KIO 466/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 466/12
WYROK
z dnia 22 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Magdalena Grabarczyk
Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2012 r. w Warszawie. Odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 roku przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Wilk Ryszard Wilk, ul. Wojska Polskiego 4A, 42-100
Kłobuck, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Urząd Gminy Popów
Zawady, ul. Częstochowska 6, 42-110 Zawady.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, wezwanie
odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy pzp wraz z ponowną
ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu i ponownym badaniem i oceną ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Urząd Gminy Popów Zawady, ul.
Częstochowska 6, 42-110 Zawady, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Wilk Ryszard Wilk, ul. Wojska Polskiego 4A,
42-100 Kłobuck, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Urząd Gminy Popów Zawady, ul. Częstochowska 6,
42-110 Zawady, na rzecz Odwołującego – Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Wilk Ryszard Wilk, ul. Wojska Polskiego 4A, 42-100 Kłobuck, kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: ……………………
……………………
KIO 466/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Popów Zawady, ul. Częstochowska 6 prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn.
Zagospodarowanie terenu wokół urzędu gminy Popów w msc. Zawady.
W wyniku badania i oceny ofert Zamawiający wykluczył wykonawcę, Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Ryszard Wilk ul. Wojska Polskiego 4a, 42-100 Kłobuck z postępowania i
odrzucił jego ofertę. Wykonawca ten pismem z dnia 9 marca 2012 rok wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej(KIO).
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez :
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że potwierdził on spełnianie warunków
udziału w postępowaniu,
- wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo konieczności wezwania go do
wyjaśnień dotyczących dokumentów, a względnie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
- art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez uznanie oferty Odwołującego za
odrzuconą pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego,
- ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert - w tym wykluczenia Odwołującego i
odrzucenia oferty Odwołującego
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał, że biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert, to oferta
Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą ze wszystkich ofert złożonych w tym
postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 1.5 pkt 1.2
SIWZ było, aby wykonawca wykonał co najmniej dwie roboty budowlane, w tym przynamniej
jedna o wartości brutto nie mniejszej niż 600 000, 00 zł polegające na wykonaniu
zagospodarowania terenu. W tym jedna - polegająca na zagospodarowaniu terenu pod
potrzeby turystyczne, („droga, szlak, ścieżka, obszar leżący lub przechodzący przez tereny o
znacznych walorach turystyczno - krajoznawczych łączących miejscowości lub obiekty
stanowiące cel poznania krajoznawczego lub kuluturowego zagospodarowane dla potrzeb
turystyki)".
Odwołujący złożył w ofercie wykaz robót oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
robót, z których łącznie wynikało :
- wykonanie zagospodarowania terenu w Kłobucku przy ul. Skorupki 46, na łączną
kwotę 1 830 482, 38 zł - co było wskazane w wykazie robót oraz w dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie robót,
- wykonanie roboty pn. „Dostosowanie terenu pogórniczego Księża Góra, dla potrzeb
rekreacyjno - sportowych mieszkańców Gminy Radzionków, powiatu tamogórskiego oraz
miasta na prawa powiatu Bytom i Piekary Śląskie", na łączną kwotę 2 087 665, 95 zł - co
było wskazane w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie ww. robót.
- wykonanie przebudowy „Stary Rynek i pl. Jana Pawła II w Żarkach" na kwotę 2 003
716, 82 zł - co było wskazane w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie ww.
robót.
Jedną z w/w robót Odwołujący wykonał samodzielnie, natomiast odnośnie dwóch
pozostałych zostało mu udzielone przez podmiot trzeci, udostępnienie zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
W tym celu Odwołujący zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp - złożył pisemne zobowiązanie p.
Arkadiusza Mika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe Domax Arkadiusz Mika - do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Z decyzji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że Zamawiający
zakwestionował tylko treść zobowiązania Pana Arkadiusza Miki złożonego w celu
udostępnienia zasobów Odwołującemu.
