Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 473/12

WYROK
z dnia 22 marca 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Paweł Nowosielski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Spółka Jawna, SYNKRET S.A.,
ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Ciechanowie Sp. z o.o.,
ul. Gostkowska 81, 01-400 Ciechanów,

przy udziale wykonawcy MELBUD S.A. ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 473/12 po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał Sergiel Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane Spółka Jawna, SYNKRET S.A. i czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Zakład Wodociągów i Kanalizacji
w Ciechanowie Sp. z o.o., ul. Gostkowska 81, 01-400 Ciechanów, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: REMETKOR-BIS Maria Sergiel, Rafał
Sergiel Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Spółka Jawna, SYNKRET
S.A., ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) od zamawiającego Zakładu Wodociągów i Kanalizacji
w Ciechanowie Sp. z o.o., ul. Gostkowska 81, 01-400 Ciechanów na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: REMETKOR-BIS Maria
Sergiel, Rafał Sergiel Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane Spółka
Jawna, SYNKRET S.A., ul. Lenartowicza 188, 41-219 Sosnowiec stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.


Przewodniczący: …………............…

Sygn. akt: KIO 473/12
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Zakład Wodociągów i Kanalizacji w Ciechanowie Spółka z o.o. prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
w przedmiocie: „Budowa kanalizacji sanitarnej w ul. Płońskiej w Ciechanowie ". Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod poz.
2011/S 225-365761 w dniu 23 listopada 2012 r.

Konsorcjum wykonawców ubiegających się wspólnie o zamówienie REMETKOR-BIS
Maria Sergiel, Rafał Sergiel Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane Spółka Jawna,
SYNKRET S.A. wniosło odwołanie wobec czynności oceny ofert w przedmiotowym
postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej - oferty
wykonawcy MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu.
Odwołujący zarzucił naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „Pzp”:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego
jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 Pzp, tj. naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w wyniku ww. czynności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz czynności odrzucenia oferty
odwołującego,
2. powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł w uzasadnieniu, iż w dniu 29 lutego 2012 r. otrzymał od
zamawiającego informację o wyniku oceny ofert w postępowaniu, odrzuceniu oferty
odwołującego i wyborze oferty wykonawcy MELBUD S.A. jako najkorzystniejszej.
W ust. 26 pkt 2 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny) zamawiający stwierdził, iż ceną
oferty jest kwota wymieniona w Formularzu oferty, która powinna wynikać z Załącznika
Cenowego będącego Załącznikiem Nr 2 do Oferty. W ust. 26 pkt 4 SIWZ zamawiający podał,
iż suma wszystkich wartości netto wyszczególnionych w Załączniku Cenowym powinna
odpowiadać łącznej cenie oferty netto. W tym załączniku należało podać kwoty wynikające
z poszczególnych kosztorysów lub ich sumy, wyliczone na podstawie załączonych przedmiarów
robót. Zdaniem odwołującego z powyższego wynika, iż cena ofertowa jest ceną ryczałtową,
wynikającą z kosztorysów i przedmiarów robót.

