy określone w
przepisach ustawy Pzp na przeprowadzenie procedury udzielenie zamówienia, w tym także
co do możliwości wnoszenia i rozpoznawania środków ochrony prawnej. Tym samym
okoliczność korzystania przez wykonawcę z prawa do złożenia odwołania na postanowienia
SIWZ, a nie korzystanie przez niego z prawa do wnoszenia zapytań do SIWZ, na co
wskazywał w toku rozprawy Zamawiający, nie może być okolicznością z jednej strony
obciążającą dla wykonawcy, któremu przysługuje prawo do składania środków ochrony
prawnej na każdą czynność i zaniechanie Zamawiającego w postępowaniu, a także na treść
ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ, a z drugiej strony usprawiedliwiającą
nieprawidłowości Zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia. Izba jednocześnie
stwierdziła, że stanowisko Odwołującego co do konieczności wydłużenia terminu realizacji
zamówienia o 6 lub 7 miesięcy nie znajduje oparcia w przedłożonym przez Odwołującego
materiale dowodowym. Przedłożona przez niego korespondencja mailowa wskazuje bowiem
na możliwość dostawy przez dwie różne firmy wymaganych urządzeń w terminie 6 miesięcy
(jedna z firm) lub w terminie 3 miesięcy - 15 sztuk, zaś 4 miesięcy - 40 sztuk (druga z firm).
Uwzględniając okoliczność, że przedmiotem dostawy, której termin jest kwestionowany jest
42 szt. biletomatów Izba stwierdziła, że obiektywnie możliwym jest dostarczenie wskazanych
urządzeń i ich instalacja w terminie 4 miesięcy od daty podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, biorąc także pod uwagę to, że przedłożone oferty handlowe
wskazują na możliwości danej, konkretnej firmy. W tym zakresie Izba także stwierdziła, że
wystarczającym będzie również czas na ewentualne dostosowanie biletomatów do wymogu
Zamawiającego dotyczącego ilości dopuszczonych w biletomacie monet. Podkreślenia
wymaga, że Odwołujący nie kwestionował tego wymogu jako takiego, na co wskazywał
Zamawiający. Wymóg ten kwestionowany był w kontekście szczególnych wymogów
związanych z realizacją zamówienia, które nie mogą być wypełnione w określonym przez
Zamawiającego terminie realizacji zamówienia. W tym też zakresie Izba podjęła wskazane
rozstrzygnięcie tej kwestii.
Co do postanowień odnoszących się do wskazania przez Zamawiającego
konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji
kolejowych określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji dopiero na etapie realizacji
zamówienia Izba stwierdziła, że w tym zakresie konieczne jest bądź rezygnacja z tego
postanowienia zawartego w par. 4 pkt 1 Istotnych postanowień do umowy (załącznik nr 9 do
SIWZ), bądź też doprecyzowanie przez Zamawiającego wymogów dotyczących podania
wykonawcom już w postanowieniach SIWZ, przed upływem terminu do składania ofert,
konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji
kolejowych wskazanych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ. W ocenie Izby nałożenie na
wykonawców określonych, szczególnych wymogów co do sposobu realizacji zamówienia
związanych z koniecznością zapewniania przez wykonawcę, który będzie realizował
wskazane świadczenie, zawarcia stosownych umów najmu lokali, czy powierzchni, bądź
dzierżawy terenu, czy zawarcia umów na dostawy energii elektrycznej i innych mediów dla
zapewnienia funkcjonowania biletomatów, przy jednoczesnym braku doprecyzowania przez
Zamawiającego w jakich konkretnych lokalizacjach owe urządzenia mają być zainstalowane i
postanowieniach umowy, które przewidują prawo dla Zamawiającego wskazania tych
konkretnych lokalizacji dopiero na etapie wykonania umowy (co wynika także z odpowiedzi
Zamawiającego na zapytania do SIWZ), potwierdza nieprecyzyjność opisu przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwia wykonawcom właściwe wycenienie ryzyka związanego z takim
sposobem realizacji zamówienia. W tym zakresie przewidziano dla Zamawiającego
alternatywną możliwość naprawienia zapisów SIWZ. Zamawiający zatem powinien bądź
zrezygnować z zapisów umownych pozwalających mu na ingerencję na etapie realizacji
zamówienia w decyzje wykonawcy odnośnie wybrania konkretnej lokalizacji biletomatu na
wskazanych w załączniku nr 3 lub 4 do SIWZ stacjach kolejowych, bądź też doprecyzować w
SIWZ, przed upływem terminu do składnia ofert, miejsc konkretnych lokalizacji biletomatów
na stacjach kolejowych wskazanych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ.
Co do postanowień odnoszących się do modyfikacji oprogramowania w celu
rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka) Izba nakazała
Zamawiającemu doprecyzowanie warunków i zakresu modyfikacji tego oprogramowania.