Zamawiający uznał, że z przedłożonego zobowiązania firmy Domax nie wynikało w jakim
charakterze udzielający zasoby będzie uczestniczył w zamówieniu, czyli nie wskazywało,
aby w jakikolwiek sposób firma PUH Domax był zaangażowana w realizację zamówienia, a
bez takiego zaangażowania udzielenie doświadczenia przy robotach budowlanych nie było
możliwe. Zamawiający podkreślił również, że PUH Domax udzieli swoich zasobów dopiero w
momencie zaistnienia umowy wynikającej z przetargu, a nie udzieliła ich dla potrzeb
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący podniósł, że w treści kwestionowanego przez Zamawiającego zobowiązania
znalazły się wszystkie elementy wystarczające do uznania, że PUH Domax oddaje dla PRD
Wilk wszelkie zasoby niezbędne do prawidłowego wykonania ww. zadania, polegającego na
zagospodarowaniu terenu pod potrzeby turystyczne.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania
dopuścił się rażącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp, gdyż w sytuacji, gdy
Zamawiający uznał, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału w
postępowaniu to winien bezwzględnie wezwać go do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych, czego Zamawiający w tym przypadku nie uczynił. Podniósł również, że
Zamawiający dopuścił się nadto naruszenia art. 7 ust.1 ustawy, gdyż zaniechanie wezwania
do uzupełnienia dokumentów dotyczące Odwołującego jest niezrozumiałe, choćby z tego
powodu, że Zamawiający zastosował wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych
w ostatnim dniu roboczym przed ogłoszeniem wyników postępowania - w stosunku do
wykonawcy wybranego tj. URB Eurobud G. Tronina
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a także w stanowisku zaprezentowanym na
rozprawie, podniósł, że zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
jednoznacznie określił jakie wymagania muszą spełnić wykonawcy. W pkt 1.5 1.2 określił
warunki jakie powinien spełniać wykonawca w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia, tj. aby
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o udział
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie wykonali
co najmniej dwa zamówienia odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn.
wykonali dwie roboty budowlane, w tym przynajmniej jedną o wartości brutto nie mniejszej
niż 600 000,00 złotych polegająca na wykonaniu zagospodarowania terenu. W tym jedna z
wykonywanych prac polegająca na zagospodarowaniu terenu powinna dotyczyć
zagospodarowania terenu pod potrzeby turystyczne.
Odwołujący w swojej ofercie złożył wykaz robót oraz dokumenty potwierdzające wykonanie
zagospodarowania terenu w Kłobucku przy ul. Skorupki 46 na łączną kwotę 1 830 482,38.
oraz dołączył pisemne zobowiązanie p. Arkadiusza Mika prowadzącego działalność
gospodarczą pod finuą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Domax Arkadiusz. Mika - że
oddaje do dyspozycji PUD Wilk wszelkie niezbędno zasoby do prawidłowego wykonaniu w/w
zadania bez wskazania charakteru w jakim będzie uczestniczył.
Zamawiający stwierdził,że nie kwestionuje robót wykonanych przez Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe Domax - Arkadiusz Mika. Kwestionuje jedynie to, że w związku z
brakiem wskazania charakteru udziału w postępowaniu firmy Pana Arkadiusz Mika,
Odwołujący Ryszard Wilk nic może powoływać się na posiadanie udostępnionej wiedzy i
doświadczenia.
Stwierdził, że powołanie się jedynie na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego nie ma
wpływu na posiadaną wiedzę i doświadczenie PRD WILK Ryszard Wilk i służy jedynie jako
sposób ominięcia ustawy Pzp oraz warunków postawionych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Podkreślił iż zgodnie z art 26 ust. 2b Pzp zobowiązanie winno
wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu- wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne
istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu.
W sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich
udzielającym, to bez wskazania sposobu zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia nie można mówić o prawidłowym i skutecznym udzieleniu zasobów danemu
wykonawcy. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako
podwykonawca, doradca czy innej podstawie) musi zostać wykazane przez wykonawcę.
Odwołujący nie wskazując w złożonym zobowiązaniu firmy Domax, sposobu jej udziału w
realizacji zamówienia nie udowodnił dysponowania odpowiednimi zasobami .
Natomiast odnośnie zarzutu nierównego traktowania wykonawców przejawiającego się w
braku wezwania Odwołujacego do wyjaśnienia lub uzupełnienia treści dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu, w sytuacji wezwania w
niemalże identycznej sprawie do uzupełnienia tych dokumentów innego podmiotu- którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający stwierdził, że sytuacja
wykazania spełniania warunków udziału przez oba podmioty była zupełnie inna.
