Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 439/12
WYROK
z dnia 14 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2012 r. przez Krzysztofa
Bilarzewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gwiazda – PPHU
Krzysztof Bilarzewski w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Inspektorat
Weterynarii w Poznaniu
przy udziale wykonawcy Aeroklub Poznański im. Wandy Modlibowskiej z siedzibą
w Kobylnicy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża Krzysztofa Bilarzewskiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Gwiazda – PPHU Krzysztof Bilarzewski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Krzysztofa
Bilarzewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Gwiazda –
PPHU Krzysztof Bilarzewski tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Krzysztofa Bilarzewskiego prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Gwiazda – PPHU Krzysztof Bilarzewski na rzecz
Wojewódzkiego Inspektoratu Weterynarii w Poznaniu kwotę 3.600 zł 00 gr

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 439/12
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Wojewódzki Inspektorat Weterynarii w Poznaniu – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Usługę
lotniczą polegającą na wyłożeniu szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących
podczas wiosennej i jesiennej akcji szczepień lisów w 2012 r. na terenie województwa
wielkopolskiego.
W dniu 5 marca 2012 r. wykonawca Krzysztof Bilarzewski prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Gwiazda – PPHU Krzysztof Bilarzewski wniósł odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzucając
Zamawiającego naruszenie przepisów art. 22 i art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w punkcie VIII SIWZ zamieścił wymóg, aby
wykonawcy dysponowali na czas wykonania zmówienia lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub
operacyjnym oddalonym maksymalnie do 50 km od siedziby Zamawiającego licząc odległość
w linii prostej.
Odwołujący podniósł, że lotniska i lądowiska w promieniu 50 km w linii prostej od
siedziby Zamawiającego, z których możliwe jest przeprowadzenie operacji lotniczych
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, znajdują się w miejscowościach Kobylnica
i Bednary, a pozostałe lotniska i lądowiska w wymaganym obszarze są zbyt małe lub
niedostępne ze względu na swój charakter (lotnisko komunikacyjne lub wojskowe).
Użytkownikiem i zarządzającym lotniskami w Kobylnicy i Bednarach jest Aeroklub
Poznański, który jest wykonawcą zrzutu szczepionki w województwie wielkopolskim od wielu
lat. Bez zgody zarządzającego z w/w lotnisk/lądowisk nie będzie możliwe wykonywanie
operacji lotniczych w skali wymaganej do realizacji przedmiotu zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, warunek dotyczący odległości lotniska od siedziby
Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenie z ogłoszenia oraz SIWZ
warunku dotyczącego dysponowania lotniskiem/lądowiskiem bazowym lub operacyjnym
oddalonym maksymalnie do 50 km od siedziby Zamawiającego.
W dniu 8 marca 2012 r. Aeroklub Poznański im. Wandy Modlibowskiej zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.

Przystępujący podniósł, że Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 22 ustawy Pzp, a kwestionowany warunek jest zgodny z ustawą. Zdaniem
Przystępującego, realizacja akcji szczepień z lotnisk oddalonych ponad 50 km od siedziby
Zamawiającego znacznie utrudniłaby wykonanie zamówienia i byłaby niezasadne z punktu
widzenia interesu publicznego, zasad gospodarności i doświadczenia życiowego.
Przystępujący wskazał, że ze względu na znaczną powierzchnię roboczą
województwa wielkopolskiego (27 637,66 km2), przy jednoczesnym ograniczeniu przez
Zamawiającego czasu trwania akcji wiosennej i jesiennej do niezbędnego minimum (10 dni)
starty samolotów odbywają się w dwóch turach: porannej i południowej. Zgodnie z wieloletnią
praktyką, przedstawiciele Zamawiającego podczas akcji dokonują przed każdym wylotem
samolotu codziennej kontroli wydawanej do samolotów szczepionki oraz uczestniczą
w lotach. W przypadku niestabilnych warunków pogodowych, określenie przez wykonawcę
z jednodniowym wyprzedzeniem dokładnej godziny startu samolotów w dniu następnym
niejednokrotnie nie jest możliwe. W takich sytuacjach tylko bieżące uzgodnienia między
Zamawiającym a Wykonawcą godziny przyjazdu przedstawicieli Zamawiającego pozwalają
na realizację przez nich zadań kontrolnych. Z kolei opóźnienia w przyjeździe na lotnisko
przedstawicieli Zamawiającego mogą prowadzić do destabilizacji planu całej akcji,
niemożliwości skoordynowania lotów z Ośrodkiem Zarządzania Przestrzenią Powietrzną
Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej lub służbami kontroli ruchu lotniczego w rejonach
kontrolowanych lotnisk (CTR, MCTR), a w efekcie do wykonania usługi w sposób nierzetelny
i niezgodny ze specyfikacją.