Zdaniem Izby enigmatycznie sformułowany wymóg konieczności modyfikacji
oprogramowania wymaganego w dostarczanych przez wykonawców urządzeniach, bez
wskazania określonych warunków tej modyfikacji czy jej zakresu, sytuacji w jakich będzie
wymagana modyfikacja tego oprogramowania, uniemożliwia wykonawcy wycenę ryzyka
związanego z realizacją zamówienia. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że w trakcie
wykonywania przedmiotowego zamówienia będzie dostarczał wykonawcy określonego
rodzaju dane związane z tą modyfikacją. Na etapie składania ofert wykonawca zatem nie ma
wiedzy na czym jego przyszłe świadczenie polegające na modyfikacji oprogramowania
będzie polegało, jaki będzie w tym zakresie niezbędny jego nakład pracy i stosowanie
określonego rodzaju urządzeń. Wiedzę o powyższym pozyska on dopiero na etapie realizacji
zamówienia, co nie daje mu odpowiednich podstaw do wyceny swojej oferty.
Z tych też względów Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania co do art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz - stosownie
do w § 3 pkt 2 lit. b) przywołanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego.
Przewodniczący: ...................................
Członkowie: ...................................
....................................
WYROK
z dnia 13 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2012 r. przez Asseco Poland S.A.,
ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów w postępowaniu prowadzonym przez Koleje
Mazowieckie KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie zmian
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do opisu
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych i zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania poprzez jego doprecyzowanie w zakresie:
1.1 postanowień odnoszących się do terminu realizacji zamówienia poprzez jego
wydłużenie do co najmniej 4 miesięcy;
1.2 postanowień odnoszących się do wskazania przez zamawiającego konkretnych
miejsc posadowienia Biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji
kolejowych określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji dopiero na
etapie realizacji zamówienia poprzez rezygnację z tego postanowienia lub
doprecyzowanie wymogów dotyczących podania wykonawcom w specyfikacji
przed upływem terminu do składania ofert konkretnych miejsc posadowienia
Biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji kolejowych
określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji;
1.3 postanowień odnoszących się do modyfikacji oprogramowania w celu
rozszerzenia oferty zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka)
poprzez doprecyzowanie warunków i zakresu modyfikacji tego
oprogramowania;
2. kosztami postępowania obciąża Koleje Mazowieckie KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1,
03-802 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Asseco Poland
S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Kolei Mazowieckich KM Sp. z o.o., ul. Lubelska 1, 03-802 Warszawa
na rzecz Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów kwotę: 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 436/12
U z a s a d n i e n i e
Koleje Mazowiecki KM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)
prowadzą, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na: „Usługę pośredniczenia w sprzedaży biletów z Biletomatów”. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE z dnia 21 lutego 2012 r. pod nr 2012/S 35-056804.
W postępowaniu tym wykonawca Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
(dalej: „Odwołujący”) w dniu 2 marca 2012 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, którego kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Złożone
odwołanie dotyczy postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: „SIWZ”), która została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w dniu
21 lutego 2012 r.
Postanowieniem Izby z dnia 6 marca 2012 r. sprawa odwołania została skierowana
do rozpoznania na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba rozpoznała wniesione odwołanie na posiedzeniu z udziałem stron oraz na
rozprawie w dniu 12 marca 2012 r.
Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania oraz jego uczestnika w
przedmiotowej sprawie:
I. Stanowisko Odwołującego.
Odwołujący podnosząc w odwołaniu zarzuty wobec postanowień SIWZ wskazał na
naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2) art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w
sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich
wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a tym
samym w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję;
3) art. 487 Kc w związku z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wykroczenie
Zamawiającego poza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron wynikających z
umowy wzajemnej.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SIWZ poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie
konkretnych miejsc lokalizacyjnych posadowienia biletomatów w ramach stacji kolejowych
określonych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ, w tym także wskazanie źródeł energii
elektrycznej i uzyskania wstępnej zgody zarządcy / właściciela terenu na uruchomienie
urządzeń, ewentualnie także o uzyskanie przez Zamawiającego niezbędnych zgód i
uzgodnień we wskazanych lokalizacjach na posadowienie automatów i podłączenia do
instalacji zasilającej. Odwołujący wniósł ponadto o zdefiniowanie (w sposób umożliwiający
wykonawcy właściwe oszacowanie kosztów w zakresie modyfikacji oprogramowania) usług /
elementów mających znajdować się na Karcie Mazowieckiej.
W uzasadnieniu swoich zarzutów i żądań Odwołujący wskazał na nierealność
wymogu opisanego w pkt 1.1) IV SIWZ (Opis przedmiotu zamówienia) dotyczącego
zainstalowania i uruchomienia zgodnie ze standardowymi warunkami 42 szt. Biletomatów w
lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 3 do SIWZ w terminie do dnia 1 czerwca 2012 r.
Odwołujący wskazał na to, że - biorąc pod uwagę procedurę udzielenia zamówienia
publicznego oraz termin otwarcia ofert wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 6 marca
2012 r. – wykonawca będzie miał co najwyżej 2,5 miesiąca, a praktycznie nawet jeden
miesiąc na zrealizowanie zamówienia w części dotyczącej lokalizacji określonych w
załączniku nr 3 do SIWZ. Podkreślił, że samo dostarczenie biletomatów przez producenta
trwa minimum 6 miesięcy, na potwierdzenie czego dołączył do odwołania pisma
producentów. Wskazał także, że przedmiot zamówienia obejmuje także inne elementy
oprócz dostawy urządzeń; wskazał na przykładowe z nich. Zwrócił także uwagę na
konieczność uzyskania licznych pozwoleń związanych z zamontowaniem i użytkowaniem
biletomatów oraz podpisanie umów najmu bez wiedzy z kim mają być one podpisane.