Zamawiający w ofercie wezwanego wykonawcy stwierdził brak wykazów wymaganych w
siwz. Natomiast w przypadku oferty PRD Wilk Ryszard WILK Zamawiający uznał ofertę za
kompletną i nie zwierającą błędów, jednakże uznał iż nie spełnia ona warunków zapisanych
w siwz. W takiej sytuacji wezwanie Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia oferty
miało by zasadniczy wpływ na jej treść i mogło by powodować ominięcie ustawy Pzp, co w
rozumieniu Zamawiającego jest wg przepisów ustawy pzp niedopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Jego oferta w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w siwz jest ofertą z najniższą ceną spośród złożonych ofert i tym samym w
przypadku uwzględnienia odwołania może zostać uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przy wartości zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 26
ust. 3 i 4 i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez całkowicie bezzasadne wykluczenie wykonawcy
z postępowania, pomimo, że potwierdził on spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów, Izba wskazuje, że warunki udziału
w postępowaniu wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy mają na celu ograniczenie ryzyka
wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do
którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego
wykonania zamówienia.
Ustawa Prawo zamówień publicznych rozróżnia dwa rodzaje warunków które winien spełniać
wykonawca, aby mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia, są to warunki
podmiotowe i przedmiotowe. Od warunków podmiotowych określonych w art. art. 22 ust. 1 i
24 ust. 1 ustawy należy odróżnić warunki przedmiotowe, a więc odnoszące się do
przedmiotu zamówienia. Pierwsze odnoszą się do podmiotu; ich niespełnienie skutkuje
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Drugie odnoszą się do opisu przedmiotu
zamówienia i warunków na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne. Ich nie
spełnienie będzie skutkować odrzuceniem oferty. Nie można zatem odrzucić oferty z
powodu nie spełniania warunków podmiotowych, gdyż wtedy ofertę z mocy przepisu art. 24
ust.4 ustawy uznaje się za odrzuconą i odwrotnie, nie można wykluczyć wykonawcy z
powodu nie spełniania warunków przedmiotowych, gdyż wtedy w oparciu o przepis art. 89
ust.1 ustawy następuje tylko odrzucenie oferty.
Na wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż
spełnia warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oraz że nie podlega wykluczeniu z
powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy.
Wykonawca nie posiadający własnej wiedzy i doświadczenia nabytego przy samodzielnej
realizacji robót, a których wykazanie jest spełnieniem warunku udziału w postępowaniu,
może w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b powołać się na zasoby innych podmiotów,
wykazując w szczególności złożenie zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji swoich zasobów na okres wykonywania zamówienia.
Przepis ten nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania. Niemniej jednak z zdania
drugiego tego przepisu wynika, że wykonawca winien w tym celu złożyć pisemne
zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów wraz z wykazaniem-
„udowodnieniem zamawiającemu” iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Należy zatem uznać, że skoro musi to być zobowiązanie, do realnego
przekazania określonej formy zaangażowania w wykonanie zamówienia, to forma ta winna
zostać określona już w treści tego zobowiązania.
Tym samym należy stwierdzić, że zobowiązanie podmiotu trzeciego oprócz samego
„zobowiązania” winno być wypełnione treścią wskazującą, że udostępnienie zasobów i tym
samym udział tego podmiotu w realizacji zamówienia ma charakter realny.
Przywołany przepis art. 26 ust.2b ustawy pzp stanowi transpozycję do prawa krajowego
postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z
30.04.2004 r., ze zm.). Celem wprowadzenia tego przepisu było wdrożenie postanowień
dyrektywy oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez
umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez poleganie przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków
Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w zakresie możliwości
powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wynika, że powołanie się na korzystanie z
zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty (realny), co oznacza, że
wykonawca musi faktycznie mieć do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do
realizacji zamówienia,
W przykładowym orzeczeniu C-176/98 Holst Italia7 Trybunał wskazał, że zamawiający ma
obowiązek zweryfikowania czy wykonawca który korzysta z zasobów podmiotu trzeciego jest
odpowiedni, tzn. czy spełnia określone kryteria. Weryfikacja ta ma na celu umożliwienie
zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystać
wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że
Odwołujący przedłożył do oferty dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego nie wynika wprost, na czym będzie polegało to
udostępnienie zasobów.