Zgodnie z ust. 26 pkt 8 SIWZ, opłatę za zajęcie pasa drogowego należało podać
w Załączniku Cenowym - poz. 2.4 i 10.4. Wysokość ceny za zajęcie pasa należało przewidzieć
i uwzględnić w ofercie na podstawie obowiązujących przepisów, dokumentacji projektowej oraz
własnego doświadczenia zawodowego. Sposób obliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego
(powierzchnię, czasookres oraz stawki za 1 m2) wykonawca powinien przedstawić
w oddzielnym wyliczeniu. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, iż koszty zajęcia pasa
drogowego zostaną zwrócone wykonawcy po przedłożeniu zapłaconych decyzji (faktur)
zarządcy drogi najpóźniej przy końcowym rozliczeniu umowy, przy czym:
a) jeśli kwota wynikająca z decyzji będzie niższa od podanej w ofercie, zwrócona
zostanie kwota określona w decyzji, natomiast różnica między tą kwotą, a podaną
w ofercie zmniejszy łączną kwotę umowy,
b) jeśli kwota wynikająca z decyzji będzie wyższa od podanej w ofercie, zwrócona
zostanie kwota podana w ofercie.
Odwołujący przyznał, że nie złożył odrębnego formularza przedstawiającego wyliczenie
opłaty za zajęcie pasa drogowego, jednakże podał w ofercie kwotę stanowiącą opłatę za
zajęcie pasa drogowego w pkt 2.4 i 10.4 Załącznika Cenowego. Kwota ta uwzględnia treść
obowiązujących przepisów, dokumentację projektową oraz doświadczenie zawodowe
wykonawcy. Zgodnie z ust. 26 pkt 8 SIWZ kwota ta jest wiążąca za cały okres realizacji
zamówienia i stanowi podstawę rozliczenia z zamawiającym, tj. w przypadku jeśli kwota
wynikająca z decyzji zarządcy drogi będzie niższa od podanej w ofercie, odwołujący otrzyma
kwotę określoną w decyzji, a różnica między tą kwotą, a podaną w ofercie zmniejszy łączną
kwotę umowy, natomiast jeśli kwota wynikająca z decyzji będzie wyższa od podanej w ofercie,
odwołujący otrzyma kwotę podaną w ofercie.
Mając na uwadze wskazaną treść SIWZ należy uznać, że wymagany formularz
wskazujący sposób obliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego (z podaniem powierzchni,
czasookresu oraz stawki za 1 m2) nie ma żadnego znaczenia dla treści oferty. Ma charakter
wyłącznie pomocniczy, a co za tym idzie niezłożenie tego formularza nie może świadczyć
o braku zgodności treści oferty ze specyfikacją. Nie można przyjąć, iż brak formalny, za jaki
należy uznać brak formularza sposobu obliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego, który ma
charakter pomocniczy wobec formularza ofertowego, w którym została podana cena ryczałtowa
za zajęcie pasa drogowego, powoduje sytuację, w której oferta nie zapewnia realizacji
zamierzonego i opisanego w treści SIWZ celu. Należy więc stwierdzić, że oferta odpowiada
przedmiotowi zamówienia, a cena ofertowa obejmuje wszystkie elementy stanowiące przedmiot
zamówienia.

Wykonawca MELBUD S.A. z siedzibą w Grudziądzu w dniu 15 marca 2012 r. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Przystępujący podniósł, że oferta odwołującego nie odpowiada wymaganiom
określonym w pkt 26 ppkt 4 oraz ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślił,
że zamawiający w odpowiedzi na pytania wykonawców (pytanie nr 4) z dnia 2 grudnia 2012 r.
potwierdził wymóg dotyczący podania w ofercie wraz z odrębnym sposobem obliczenia kosztów
zajęcia pasa drogowego, co nie zostało wypełnione przez odwołującego. Wykonawca nie złożył
w ofercie wymaganego odrębnego załącznika z takim wyliczeniem. Podane natomiast w pkt 2.4
koszty w wysokości 5000 zł są zdaniem przystępującego znacznie zaniżone wobec wysokości
obowiązujących stawek za zajęcie pasa drogowego w drodze krajowej.
Zdaniem przystępującego, uzupełnienie oferty w powyższym zakresie nie jest możliwe,
gdyż kosztorys ofertowy nie jest dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 Pzp
podlegającym uzupełnieniu. Brak przedstawienia przez wykonawcę wyceny tego elementu
robót powoduje brak możliwości rozliczenia robót na etapie realizacji zamówienia.

Zamawiający nie złożył na piśmie odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie wniósł
o oddalenie odwołania

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, iż odwołujący wypełnia przesłanki, określone w art. 179 ust. 1 Pzp,
uprawniające do wniesienia odwołania.

Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy MELBUD S.A. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeśli treść oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Niezgodność, o której mowa w tym przepisie musi mieć charakter niezgodności
merytorycznej, dotyczącej zaoferowanego świadczenia. Niezgodność formalna nie wpływa na
treść oferty rozumianą jako oświadczenie woli wykonawcy co do zaoferowania przedmiotu
zamówienia wypełniającego wszystkie wymagania zamawiającego opisane w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający może zatem odrzucić ofertę na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie wówczas, gdy ustali w sposób nie budzący wątpliwości, że oferta
wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia, zgodnie z warunkami specyfikacji,