Zwrócił uwagę na brak wskazania w treści SIWZ dokładnych lokalizacji i umiejscowienia
urządzeń na wyszczególnionych w treści załącznika nr 3 stacjach kolejowych, co nie
pozwala Odwołującemu na przesadzenie czy wystarczające dla prawidłowego i zgodnego z
obowiązującymi przepisami wykonania przedmiotu umowy będzie przyłączenie urządzenia
na zasadzie wykonania instalacji wewnętrznej czy też konieczne będzie dokonanie
zgłoszenia w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Zwrócił uwagę na czasochłonność
uzyskania wszystkich pozwoleń i zgód w tym przedmiocie.
Wskazał także na odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 1 z dnia 28 lutego 2012 r.
do SIWZ gdzie Zamawiający potwierdził, że nie posiada niezbędnych zgód i uzgodnień we
wskazanych lokalizacjach na posadowienie automatów i podłączenie do instalacji zasilającej,
w tym nie posiada warunków wydawanych dla przyłączy elektroenergetycznych z
uzgodnioną trasą przebiegu linii zasilającej, odpowiednich pozwoleń na posadowienie
urządzeń, stosownych zgód właścicieli gruntów i obiektów, gdzie mają być posadowione
automaty, uzgodnień z Zakładem Uzgodnień Dokumentacji w lokalizacjach, w których są one
wymagane. Tymczasem wszystkie te elementy objęte są przedmiotem zamówienia i za ich
zrealizowanie odpowiada wykonawca. Podkreślił, że Zamawiający nie wziął także pod
uwagę, że niektóre z dworców w czasie realizacji przedmiotowego zamówienia będą w
trakcie remontów albo będą objęte gwarancją, co będzie wymagało dodatkowych uzgodnień
z wykonawcami tych remontów.
Odwołujący wskazał także na zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia,
zwracając w tym zakresie uwagę także na postanowienia dotyczące przyszłej umowy.
Podkreślił, że Zamawiający nie ma uprawnień do kształtowania tych postanowień bez
zapewnienia równości stronom umowy. Według niego Zamawiający nie może także
narzucać wykonawcom przyjęcia na siebie zobowiązań niemożliwych do wykonania.
Podniósł, że dopuszczane jest wprowadzenie przez Zamawiającego postanowień
przenoszących znaczną część ryzyka na jedną ze stron umowy, ale przy założeniu, że
ubiegający się o zamówienie musi uzyskać przed upływem terminu składania ofert pełny
zakres informacji pozwalający na należyte zdefiniowanie i ocenę ryzyk, co wykonawca musi
uwzględnić w swojej ofercie. Wskazał, że, aby wykonawcy mogli złożyć oferty muszą mieć
jednoznacznie i wyczerpująco opisany przedmiot zamówienia i warunki jego realizacji.
Naruszenie tego obowiązku i jednoczesne przypisanie wykonawcy odpowiedzialności, której
ponosić nie może skutkuje niemożnością przyjęcia tego typu ryzyka na siebie przez
wykonawcę, a następnie wycenę oferty. W tym zakresie Odwołujący zakwestionował
następujące elementy dokonanego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia:
1) brak na etapie ofertowym wskazania konkretnych miejsc lokalizacyjnych
biletomatów;
Odwołujący wskazał tutaj na par. 4 pkt 1 postanowień umowy, gdzie Zamawiający
zobowiązuje się do wskazania konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w lokalizacjach
wskazanych w załączniku nr 3, ale dokona tego dopiero po podpisaniu umowy. Powyższe
uniemożliwia, zdaniem Odwołującego, dokonanie prawidłowej kalkulacji dotyczącej
przewidywanej ilości sprzedanych biletów co ma bezpośredni wpływ na wynagrodzenie za
realizację zamówienia. Podkreślił, że wykonawca nie wie, czy biletomaty mają być
posadowione na peronach czy też w budynkach dworcowych, tymczasem konkretne
umiejscowienie biletomatów ma znaczenie dla ilości sprzedanych biletów. W tym kontekście
wskazał, że Zamawiający podał w formularzu ofertowym kwotę 2 201 400 zł miesięcznie jako
kwotę stanowiącą wpływy netto ze wszystkich biletomatów. Zamawiający jednocześnie nie
udostępnił wykonawcom podstaw tych wyliczeń w związku z czym Odwołujący wniósł o
wyjaśnienie w tym zakresie wątpliwości, bądź wskazanie dokumentów, na podstawie których
Zamawiający dokonał oszacowania tych wpływów.