Stwierdzić należy równocześnie, że oprócz samego zobowiązania podmiotu trzeciego
wynikającego z zawartego w dniu 20 lutego 2012 roku porozumienia pomiędzy
Odwołującym, a firmą Domax, Odwołujący również w pkt 8 formularza ofertowego zawarł
oświadczenie – bez wskazania w którym kierunku zmierza jego treść „ iż przewidujemy/nie
przewidujemy* powierzenie podwykonawcom realizacji zamówienia w części :
zagospodarowania terenu pod potrzeby turystyczne, roboty konstrukcyjno- budowlane”.
Z treści tego zapisu można wywieść wniosek iż Odwołujący zamierza powierzyć wykonanie
częsci zamówienia podmiotowi trzeciemu, jednakże nie wiadomo czy chodzi tutaj o osoby
wskazane do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, czy o udostępniającego swój potencjał
w zakresie wiedzy i doświadczenia firmię Domax.
Zamawiający nie może domniemywć spełniania bądź nie spełniania, przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym winien najpierw wątpliwości w tym zakresie
wyjaśnić, a dopiero w dalszej kolejności, jeśli wyjaśnienia przyniosą negatywny skutek, może
takiego wykonawcę wykluczyć z postępowania.
Izba podkreśla że to na wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie publiczne spoczywa
ciężar udowodnienia iż spełnia on warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy oraz nie
podlega wykluczeniu z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy. Jednakże podkreślić
należy, że dokument wskazujący na dysponowanie przez wykonawcę zasobami podmiotu
trzeciego, tak samo jak każdy inny dokument mający potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, podlega uzupełnieniu bądź wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust 3 i 4.
Zamawiający nie może zaniechać tego obowiązku. Rolą Zamawiającego w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dołożenie starań czy to poprzez
stosowanie przepisów art. 26 ust 3 i 4 czy art. 87 ust. 1 i 2, aby jak największa ilość
złożonych ofert mogła być dopuszczona do etapu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wyborowi podlega ta oferta, która według kryteriów ustalonych w siwz, jest ofertą
najkorzystniejszą, a nie ta która jest najbardziej poprawna pod względem formalnym.
Za niezasadne, zdaniem Izby, należy uznać stanowisko Zamawiającego, wskazane w
odpowiedzi na odwołanie, że nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy
uzupełnienia dokumentów, bo takie - „wezwanie do uzupełnienia lub wyjaśnienia oferty
miało by zasadniczy wpływ na jej treść”, nie wskazując na czym miałaby polegać ta istotność
wpływu na treść oferty.
Izba nakazując Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i ceny ofert, w tym
dokonanie wezwania Odwołującego do udzielenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 ustawy
wskazuje, że wskazany zakres jest zakresem minimalnym i nie uchybia- w razie stwierdzenia
takiej potrzeby, prawu Zamawiającego do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie przepisów art.
26 ust 4 i art. 7 ust 1, a to może mieć również wpływ na naruszenie art 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ……………………..
.…………………….
WYROK
z dnia 22 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kawa
Magdalena Grabarczyk
Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2012 r. w Warszawie. Odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 roku przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Wilk Ryszard Wilk, ul. Wojska Polskiego 4A, 42-100
Kłobuck, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Urząd Gminy Popów
Zawady, ul. Częstochowska 6, 42-110 Zawady.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty, wezwanie
odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy pzp wraz z ponowną
ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu i ponownym badaniem i oceną ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Urząd Gminy Popów Zawady, ul.
Częstochowska 6, 42-110 Zawady, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Wilk Ryszard Wilk, ul. Wojska Polskiego 4A,
42-100 Kłobuck, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Urząd Gminy Popów Zawady, ul. Częstochowska 6,
42-110 Zawady, na rzecz Odwołującego – Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
Wilk Ryszard Wilk, ul. Wojska Polskiego 4A, 42-100 Kłobuck, kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………
Członkowie: ……………………
……………………
KIO 466/12
UZASADNIENIE
Zamawiający Gmina Popów Zawady, ul. Częstochowska 6 prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn.