Przystępujący zakwestionował twierdzenie Odwołującego, że w promieniu 50 km
w linii prostej od siedziby Zamawiającego znajdowały sie tylko dwa lotniska, z których
możliwe jest przeprowadzenie operacji lotniczych związanych z realizacją przedmiotu
zamówienia. Wg oficjalnych publikacji Urzędu Lotnictwa Cywilnego oraz wiedzy
Przystępującego lotnisk lub lądowisk takich na wskazanym obszarze jest co najmniej osiem,
tj.: Jaryszewo (37,7 km), Oborniki Wlkp. (31,5 km), Poznań-Bednary (30 km), Poznań-Ławica
(4 km), Poznań-Kobylnica (14,3 km), Sowiniec (17,2 km), Zborowo (14,6 km), Żerniki (15
km). Lotniska / lądowiska te spełniają wszystkie wymogi bezpieczeństwa, a długość pasów
startowych jest zgodna z wymaganiami instrukcji użytkowania w locie statków powietrznych
o maksymalnej masie startowej do 5700 kg, w tym samolotów typu AN-2, czyli takich jakich
używa przy realizacji usług lotniczych Odwołujący. Obiekty te stanowią własność innych
podmiotów lub osób fizycznych i są dostępne dla innych podmiotów na warunkach
ustalonych z zarządzającym. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał, by zarządzający
którymkolwiek z lotnisk czy lądowisk zlokalizowanych we wskazanej strefie odmówił mu
możliwości wykonywania operacji lotniczych na potrzeby ww. usługi.

Zdaniem Odwołującego, nieprawdą jest, że położone we wskazanym obszarze
lotnisko komunikacyjne (Poznań-Ławica), ze względu na swój charakter nie jest dostępne dla
Odwołującego. Lotnisko komunikacyjne w myśl Prawa lotniczego jest lotniskiem użytku
publicznego i jest otwarte dla wszystkich statków powietrznych w terminach i godzinach
ustalonych przez zarządzającego tym lotniskiem i podanych do publicznej wiadomości. Tym
samym twierdzenie Odwołującego, że lotnisko to nie jest dla niego dostępne, nie znajduje
potwierdzenia.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
W punkcie VIII SIWZ (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający postanowił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy m.in. spełniają warunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – dysponowanie na czas wykonania przedmiotu zamówienia:
− lotniskiem/ lądowiskiem bazowym lub operacyjnym oddalonym maksymalnie do 50 km od
siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii prostej,
− wystarczającą ilością sprawnych samolotów,
− wykwalifikowanymi pilotami,
− systemem GPS i systemem rejestrującym zrzut szczepionki oraz stołem do
przygotowania szczepionki do zrzutu i systemem pionowego zrzutu szczepionki lub
automatycznym urządzeniem do jej wykładania, w które będą wyposażone wszystkie
samoloty użyte do wykonania usługi.
Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ (Opis techniczny), przedmiotem zamówienia
jest usługa polegająca na wyłożeniu z samolotów doustnej szczepionki przeciwko
wściekliźnie lisów wolno żyjących w akcji wiosennej w ilości 552 753 dawek, w akcji jesiennej
w ilości 552 753 dawek, na obszarze województwa wielkopolskiego. Szczepieniem zostanie
objętych 27 637,66 km² powierzchni roboczej województwa. Wykonanie przedmiotu
zamówienia odbędzie się z lotnisk/lądowisk bazowych lub operacyjnych oddalonych
maksymalnie do 50 km od siedziby zamawiającego, licząc odległość w linii prostej.