2) brak udostępnienia przez Zamawiającego analiz związanych z możliwościami
technicznymi uruchomienia biletomatów
W tym zakresie Odwołujący wskazał, że Zamawiający z jednej strony określił
wymagania dotyczące zawarcia przez wykonawców umów najmu lokalu / powierzchni,
dzierżawy terenu, umowy na dostawę energii elektrycznej i innych mediów, z których będzie
korzystał przy realizacji przedmiotu zamówienia, zaś z drugiej strony nie ujawnia
wykonawcom informacji niezbędnych do dokonania analizy możliwości technicznych
uruchomienia biletomatów w lokalizacjach wymienionych w załączniku nr 3 i 4 do SIWZ (tu
wskazał na odpowiedź Zamawiającego do SIWZ na pytanie nr 3 z dnia 27 lutego 2012 r.)
3) brak określenia usług / elementów związanych z Karta Mazowiecką
Odwołujący wskazał także na zapisy pkt 12 pppkt a IV Opisu przedmiotu zamówienia,
gdzie Zamawiający określił obowiązek wykonawcy dotyczący dokonywania modyfikacji
oprogramowania biletomatu w celu rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny
(Karta Mazowiecka). Podkreślił w tym zakresie, że w żadnej części SIWZ Zamawiający nie
określił jakichkolwiek informacji, jakie elementy mają wchodzić w skład przedmiotowej Karty.
Z tych też względów wykonawca nie wie jakie nakłady związane z modyfikacją
oprogramowania będzie musiał ponieść, aby spełnić niezdefiniowane wymagania
Zamawiającego.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił nieprawidłowość przy opisie
przedmiotu zamówienia oraz okoliczność, iż usprawiedliwieniem dla powyższego nie może
być prowadzenie przedmiotowego postępowania pod hasłem wykonywania usług na Euro
2012.
Dodatkowo Odwołujący wskazał też na niestandardowość oczekiwanych przez
Zamawiającego biletomatów w kontekście ilości akceptowalnych monet w zakresie płatności
przez te urządzenia (wymóg 9 monet, który – jego zdaniem - jest niespotykany). Powyższy
wymóg, zdaniem Odwołującego, wskazuje na konieczność dokonania określonych przeróbek
w dostarczanych biletomatach. Powyższe potwierdza, jego zdaniem, że Zamawiający
preferuje wybór oferenta już częściowo operującego na rynku czy wręcz wskazuje na wybór
podmiotu prowadzącego działalność na rynku lub powiązanego z aktualnym operatorem
automatów lub też z ich producentem, na co wskazuje krótki termin realizacji niniejszego
zamówienia publicznego przewidziany przez Zamawiającego w SIWZ.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał odwołanie oraz swoją dotychczasową
argumentację w tej sprawie.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy przed Izbą złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał na niezasadność zarzutów
odwołania.
Co do zarzutu odnoszącego się do terminu realizacji zamówienia Zamawiający
wskazał, że ustalenie tej kwestii leży wyłącznie w sferze uprawnień Zamawiającego. W jego
ocenie ustalony w niniejszym postępowaniu terminu realizacji zamówienia nie uniemożliwia
wykonania zamówienia.
Co do zarzutów związanych z opisem przedmiotu zamówienia, powołując się na
orzecznictwo KIO wskazał, że to podmiot zamawiający jest gospodarzem postępowania,
który określa zakres zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy charakteryzujący cel, jaki
zamierza osiągnąć. Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający zmierza do
podpisania umowy, której przedmiotem będzie świadczenie usług pośredniczenia w
sprzedaży biletów kolejowych za pomocą biletomatów posadowionych w określonych
lokalizacjach. Z wykonaniem tego obowiązku wiążą się także inne, jakich Zamawiający
zażądał w niniejszym postępowaniu, w tym zawarcie umów najmu / dzierżawy terenu oraz
umów na dostawę mediów. Zamawiający nie może przystać na koncepcję Odwołującego,
aby to wykonawcy określali przedmiot umowy biorąc pod uwagę warunki, jakie oni sami są w
stanie zaoferować. Według Zamawiającego lokalizacja biletomatów określona została w
sposób dostatecznie precyzyjny poprzez określenie stacji, na których winny się one znaleźć.
Podkreślił, że ewentualne różnice z wpływów wynikające z lokalizacji biletomatów (na
peronie, czy w innym miejscu) nie są takiego rzędu, aby na tej tylko podstawie oceniać
opłacalność kontraktu. Wskazał także, że wykonawca nie powinien w ogóle przystępować do
zamówienia, jeśli wątpi w możliwość osiągnięcia z niego zysku. Według Zamawiającego brak
wskazania konkretnych lokalizacji nie uniemożliwia wykonawcom dokonania analizy
warunków technicznych uruchomienia biletomatów. Miejsca te, w ocenie Zamawiającego,
zostały wskazane w sposób dostatecznie precyzyjny do tego, aby taką analizę
przeprowadzić. Podkreślił, że dla niego jest rzeczą oczywistą, że Zamawiający nie będzie
żądał zamontowania biletomatów w miejscu, gdzie jest to niemożliwe ze względu na brak
dostępu do niezbędnych mediów. Żądanie takiego świadczenia powodowałby brak
możliwości wykonania umowy. Zamawiający zwrócił także uwagę, że nie widzi także
potrzeby zmiany przedmiotu zamówienia w kontekście ograniczenia wydawanych przez
biletomaty monet do 7 sztuk. Podkreślił, że rozwiązanie to nie jest niemożliwe do spełnienia i
są producenci oferujący tego typu rozwiązania. Ten wymóg, jego zdaniem, nie ogranicza
uczciwej konkurencji w zamówieniu. Zwrócił uwagę na pogląd wynikający z orzecznictwa, że
opisu przedmiotu zamówienia dokonuje podmiot zamawiający stosownie do swoich potrzeb i
może tego dokonać w sposób równy i obiektywny dla wszystkich wykonawców. Wskazał na
swoje potrzeby w tym zakresie – konieczność zapewnienia wydawania monet o wszystkich
istniejących nominałach wynika z obowiązku wydawania reszty za sprzedawane bilety z
dokładnością do 1 grosza.