Zagospodarowanie terenu wokół urzędu gminy Popów w msc. Zawady.
W wyniku badania i oceny ofert Zamawiający wykluczył wykonawcę, Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych Ryszard Wilk ul. Wojska Polskiego 4a, 42-100 Kłobuck z postępowania i
odrzucił jego ofertę. Wykonawca ten pismem z dnia 9 marca 2012 rok wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej(KIO).
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez :
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo, że potwierdził on spełnianie warunków
udziału w postępowaniu,
- wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo konieczności wezwania go do
wyjaśnień dotyczących dokumentów, a względnie do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
- art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 poprzez uznanie oferty Odwołującego za
odrzuconą pomimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu tj. oferty Odwołującego,
- ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.
Podnosząc powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności badania i oceny ofert - w tym wykluczenia Odwołującego i
odrzucenia oferty Odwołującego
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał, że biorąc pod uwagę kryterium oceny ofert, to oferta
Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą ze wszystkich ofert złożonych w tym
postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 1.5 pkt 1.2
SIWZ było, aby wykonawca wykonał co najmniej dwie roboty budowlane, w tym przynamniej
jedna o wartości brutto nie mniejszej niż 600 000, 00 zł polegające na wykonaniu
zagospodarowania terenu. W tym jedna - polegająca na zagospodarowaniu terenu pod
potrzeby turystyczne, („droga, szlak, ścieżka, obszar leżący lub przechodzący przez tereny o
znacznych walorach turystyczno - krajoznawczych łączących miejscowości lub obiekty
stanowiące cel poznania krajoznawczego lub kuluturowego zagospodarowane dla potrzeb
turystyki)".
Odwołujący złożył w ofercie wykaz robót oraz dokumenty potwierdzające należyte wykonanie
robót, z których łącznie wynikało :
- wykonanie zagospodarowania terenu w Kłobucku przy ul. Skorupki 46, na łączną
kwotę 1 830 482, 38 zł - co było wskazane w wykazie robót oraz w dokumentach
potwierdzających należyte wykonanie robót,
- wykonanie roboty pn. „Dostosowanie terenu pogórniczego Księża Góra, dla potrzeb
rekreacyjno - sportowych mieszkańców Gminy Radzionków, powiatu tamogórskiego oraz
miasta na prawa powiatu Bytom i Piekary Śląskie", na łączną kwotę 2 087 665, 95 zł - co
było wskazane w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie ww. robót.
- wykonanie przebudowy „Stary Rynek i pl. Jana Pawła II w Żarkach" na kwotę 2 003
716, 82 zł - co było wskazane w dokumentach potwierdzających należyte wykonanie ww.
robót.
Jedną z w/w robót Odwołujący wykonał samodzielnie, natomiast odnośnie dwóch
pozostałych zostało mu udzielone przez podmiot trzeci, udostępnienie zasobów w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
W tym celu Odwołujący zgodnie z art. 26 ust. 2b pzp - złożył pisemne zobowiązanie p.
Arkadiusza Mika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe Domax Arkadiusz Mika - do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Z decyzji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że Zamawiający
zakwestionował tylko treść zobowiązania Pana Arkadiusza Miki złożonego w celu
udostępnienia zasobów Odwołującemu.
Zamawiający uznał, że z przedłożonego zobowiązania firmy Domax nie wynikało w jakim
charakterze udzielający zasoby będzie uczestniczył w zamówieniu, czyli nie wskazywało,
aby w jakikolwiek sposób firma PUH Domax był zaangażowana w realizację zamówienia, a
bez takiego zaangażowania udzielenie doświadczenia przy robotach budowlanych nie było
możliwe. Zamawiający podkreślił również, że PUH Domax udzieli swoich zasobów dopiero w
momencie zaistnienia umowy wynikającej z przetargu, a nie udzieliła ich dla potrzeb
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Odwołujący podniósł, że w treści kwestionowanego przez Zamawiającego zobowiązania
znalazły się wszystkie elementy wystarczające do uznania, że PUH Domax oddaje dla PRD
Wilk wszelkie zasoby niezbędne do prawidłowego wykonania ww. zadania, polegającego na
zagospodarowaniu terenu pod potrzeby turystyczne.