Wykonanie powyższego zamówienia odbędzie się jednocześnie w miejscach, terminach
i w sposób ustalony z zamawiającym. Wymagany termin realizacji zamówienia: akcja
wiosenna – w ciągu 10 dni wskazanych przez zamawiającego na przełomie kwietnia/maja
2012 r., akcja jesienna: w ciągu 10 dni wskazanych przez zamawiającego we wrześniu 2012

r. Realizacja przedmiotu zamówienia w każdej akcji (wiosna, jesień) nie powinna trwać
dłużej niż 10 dni. Zamawiający zastrzegł, że terminy wykonania przedmiotu zamówienia
mogą ulec zmianie w przypadku zaistnienia warunków pogodowych uniemożliwiających loty
samolotów. Ponadto Zamawiający określił prędkość przelotową lotów, wymagane
wyposażenie samolotów, odległość między liniami przelotu oraz wysokość, z jakiej należy
wykładać szczepionkę.
Zgodnie z Opisem technicznym, po zakończeniu każdej z akcji szczepień
Wykonawca zobowiązany jest do zutylizowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami,
opakowań po szczepionce na swój koszt. Ponadto Wykonawca zobowiązany jest do
załadowania szczepionki bezpośrednio z chłodni do samolotu. Do obowiązków wykonawcy
należy również sporządzenie zbiorczej dokumentacji lotniczej z wykonania każdej akcji
(wiosna, jesień) obejmującej: szczegółowe sprawozdanie z realizacji nawigacyjnego planu
lotów, szczegółowe sprawozdanie z realizacji planu wyłożenia szczepionki, wydruk
z odbiornika GPS potwierdzający rzeczywiste trasy wykonanych lotów, wydruk z rejestratora
zrzutu szczepionki potwierdzający ilość i miejsce zrzuconej szczepionki na poszczególnych
trasach.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący, który złożył najkorzystniejszą ofertę, spełnia
określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj.
ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu
zamówienia.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego, w przedmiotowym
postępowaniu opis ten, w zakresie dysponowania potencjałem technicznym, w sposób
nieuzasadniony ogranicza wykonawcom możliwość ubiegania się o zamówienie. Należy
jednak stwierdzić, że twierdzenia Odwołującego nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Zgodnie z art. 6 KC oraz art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na tej stronie postępowania, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący, który twierdzi, że warunek w zakresie dysponowania potencjałem technicznym
został ustalony niezgodnie z art. 22 ustawy Pzp i narusza zasadę uczciwej konkurencji

i równego traktowania wykonawców, powinien wskazać dowody na poparcie swoich
twierdzeń.
Tymczasem Odwołujący nie poparł swoich twierdzeń żadnymi dowodami. Nie
wykazał, że sporny wymóg jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia
i nieuzasadniony z punktu widzenia jego prawidłowego wykonania. Nie udowodnił też, że
niezasadnie ogranicza on krąg wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie
zamówienia. Odwołujący poprzestał jedynie na gołosłownych twierdzeniach, bazujących na
jego dotychczasowym doświadczeniu i przypuszczeniach, że odległość lotniska od siedziby
Zamawiającego nie ma znaczenia dla prawidłowego wykonania zamówienia oraz że we
wskazanym w SIWZ obszarze jedyne lotniska, z których można wykonać loty, to lotniska
zarządzane przez Przystępującego (sugerując tym samym, jakoby opisane przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu umożliwiały ubieganie się o zamówienie
tylko jednemu podmiotowi). Odwołujący nie uprawdopodobnił nawet tez, na które się
powoływał, nie zwrócił się do żadnego z zarządzających lotniskami położonymi
w określonym przez Zamawiającego obszarze, z pytaniem o możliwość skorzystania z nich
w celu wykonania przedmiotu zamówienia. Nie przedstawił również logicznego uzasadnienia
tezy, że odległość od lotniska nie ma znaczenia dla prawidłowości wykonania przedmiotu
zamówienia.