W toku rozprawy Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska stron postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła też, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W
odwołaniu podnosi on zarzuty dotyczące postanowień SIWZ, które – w jego ocenie –
utrudniają mu, a nawet uniemożliwiają złożenie oferty w postępowaniu. Powyższe w sposób
pośredni utrudnia Odwołującemu dostęp do zamówienia i pozbawia go możliwości jego
uzyskania oraz naraża go na poniesienie w tym zakresie szkody. Wskazuje to na
wypełnienie materialnoprawnej przesłanki skutecznego wniesienia odwołania, o której to
przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za zasadne.
Izba ustaliła, że Zamawiający w postanowieniach SIWZ w pkt IV określił swoje
wymagania dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. W postanowieniach tych wskazał
między innymi na termin realizacji przedmiotu zamówienia wskazując na dzień 1 czerwca
2012 r. jako datę końcową zainstalowania i uruchomienia 42 szt. biletomatów w lokalizacjach
określonych w załączniku nr 3 do SIWZ oraz dzień 1 września 2012 r. dla 37 szt.
biletomatów w lokalizacjach określonych w załączniku nr 4 do SIWZ (ppkt 1.1). Do SIWZ
załączone zostały załącznik nr 3 i 4, które stanowią wykazy lokalizacji biletomatów
koniecznych do uruchomienia w określonych przez Zamawiającego dwóch terminach
realizacji zamówienia. Wykazy te określają nazwę stacji oraz ilość koniecznych do
zainstalowania w tym miejscu sztuk biletomatów. Określił także wymóg zawarcia przez
wykonawcę, z którym zostanie zawarta umowa stosownych umów najmu lokali / powierzchni,
dzierżawy terenu, umowy na dostawę energii elektrycznej i innych mediów, z których będzie
korzystał przy realizacji zamówienia (ppkt 1.2). Zamawiający wskazał także na wymóg
dokonywania przez wykonawcę modyfikacji oprogramowania Biletomatu w celu rozszerzenia
oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka) (ppkt 1.20 lit. a). We
wskazanym pkt IV SIWZ Zamawiający określił również parametry techniczne i wymagania
dla biletomatów, w tym m.in. wskazał na konieczność wyposażenie w system umożliwiający
wydawanie reszty z dokładnością do 1 grosza (ppkt 3.6 lit. b) oraz konieczność wyposażenia
biletomatu w czytnik kart elektronicznych wyposażony w obsługę modułów SAM spełniający
standardy ISO/IEC 14443-1, ISO/IEC 14443-2, ISO/IEC 14443-3, ISO/IEC 14443-4 (ppkt
4.5).
W pkt XIV SIWZ Zamawiający określił, że jedynym kryterium oceny ofert w
przedmiotowym postępowaniu jest cena (ppkt 2). W opisie sposobu obliczenia ceny
Zamawiający wskazał także, że wykonawca jest zobowiązany do oceny kosztów, jakie
będzie ponosił w związku z realizacją zamówienia, a cena ofertowa ma uwzględniać
wszystkie wymagania Zamawiającego oraz obejmować wszystkie koszty związane z
realizacją zamówienia (ppkt 1). Określił też, że do obliczenia ceny należy stosować formularz
cenowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ (ppkt 2). Załącznik nr 2 do SIWZ z kolei
wskazuje w zestawieniu tabelarycznym na konieczność określenia wartości dla całości usług
netto i brutto z wyszczególnieniem stawki podatku VAT poprzez przemnożenie kwoty
określonej przez Zamawiającego prognozowanych średniomiesięcznych wpływów netto z 79
biletomatów w kwocie 2 201 400,00 zł (kolumna nr 3 tabeli) i procentowo określonej przez
wykonawcę stawki prowizji. Wartość ta ma zostać także przemnożona przez okres
świadczenia usługi (24 miesiące). Co do prognozowanej przez Zamawiającego kwoty
średniomiesięcznych wpływów z biletomatów Zamawiający zastrzegł, że nie ponosi
odpowiedzialności w przypadku, gdy faktycznie uzyskane wpływy ze sprzedaży biletów z
biletomatów będą niższe od prognozowanej przez niego kwoty. W załączniku nr 8 do SIWZ
Zamawiający określił wymogi co do znaku Kolei Mazowieckich.