a tym samym zaoferowane świadczenie nie odpowiada opisanym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. Sprzeczność treści oferty z treścią specyfikacji zachodzi
w szczególności wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia, a ponadto stwierdzone niezgodności dotyczą istotnych jego elementów.
Jak wynika z treści postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział kosztorysowy sposób
wynagrodzenia za wykonanie zamówienia. Potwierdzają to warunki umowne, w których
zamawiający przewidział obowiązek wykonawcy w zakresie prowadzenia książki obmiarów.
Taki sposób rozliczenia kontraktu potwierdził także jednoznacznie zamawiający
w wyjaśnieniach treści siwz z dnia 12 grudnia 2011 r. w odpowiedzi na pytanie nr 6.
Z punktu widzenia kosztorysowego charakteru wynagrodzenia istotne znaczenie mają
kosztorysy ofertowe, które zawierają ceny jednostkowe, które będą podstawą rozliczeń za
wykonane roboty. W ust. 26 pkt 2 siwz (Opis sposobu obliczenia ceny) zamawiający stwierdził,
iż ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu oferty, która powinna wynikać z Załącznika
Cenowego, w którym należało podać kwoty wynikające z poszczególnych kosztorysów lub ich
sumy, wyliczone na podstawie załączonych przedmiarów robót. Przyznał ten fakt również
odwołujący, który w toku rozprawy sprostował swoje stanowisko i stwierdził, iż wywód
przedstawiony w odwołaniu odnośnie ceny ryczałtowej w przedmiotowym zamówieniu należy
odnosić wyłącznie do pozycji kosztów opłaty za zajęcie pasa drogowego.
Jednym z elementów kosztowych, który należało ująć w ofercie był koszt opłaty za
zajęcie pasa drogowego. Opłatę za zajęcie pasa drogowego należało podać w Załączniku
Cenowym – w dwóch pozycjach, tj. 2.4 i 10.4. Jak wskazał zamawiający w „Uwadze” do pkt 4
siwz (w pkt 2) „Wykonawca powinien na podstawie projektu organizacji ruchu, przedmiarów
i własnego doświadczenia policzyć koszty związane z ograniczeniem, zamknięciem lub
utrudnieniami w ruchu na czas budowy, następnie w porozumieniu z zarządcą drogi wyliczyć
koszty organizacji ruchu oraz opłatę za zajecie pasa drogowego i ująć je w cenie ofertowej”.
Zamawiający powierzył wykonawcom sposób obliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego
(powierzchnię, czasookres oraz stawki za 1 m2) według ich własnej kalkulacji. Zamawiający
wymagał wykonania kalkulacji indywidualnej w tym zakresie (pkt 2.4 i 10.4 Załącznika
Cenowego) - nie narzucił wykonawcom jednolitego sposobu kalkulacji tego elementu robót. Jak
wyjaśnił zamawiający na rozprawie, każdy wykonawca w zależności od przyjętej technologii
i organizacji robót oraz własnego doświadczenia mógł przewidzieć indywidualne rozwiązania
w zakresie dotyczącym zajęcia pasa drogowego na czas wykonywania robót
W złożonych w tym postępowaniu ofertach wykonawcy przyjęli bardzo różne sposoby
kalkulacji i podali koszty ww. opłaty znacznie różniące się wysokością: od kilku tysięcy złotych -
w przypadku odwołującego i kilkunastu tysięcy - w przypadku innego wykonawcy, do ponad stu
tysięcy złotych oraz kilkuset tysięcy złotych w przypadku innych wykonawców.