Ponadto Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania
dopuścił się rażącego naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy pzp, gdyż w sytuacji, gdy
Zamawiający uznał, że wykonawca nie potwierdził spełniania warunków udziału w
postępowaniu to winien bezwzględnie wezwać go do uzupełnienia dokumentów
podmiotowych, czego Zamawiający w tym przypadku nie uczynił. Podniósł również, że
Zamawiający dopuścił się nadto naruszenia art. 7 ust.1 ustawy, gdyż zaniechanie wezwania
do uzupełnienia dokumentów dotyczące Odwołującego jest niezrozumiałe, choćby z tego
powodu, że Zamawiający zastosował wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych
w ostatnim dniu roboczym przed ogłoszeniem wyników postępowania - w stosunku do
wykonawcy wybranego tj. URB Eurobud G. Tronina
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a także w stanowisku zaprezentowanym na
rozprawie, podniósł, że zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
jednoznacznie określił jakie wymagania muszą spełnić wykonawcy. W pkt 1.5 1.2 określił
warunki jakie powinien spełniać wykonawca w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia, tj. aby
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o udział
w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie wykonali
co najmniej dwa zamówienia odpowiadające przedmiotowi niniejszego zamówienia, tzn.
wykonali dwie roboty budowlane, w tym przynajmniej jedną o wartości brutto nie mniejszej
niż 600 000,00 złotych polegająca na wykonaniu zagospodarowania terenu. W tym jedna z
wykonywanych prac polegająca na zagospodarowaniu terenu powinna dotyczyć
zagospodarowania terenu pod potrzeby turystyczne.
Odwołujący w swojej ofercie złożył wykaz robót oraz dokumenty potwierdzające wykonanie
zagospodarowania terenu w Kłobucku przy ul. Skorupki 46 na łączną kwotę 1 830 482,38.
oraz dołączył pisemne zobowiązanie p. Arkadiusza Mika prowadzącego działalność
gospodarczą pod finuą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Domax Arkadiusz. Mika - że
oddaje do dyspozycji PUD Wilk wszelkie niezbędno zasoby do prawidłowego wykonaniu w/w
zadania bez wskazania charakteru w jakim będzie uczestniczył.
Zamawiający stwierdził,że nie kwestionuje robót wykonanych przez Przedsiębiorstwo
Usługowo Handlowe Domax - Arkadiusz Mika. Kwestionuje jedynie to, że w związku z
brakiem wskazania charakteru udziału w postępowaniu firmy Pana Arkadiusz Mika,
Odwołujący Ryszard Wilk nic może powoływać się na posiadanie udostępnionej wiedzy i
doświadczenia.
Stwierdził, że powołanie się jedynie na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego nie ma
wpływu na posiadaną wiedzę i doświadczenie PRD WILK Ryszard Wilk i służy jedynie jako
sposób ominięcia ustawy Pzp oraz warunków postawionych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Podkreślił iż zgodnie z art 26 ust. 2b Pzp zobowiązanie winno
wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu- wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne
istotne okoliczności, w tym wynikające ze specyfiki tego zasobu.
W sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich
udzielającym, to bez wskazania sposobu zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia nie można mówić o prawidłowym i skutecznym udzieleniu zasobów danemu
wykonawcy. Powyższe uczestnictwo, w dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako
podwykonawca, doradca czy innej podstawie) musi zostać wykazane przez wykonawcę.
Odwołujący nie wskazując w złożonym zobowiązaniu firmy Domax, sposobu jej udziału w
realizacji zamówienia nie udowodnił dysponowania odpowiednimi zasobami .
Natomiast odnośnie zarzutu nierównego traktowania wykonawców przejawiającego się w
braku wezwania Odwołujacego do wyjaśnienia lub uzupełnienia treści dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu, w sytuacji wezwania w
niemalże identycznej sprawie do uzupełnienia tych dokumentów innego podmiotu- którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający stwierdził, że sytuacja
wykazania spełniania warunków udziału przez oba podmioty była zupełnie inna.