W załączniku nr 9 do SIWZ Zamawiający określił Istotne postanowienia umowy dla
niniejszego zamówienia. W dokumencie tym Zamawiający m.in. w par. 4 określił, ż będzie on
zobowiązany do wskazania wykonawcy konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w
lokalizacjach wskazanych w załączniku nr 2 i 3 do umowy (załącznik nr 3 i 4 do SIWZ). W
par. 5 tych postanowień Zamawiający określił zasady rozliczenia stron umowy z tytułu
realizacji przedmiotowego zamówienia, w tym wskazał, że wynagrodzeniem wykonawcy
będzie prowizja w określonej procentowo wskazanej prowizji naliczanej od miesięcznych
wpływów netto uzyskanych ze sprzedaży biletów w biletomatów (ust. 2).
Zamawiający w pismach z dnia 27 i 28 lutego 2012 r. udzielił odpowiedzi na
zapytania do SIWZ, które zostały do niego w tym postępowaniu złożone.
W dniu 5 marca 2012 r. Zamawiający skierował do publikacji w Dzienniku Urzędowym
UE ogłoszenie o zmianie treści ogłoszenia o zamówieniu, wskazując na przesunięcie terminu
składania ofert do dnia 27 marca 2012 r.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że Zamawiający przy opisie przedmiotu
zamówienia dopuścił się określonych naruszeń, które prowadzą do uwzględnienia odwołania
i do konieczności wprowadzenia określonych modyfikacji w postanowieniach SIWZ.
Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nieprecyzyjny utrudniający możliwość wyceny przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie niniejszego zamówienia ryzyka, a nawet prowadzący do
niemożności realizacji przedmiotu świadczenia w określonych przez Zamawiającego
warunkach. Powyższe było uzasadnione, biorąc pod uwagę szczególne wymagania
Zamawiającego co do terminu realizacji zamówienia określone w SIWZ, nieprecyzyjne
wymogi związane z lokalizacją biletomatów, a także koniecznością modyfikacji
oprogramowania w celu rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta
Mazowiecka) w kontekście także ustalonego przez Zamawiającego określonego sposobu
wynagrodzenia za przedmiot świadczenia.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął zasadę, że nie będzie
prowadził zakupu na swoją rzecz biletomatów dostarczanych w ramach przedmiotowego
zamówienia. Przedmiotu zamówienia nie stanowi zatem standardowa dostawa określonych
urządzeń oczekiwanych przez Zamawiającego do zakupu biletów. Zakres wynagrodzenia
umownego wyznaczony został tutaj poprzez określenie procentowej prowizji naliczonej od
miesięcznych wpływów netto uzyskanych ze sprzedaży biletów z biletomatów. Ryzyko
wykonawcy z punktu widzenia przyjętego w SIWZ sposobu wynagradzania za realizację
zamówienia w tym zakresie jest duże, biorąc pod uwagę okoliczność, iż Zamawiający w tym
przedmiocie przedstawił wykonawcom jedynie określoną, prognozowaną kwotę tych
miesięcznych wpływów ze sprzedaży biletów, którą należało przyjąć do wyceny ceny
ofertowej, co do której to kwoty Zamawiający zastrzegł, iż nie jest ona de facto wiążąca
(Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności w przypadku niższych wpływów ze sprzedaży),
nie przedstawiając w tym zakresie choćby podstaw przyjętych przy takiej wycenie dokonanej
przez Zamawiającego.
Izba nie kwestionuje takiego, przyjętego przez Zamawiającego sposobu
wynagradzania wykonawców z tytułu realizacji zamówienia. Sposobu tego także w
odwołaniu nie kwestionował sam Odwołujący, wskazując jedynie na określony kontekst
sytuacji, w której Zamawiający z jednej strony nie dokonuje w sposób precyzyjny opisu
przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony wprowadza określonego rodzaju wymogi co do
sposobu realizacji zamówienia, w tym krótkiego terminu wykonania zamówienia, które przy
przyjętym w SIWZ sposobie wynagradzania za realizację przedmiotu zamówienia
uniemożliwiają wykonawcy ocenę ryzyka.
Przywołane okoliczności w ocenie Izby wskazują na konieczność wprowadzenia
określonych zmian w SIWZ, które przede wszystkim doprowadzą do sytuacji, w której opis
przedmiotu zamówienia będzie zgodny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i zapewni w tym
postępowaniu zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba nakazując Zamawiającemu dokonanie określonego rodzaju zmian w SIWZ nie
kwestionuje jednocześnie prezentowanego przez Zamawiającego stanowiska, popartego
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, co do tego, że dysponentem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest przede wszystkim podmiot zamawiający, który ma
prawo ukształtować postanowienia SIWZ dotyczące opisu przedmiotu zamówienia i sposobu
jego realizacji w uzależnieniu od swoich, a nie wykonawców potrzeb. Powyższe jednak nie
może prowadzić do naruszenia podstawowych regulacji ustawy Pzp w tym zakresie, tj.