Zamawiający nie oceniał przedstawionych przez wykonawców sposobów kalkulacji ani
wysokości przyjętego w ofercie kosztu opłaty za zajęcie pasa drogowego. Zamawiający nie
kwestionował również wysokości żadnej z opłat przyjętych przez poszczególnych wykonawców,
w tym nie kwestionował również wysokości opłaty w ofercie odwołującego, pomimo tak
znacznych różnic w ich wysokości. Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie dotyczącym np.
kanalizacji deszczowej (pkt 10.4 Załącznika Cenowego) niektórzy wykonawcy przyjęli zerową
opłatę, ponieważ zarządca drogi objętej inwestycją nie nalicza opłaty przy wykonywaniu tych
robót. Część wykonawców przewidziała jednak koszty w tej pozycji.
W przypadku odwołującego zamawiający również nie kwestionował wysokości
przyjętych przez odwołującego kosztów w pozycji 2.4 i 2.10 Załącznika Cenowego. Nie zwracał
się do wykonawcy o złożenie wyjaśnienia w tym zakresie, nie podnosił, że przewidziana kwota
nie jest wystarczająca na pokrycie opłaty za zajęcie pasa drogowego w zakresie niezbędnym
do wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia. Zamawiający nie podnosił także
okoliczności, że przewidziany przez odwołującego koszt opłaty za zajęcie pasa drogowego jest
niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa. Takie zarzuty nie były podstawą stwierdzenia
przez zamawiającego, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. W zawiadomieniu z dnia 28 lutego 2012 r. (pkt 4) zamawiający jednoznacznie
wymienił jako podstawę faktyczną odrzucenia oferty odwołującego wyłącznie „brak w ofercie
załącznika przedstawiającego informację o sposobie wyliczenia opłaty za zajecie pasa
drogowego wymaganego w SIWZ pkt 26 ppkt 8 str.24”. Zdaniem Izby z powyższego wynika,
że zamawiający kwestionował jedynie brak formalny, a nie niezgodność merytoryczną oferty.
Z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika bowiem, że wymagana przez
zamawiającego kalkulacja ww. opłaty nie ma żadnego znaczenia dla treści oferty. Nieistotny
z tego punktu widzenia jest kosztorysowy charakter wynagrodzenia za wykonanie kontraktu,
gdyż zamawiający przewidział zupełnie inny sposób rozliczenia tego elementu robót. Sposób
ten nie jest w żadnym stopniu uzależniony od składników przyjętych do kalkulacji tej opłaty.
Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 26 ppkt 8, koszty opłaty za zajęcie pasa drogowego
zostaną zwrócone wykonawcy po przedłożeniu zapłaconych faktur/decyzji zarządcy drogi,
najpóźniej przy końcowym rozliczeniu umowy, przy czym koszty te nie mogą być wyższe niż
kwota wynikająca z oferty, gdyż zamawiający zwróci wykonawcy kwotę wynikającą z decyzji
zarządcy drogi - jeśli kwota ta będzie niższa od podanej w ofercie, natomiast - jeśli kwota
wynikająca z decyzji będzie wyższa od podanej w ofercie, to zwrócona zostanie kwota podana
w ofercie. Rozliczenie nastąpi zatem wyłącznie w oparciu o ogólną kwotę kosztów opłaty
podaną w Załączniku Cenowym przez wykonawcę, która bez względu na rzeczywisty
poniesiony przez wykonawcę koszt jest stała i wiążąca przez cały okres wykonywania umowy.
Specyfikacja nie przewiduje modyfikacji tej wartości w zależności od faktycznie poniesionych

opłat. Ryzyko, że wykonawca poniesienie większe koszty w tym zakresie spoczywa w całości
na wykonawcy.
Odwołujący podał w Załączniku Cenowym do oferty kwoty stanowiące opłatę za zajęcie
pasa drogowego w pkt 2.4 i 10.4, odpowiednio 5 000,00 zł (netto) i 9 600,00 zł (netto). Nie
złożył jednak szczegółowej kalkulacji opłaty za zajęcie pasa drogowego. Według oświadczenia
wykonawcy, kwoty podane w Załączniku Cenowym uwzględniają treść obowiązujących
przepisów, dokumentację projektową oraz doświadczenie zawodowe wykonawcy. Odwołujący
ujął zatem w ofercie koszty opłaty za zajęcie pasa drogowego, zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. W tym zakresie nie można więc postawić zarzutu, że oferta nie uwzględnia
pewnego elementu składowego przedmiotu zamówienia. Zauważyć przy tym należy, jak już
wcześniej wskazano, że zamawiający odrzucając ofertę odwołującego takich okoliczności nie
powoływał.
Mając na uwadze powyższy stan rzeczy należało uznać, że brak złożenia przez
odwołującego w ofercie kalkulacji opłaty za zajęcie pasa drogowego nie ma znaczenia dla treści
oferty. Obliczenie to ma charakter wyłącznie pomocniczy, informacyjny. Zamawiający nie zawarł
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowień, z których wynikałoby,
że informacje zawarte w indywidualnej kalkulacji, dotyczące powierzchni, czasookresu lub
stawki za 1 m2, mają jakiekolwiek znaczenie na etapie oceny ofert lub też na etapie realizacji
zamówienia. Brak formalny, polegający na niezłożeniu kalkulacji opłaty za zajęcie pasa
drogowego nie ma żądnego wpływu na zakres zaoferowanego świadczenia. Brak załącznika
o charakterze wyłącznie informacyjnym nie może stanowić o niezgodności treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - w sytuacji, gdy wykonawca przewidział w ofercie
pełen zakres robót, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, co potwierdził jednoznacznie
w ofercie gwarantując w pkt 4.3 „wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią:
SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej modyfikacji.” W tych okolicznościach zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Czynność
powyższa została dokonana z naruszeniem ww. przepisu ustawy Pzp, które ma wpływ na wynik
postępowania, a zatem stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp, stwierdzone naruszenie stanowi
podstawę uwzględnienia odwołania. W konsekwencji należało uznać, że czynność powyższa
skutkowała w postępowaniu naruszeniem art. 7 Pzp.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2, § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………...............……