Natomiast argumentację Zamawiającego i Przystępującego dotyczącą istotnego
znaczenia odległości lotniska od siedziby Zamawiającego, Izba uznała za spójną, racjonalną
i przekonującą. Bliskość lotniska umożliwi Zamawiającemu właściwy nadzór nad
przeprowadzaniem akcji szczepień (wymagający obecności lekarzy weterynarii, m.in. w celu
zapewnienia właściwej jakości i zabezpieczenia szczepionek), a do nadzoru tego
Zamawiający jest zobowiązany przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. o Inspekcji
Weterynaryjnej (Dz. U. z 2010 r. Nr 112, poz. 744 z późn. zm.) i rozporządzenia Ministra
Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 2 czerwca 2004 r. w sprawie szczegółowych warunków
i sposobu przeprowadzania ochronnych szczepień lisów wolno żyjących przeciwko
wściekliźnie (Dz.U. Nr 142, poz. 1509). Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1 tego rozporządzenia,
szczepienia ochronne przeprowadza wojewódzki lekarz weterynarii.
Ponadto, odległość lotniska od siedziby Zamawiającego wpływa na sprawność
przeprowadzenia akcji, która musi być wykonana w ściśle określonym czasie. Jak wskazał
Zamawiający i Przystępujący, zmienne warunki pogodowe mogą uniemożliwiać rozpoczęcie
akcji w wyznaczonym wcześniej terminie lub powodować konieczność jej przerwania przed
zakończeniem zrzutu szczepionki. Znaczna odległość lotniska mogłaby powodować
komplikacje w dotarciu lekarzy weterynarii na czas lub generować dodatkowe koszty
związane z dojazdem na akcję, która została odwołana tuż przed jej planowanym

rozpoczęciem. Wyznaczony przez Zamawiającego promień 50 km z jednej strony zapewnia
przemieszczanie się między lotniskiem a siedzibą Zamawiającego w krótkim czasie,
umożliwia właściwe reagowanie na zmienną sytuację pogodową wpływającą na możliwość
przeprowadzenia lotów, a z drugiej strony obejmuje swoim zasięgiem taką liczbę lotnisk, aby
nie ograniczać wykonawcom dostępu do udziału w postępowaniu.
Ponadto Przystępujący przedłożył korespondencję z podmiotami zarządzającymi
lotniskami w Sowińcu, Obornikach i Zborowie, z której wynika możliwość skorzystania z tych
lotnisk w celu wykonania zamówienia. Odwołujący natomiast nie przedstawił dowodu
przeciwnego.
Dodatkowo, Zamawiający podniósł, że odległość lotniska wpływa na koszty
transportu szczepionki z siedziby Zamawiającego do miejsca startu samolotu. Należy jednak
stwierdzić, że Zamawiający w SIWZ nie uregulował kwestii związanych z dostarczaniem
szczepionki, wyjaśnił również, że w postępowaniu na dostawę szczepionek nie określił
miejsca wykonania dostawy, a jedynie postanowił, że szczepionki będą dostarczane do
miejsca wskazanego przez Zamawiającego. Nie ma więc obecnie pewności, czy szczepionki
będą dostarczane przez dostawcę bezpośrednio na lotnisko, czy też do siedziby
Zamawiającego, a następnie transportowane na lotnisko. Zamawiający twierdzi, że rozważa
przechowywanie szczepionek w swojej siedzibie, z uwagi na potrzebę ich odpowiedniego
zabezpieczenia, jednakże twierdzenia te nie mają oparcia w dokumentacji z postępowania.
Na marginesie Izba zauważa, że Zamawiający nie zamieścił w specyfikacji również
postanowień dostatecznie szczegółowo określających sposób przeprowadzania akcji
szczepień, w tym kwestii obecności przedstawicieli Zamawiającego i sposobu pełnienia
przez nich nadzoru nad prawidłowością akcji. Zaniechanie określenia w specyfikacji
wskazanych kwestii należy uznać za nieprawidłowe, niemniej jednak nie wpływa to na ocenę
zarzutów odwołania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które
mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania, odwołanie zostało oddalone.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..