przede wszystkim art. 29 ust. 1 nakazującego zamawiającemu dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń przy uwzględnieniu wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a więc także wycenę tej oferty przy uwzględnieniu
określonych dopuszczonych ryzyk. Zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia nie
może także naruszać podstawowych zasad udzielenia zamówienia publicznego, tj. przede
wszystkim określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Ustawodawca przy czynności opisu przedmiotu zamówienia
zasadzie uczciwej konkurencji nadał szczególny walor, wskazując, że przedmiotu
zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję
(art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). W tym zatem zakresie ustawodawca określił, że nie tylko
wykazanie przez wykonawcę wprost naruszenia tej zasady przy opisie przedmiotu
zamówienia świadczy o naruszeniu przepisów ustawy Pzp, ale również wykazanie choćby
zakłócenia w przejawach realizacji uczciwych praktyk po stronie podmiotu zamawiającego
(utrudnienie uczciwej konkurencji) stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe Izba doszła do przekonania, że w przedmiotowej sprawie
określone postanowienia SIWZ i jej załączników świadczą o naruszeniu przepisów ustawy
Pzp przez Zamawiającego. Z tych też względów Izba nakazała Zamawiającemu
doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie:
1) postanowień odnoszących się do terminu realizacji zamówienia;
2) postanowień odnoszących się do wskazania przez Zamawiającego
konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych
lokalizacjach w ramach stacji kolejowych określonych w załącznikach nr 3
i 4 do specyfikacji dopiero na etapie realizacji zamówienia;
3) postanowień odnoszących się do modyfikacji oprogramowania w celu
rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta
Mazowiecka).
Co do postanowień dotyczących terminu realizacji zamówienia Izba uznała za
zasadne uwzględnienie częściowo żądania Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu
wskazywał na nierealność terminu wykonania zamówienia co do biletomatów, których
lokalizacje zostały określone w załączniku nr 3 do SIWZ, gdzie Zamawiający opisał termin
wykonania zamówienia poprzez wskazanie konkretnej daty, tj. 1 czerwca 2012 r. Podnosił
on, że faktycznie pozostały wykonawcy czas na wykonanie zamówienia to okres 2,5 a nawet
1 miesiąca. Domagał się w tym zakresie wydłużenia terminu do 6 miesięcy. W toku rozprawy
natomiast wskazywał, że okres 6 miesięczny jest niezbędny na dostawę biletomatów, zaś
minimum okres 1 miesiąca jest mu niezbędny na instalację tych urządzeń w określonych
lokalizacjach. Odwołujący do swojego odwołania dołączył korespondencję mailową z firmy
AEP Ticketing Solutions z Włoch, z której wynika, że dostawa określonych 15 urządzeń
może odbyć się w ciągu 90 dni, 25 - w ciągu 120 dni, zaś większa ilość - w ciągu 180 dni.
Dołączono także korespondencję mailowa z przedstawicielem firmy Hoft 7 Wessel AG, z
której wynika możliwość dostarczenia przez tę firmę urządzeń w ciągu 6 miesięcy.
Zamawiający w toku rozprawy wskazywał na to, że weryfikował możliwości dostarczenia
biletomatów w określonym terminie na targach handlowych i oświadczył, że powyższe jest
możliwe w terminie 2,5 miesiąca.
Uwzględniając powyższe Izba doszła do przekonania, że kwestionowany przez
Odwołującego termin realizacji zamówienia określony konkretną datą jest nierealny biorąc
pod uwagę także stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w tej mierze na rozprawie.
Jak wynika z dokumentacji postępowania termin składania ofert ustalony przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu został przesunięty na dzień 27 marca 2012 r.
Tym samym termin na realizację zamówienia, który może być liczony od momentu
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę, uległ
znacznemu skróceniu (minimum 2 miesiące), powodując niemożność spełniania
świadczenia, co także potwierdził sam Zamawiający. Zamawiający, wskazując w SIWZ
termin relacji zamówienia poprzez określenie konkretnej daty powinien dla realności
wykonania tego zamówienia przewidzieć co najmniej minimalne terminy określone w
przepisach ustawy Pzp na przeprowadzenie procedury udzielenie zamówienia, w tym także
co do możliwości wnoszenia i rozpoznawania środków ochrony prawnej. Tym samym
okoliczność korzystania przez wykonawcę z prawa do złożenia odwołania na postanowienia
SIWZ, a nie korzystanie przez niego z prawa do wnoszenia zapytań do SIWZ, na co
wskazywał w toku rozprawy Zamawiający, nie może być okolicznością z jednej strony
obciążającą dla wykonawcy, któremu przysługuje prawo do składania środków ochrony
prawnej na każdą czynność i zaniechanie Zamawiającego w postępowaniu, a także na treść
ogłoszenia o zamówieniu i postanowienia SIWZ, a z drugiej strony usprawiedliwiającą
nieprawidłowości Zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia. Izba jednocześnie
stwierdziła, że stanowisko Odwołującego co do konieczności wydłużenia terminu realizacji
zamówienia o 6 lub 7 miesięcy nie znajduje oparcia w przedłożonym przez Odwołującego
materiale dowodowym. Przedłożona przez niego korespondencja mailowa wskazuje bowiem
na możliwość dostawy przez dwie różne firmy wymaganych urządzeń w terminie 6 miesięcy
(jedna z firm) lub w terminie 3 miesięcy - 15 sztuk, zaś 4 miesięcy - 40 sztuk (druga z firm).