Zamawiający w ofercie wezwanego wykonawcy stwierdził brak wykazów wymaganych w
siwz. Natomiast w przypadku oferty PRD Wilk Ryszard WILK Zamawiający uznał ofertę za
kompletną i nie zwierającą błędów, jednakże uznał iż nie spełnia ona warunków zapisanych
w siwz. W takiej sytuacji wezwanie Odwołującego do uzupełnienia lub wyjaśnienia oferty
miało by zasadniczy wpływ na jej treść i mogło by powodować ominięcie ustawy Pzp, co w
rozumieniu Zamawiającego jest wg przepisów ustawy pzp niedopuszczalne.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Jego oferta w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w siwz jest ofertą z najniższą ceną spośród złożonych ofert i tym samym w
przypadku uwzględnienia odwołania może zostać uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przy wartości zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, w zw. z art. 26
ust. 3 i 4 i w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez całkowicie bezzasadne wykluczenie wykonawcy
z postępowania, pomimo, że potwierdził on spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Na wstępie oceny zasadności podniesionych zarzutów, Izba wskazuje, że warunki udziału
w postępowaniu wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy mają na celu ograniczenie ryzyka
wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do
którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego
wykonania zamówienia.
Ustawa Prawo zamówień publicznych rozróżnia dwa rodzaje warunków które winien spełniać
wykonawca, aby mógł skutecznie ubiegać się o udzielenie zamówienia, są to warunki
podmiotowe i przedmiotowe. Od warunków podmiotowych określonych w art. art. 22 ust. 1 i
24 ust. 1 ustawy należy odróżnić warunki przedmiotowe, a więc odnoszące się do
przedmiotu zamówienia. Pierwsze odnoszą się do podmiotu; ich niespełnienie skutkuje
wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Drugie odnoszą się do opisu przedmiotu
zamówienia i warunków na jakich będzie realizowane zamówienie publiczne. Ich nie
spełnienie będzie skutkować odrzuceniem oferty. Nie można zatem odrzucić oferty z
powodu nie spełniania warunków podmiotowych, gdyż wtedy ofertę z mocy przepisu art. 24
ust.4 ustawy uznaje się za odrzuconą i odwrotnie, nie można wykluczyć wykonawcy z
powodu nie spełniania warunków przedmiotowych, gdyż wtedy w oparciu o przepis art. 89
ust.1 ustawy następuje tylko odrzucenie oferty.
Na wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie publiczne spoczywa ciężar udowodnienia, iż
spełnia warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy, oraz że nie podlega wykluczeniu z
powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy.
Wykonawca nie posiadający własnej wiedzy i doświadczenia nabytego przy samodzielnej
realizacji robót, a których wykazanie jest spełnieniem warunku udziału w postępowaniu,
może w oparciu o przepis art. 26 ust. 2b powołać się na zasoby innych podmiotów,
wykazując w szczególności złożenie zobowiązania tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji swoich zasobów na okres wykonywania zamówienia.
Przepis ten nie określa minimalnej treści takiego zobowiązania. Niemniej jednak z zdania
drugiego tego przepisu wynika, że wykonawca winien w tym celu złożyć pisemne
zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia zasobów wraz z wykazaniem-
„udowodnieniem zamawiającemu” iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Należy zatem uznać, że skoro musi to być zobowiązanie, do realnego
przekazania określonej formy zaangażowania w wykonanie zamówienia, to forma ta winna
zostać określona już w treści tego zobowiązania.
Tym samym należy stwierdzić, że zobowiązanie podmiotu trzeciego oprócz samego
„zobowiązania” winno być wypełnione treścią wskazującą, że udostępnienie zasobów i tym
samym udział tego podmiotu w realizacji zamówienia ma charakter realny.