Uwzględniając okoliczność, że przedmiotem dostawy, której termin jest kwestionowany jest
42 szt. biletomatów Izba stwierdziła, że obiektywnie możliwym jest dostarczenie wskazanych
urządzeń i ich instalacja w terminie 4 miesięcy od daty podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, biorąc także pod uwagę to, że przedłożone oferty handlowe
wskazują na możliwości danej, konkretnej firmy. W tym zakresie Izba także stwierdziła, że
wystarczającym będzie również czas na ewentualne dostosowanie biletomatów do wymogu
Zamawiającego dotyczącego ilości dopuszczonych w biletomacie monet. Podkreślenia
wymaga, że Odwołujący nie kwestionował tego wymogu jako takiego, na co wskazywał
Zamawiający. Wymóg ten kwestionowany był w kontekście szczególnych wymogów
związanych z realizacją zamówienia, które nie mogą być wypełnione w określonym przez
Zamawiającego terminie realizacji zamówienia. W tym też zakresie Izba podjęła wskazane
rozstrzygnięcie tej kwestii.
Co do postanowień odnoszących się do wskazania przez Zamawiającego
konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji
kolejowych określonych w załącznikach nr 3 i 4 do specyfikacji dopiero na etapie realizacji
zamówienia Izba stwierdziła, że w tym zakresie konieczne jest bądź rezygnacja z tego
postanowienia zawartego w par. 4 pkt 1 Istotnych postanowień do umowy (załącznik nr 9 do
SIWZ), bądź też doprecyzowanie przez Zamawiającego wymogów dotyczących podania
wykonawcom już w postanowieniach SIWZ, przed upływem terminu do składania ofert,
konkretnych miejsc posadowienia biletomatów w określonych lokalizacjach w ramach stacji
kolejowych wskazanych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ. W ocenie Izby nałożenie na
wykonawców określonych, szczególnych wymogów co do sposobu realizacji zamówienia
związanych z koniecznością zapewniania przez wykonawcę, który będzie realizował
wskazane świadczenie, zawarcia stosownych umów najmu lokali, czy powierzchni, bądź
dzierżawy terenu, czy zawarcia umów na dostawy energii elektrycznej i innych mediów dla
zapewnienia funkcjonowania biletomatów, przy jednoczesnym braku doprecyzowania przez
Zamawiającego w jakich konkretnych lokalizacjach owe urządzenia mają być zainstalowane i
postanowieniach umowy, które przewidują prawo dla Zamawiającego wskazania tych
konkretnych lokalizacji dopiero na etapie wykonania umowy (co wynika także z odpowiedzi
Zamawiającego na zapytania do SIWZ), potwierdza nieprecyzyjność opisu przedmiotu
zamówienia, co uniemożliwia wykonawcom właściwe wycenienie ryzyka związanego z takim
sposobem realizacji zamówienia. W tym zakresie przewidziano dla Zamawiającego
alternatywną możliwość naprawienia zapisów SIWZ. Zamawiający zatem powinien bądź
zrezygnować z zapisów umownych pozwalających mu na ingerencję na etapie realizacji
zamówienia w decyzje wykonawcy odnośnie wybrania konkretnej lokalizacji biletomatu na
wskazanych w załączniku nr 3 lub 4 do SIWZ stacjach kolejowych, bądź też doprecyzować w
SIWZ, przed upływem terminu do składnia ofert, miejsc konkretnych lokalizacji biletomatów
na stacjach kolejowych wskazanych w załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ.
Co do postanowień odnoszących się do modyfikacji oprogramowania w celu
rozszerzenia oferty Zamawiającego o bilet elektroniczny (Karta Mazowiecka) Izba nakazała
Zamawiającemu doprecyzowanie warunków i zakresu modyfikacji tego oprogramowania.
Zdaniem Izby enigmatycznie sformułowany wymóg konieczności modyfikacji
oprogramowania wymaganego w dostarczanych przez wykonawców urządzeniach, bez
wskazania określonych warunków tej modyfikacji czy jej zakresu, sytuacji w jakich będzie
wymagana modyfikacja tego oprogramowania, uniemożliwia wykonawcy wycenę ryzyka
związanego z realizacją zamówienia. W toku rozprawy Zamawiający oświadczył, że w trakcie
wykonywania przedmiotowego zamówienia będzie dostarczał wykonawcy określonego
rodzaju dane związane z tą modyfikacją. Na etapie składania ofert wykonawca zatem nie ma
wiedzy na czym jego przyszłe świadczenie polegające na modyfikacji oprogramowania
będzie polegało, jaki będzie w tym zakresie niezbędny jego nakład pracy i stosowanie
określonego rodzaju urządzeń. Wiedzę o powyższym pozyska on dopiero na etapie realizacji
zamówienia, co nie daje mu odpowiednich podstaw do wyceny swojej oferty.
Z tych też względów Izba stwierdziła, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
przepisów ustawy Pzp wskazanych w treści odwołania co do art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
oraz art. 7 ust. 1 tej ustawy.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Zamawiającego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego oraz - stosownie
do w § 3 pkt 2 lit. b) przywołanego rozporządzenia – koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego.
Przewodniczący: ...................................
Członkowie: ...................................
....................................