Przywołany przepis art. 26 ust.2b ustawy pzp stanowi transpozycję do prawa krajowego
postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 3 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z
30.04.2004 r., ze zm.). Celem wprowadzenia tego przepisu było wdrożenie postanowień
dyrektywy oraz zwiększenie konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia przez
umożliwienie większej liczbie wykonawców wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu przez poleganie przy wykazywaniu spełniania warunków na zdolnościach
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków
Z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w zakresie możliwości
powoływania się na zasoby podmiotów trzecich wynika, że powołanie się na korzystanie z
zasobów podmiotu trzeciego musi mieć charakter rzeczywisty (realny), co oznacza, że
wykonawca musi faktycznie mieć do swojej dyspozycji zasoby tych podmiotów potrzebne do
realizacji zamówienia,
W przykładowym orzeczeniu C-176/98 Holst Italia7 Trybunał wskazał, że zamawiający ma
obowiązek zweryfikowania czy wykonawca który korzysta z zasobów podmiotu trzeciego jest
odpowiedni, tzn. czy spełnia określone kryteria. Weryfikacja ta ma na celu umożliwienie
zamawiającemu upewnienia się, że zwycięski oferent będzie naprawdę mógł wykorzystać
wszelkie wskazane przez niego zasoby przez cały czas wykonywania zamówienia.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że
Odwołujący przedłożył do oferty dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego nie wynika wprost, na czym będzie polegało to
udostępnienie zasobów.
Stwierdzić należy równocześnie, że oprócz samego zobowiązania podmiotu trzeciego
wynikającego z zawartego w dniu 20 lutego 2012 roku porozumienia pomiędzy
Odwołującym, a firmą Domax, Odwołujący również w pkt 8 formularza ofertowego zawarł
oświadczenie – bez wskazania w którym kierunku zmierza jego treść „ iż przewidujemy/nie
przewidujemy* powierzenie podwykonawcom realizacji zamówienia w części :
zagospodarowania terenu pod potrzeby turystyczne, roboty konstrukcyjno- budowlane”.
Z treści tego zapisu można wywieść wniosek iż Odwołujący zamierza powierzyć wykonanie
częsci zamówienia podmiotowi trzeciemu, jednakże nie wiadomo czy chodzi tutaj o osoby
wskazane do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, czy o udostępniającego swój potencjał
w zakresie wiedzy i doświadczenia firmię Domax.
Zamawiający nie może domniemywć spełniania bądź nie spełniania, przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu. Tym samym winien najpierw wątpliwości w tym zakresie
wyjaśnić, a dopiero w dalszej kolejności, jeśli wyjaśnienia przyniosą negatywny skutek, może
takiego wykonawcę wykluczyć z postępowania.
Izba podkreśla że to na wykonawcy ubiegającemu się o zamówienie publiczne spoczywa
ciężar udowodnienia iż spełnia on warunki o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy oraz nie
podlega wykluczeniu z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy. Jednakże podkreślić
należy, że dokument wskazujący na dysponowanie przez wykonawcę zasobami podmiotu
trzeciego, tak samo jak każdy inny dokument mający potwierdzać spełnianie warunków
udziału w postępowaniu, podlega uzupełnieniu bądź wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust 3 i 4.
Zamawiający nie może zaniechać tego obowiązku. Rolą Zamawiającego w każdym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest dołożenie starań czy to poprzez
stosowanie przepisów art. 26 ust 3 i 4 czy art. 87 ust. 1 i 2, aby jak największa ilość
złożonych ofert mogła być dopuszczona do etapu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wyborowi podlega ta oferta, która według kryteriów ustalonych w siwz, jest ofertą
najkorzystniejszą, a nie ta która jest najbardziej poprawna pod względem formalnym.
Za niezasadne, zdaniem Izby, należy uznać stanowisko Zamawiającego, wskazane w
odpowiedzi na odwołanie, że nie wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień czy
uzupełnienia dokumentów, bo takie - „wezwanie do uzupełnienia lub wyjaśnienia oferty
miało by zasadniczy wpływ na jej treść”, nie wskazując na czym miałaby polegać ta istotność
wpływu na treść oferty.
Izba nakazując Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i ceny ofert, w tym
dokonanie wezwania Odwołującego do udzielenie wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 ustawy
wskazuje, że wskazany zakres jest zakresem minimalnym i nie uchybia- w razie stwierdzenia
takiej potrzeby, prawu Zamawiającego do wezwania Odwołującego do uzupełnienia
złożonych dokumentów w trybie art. 26 ust.3 ustawy pzp.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – miało miejsce w zakresie przepisów art.
26 ust 4 i art. 7 ust 1, a to może mieć również wpływ na naruszenie art 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
pzp
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący …………………….
Członkowie: ……………………..
.…………………….