Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 476/12
WYROK
z dnia 21 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki


Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez wykonawcę InPost
Sp. z o.o., ul. Malborska 130, 30-624 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Urząd
Skarbowy w Pruszczu Gdańskim, ul. Łukasiewicza 2, 83-000 Pruszcz Gdański

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Urzędowi Skarbowemu w Pruszczu Gdańskim
unieważnienie czynności wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki oraz dalszych
czynności przeprowadzonych w postępowaniu na świadczenie usług pocztowych
zastrzeżonych w obrocie krajowym i zagranicznym.
2. Kosztami postępowania obciąża Urząd Skarbowy w Pruszczu Gdańskim i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez InPost Sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Urzędu Skarbowego w Pruszczu Gdańskim na rzecz InPost Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie kwotę 7 731 zł 80 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset
trzydzieści jeden złotych osiemdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu o odwołania oraz dojazdu pełnomocnika
na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
.


Przewodniczący: …………………

………………….

………………….

Sygn. akt KIO 476/12

Uzasadnienie


W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Urząd Skarbowy w Pruszczu
Gdańskim na świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych w obrocie krajowym i
zagranicznym, wobec podjętych przez zamawiającego negocjacji z jednym wykonawcom
prowadzonych w trybie zamówienia z wolnej ręki, wykonawca InPost Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (dalej odwołujący), wniósł w dniu 9 marca 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 476/12). O czynnościach zamawiającego odwołujący
powziął informację z treści ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy opublikowanego w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 05.03.2012 r., poz. 65936. Wartość szacunkowa
zamówienia wynosi, zgodnie z treścią ogłoszenia 354.700,43 zł., co stanowi równowartość
kwoty wyrażonej w euro nie przekraczającej kwoty określonej w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b), art. 7
ust. 1, art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, których naruszenie wynika z
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do wyłonienia wykonawcy zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru trybu
zamówienia z wolnej ręki i nakazanie przeprowadzenia przetargu.

W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący podnosił, iż zamawiający nie
wykazał wystąpienia którejkolwiek z przesłanek wymienionych w art. 67 ust. 1 ustawy do
zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki do wyboru wykonawcy mającego świadczyć
usługi określone jako „Świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych w obrocie krajowym i
zagranicznym”.
Wskazana przez zamawiającego w ogłoszeniu podstawa prawna zastosowania trybu
zamówienia z wolnej ręki wprawdzie dotyczy art. 67 ust. 1 lit a) ustawy, chociaż w
uzasadnieniu zamawiający odwołuje się do przesłanki z lit. b) wspomnianego artykułu
ustawy, wskazując między innymi, iż „jedynym podmiotem który ze względu na rozwiązania
techniczne może świadczyć usługi pocztowe jest operator publiczny Poczta Polska S.A.”
Podnosi także, że „z przyczynami technicznymi mamy do czynienia, gdy świadczący usługi
ma monopol naturalny na dany typ usługi. Sytuacja taka występuje w dziedzinie usług
pocztowych, w których wykonawca ma pozycję monopolisty”. Zamawiający powołuje się
ponadto na art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe, z którego
rzekomo mają wynikać prawa wyłączne operatora publicznego – Poczty Polskiej S.A. na

świadczenie usług pocztowych zastrzeżonych. Odwołujący nie zgadza się z wnioskiem
zamawiającego, iż jedynie Poczta Polska S.A. może wykonać przedmiotowe zamówienie, z
tej przyczyny, że posiada „monopol naturalny” na świadczenie usług zastrzeżonych (usług
pocztowych dla przesyłek o masie do 50 g). Usługi pocztowe zastrzeżone dla operatora
publicznego, jakim jest Poczta Polska S.A. mogą być świadczone również przez innych
operatorów pocztowych, z tym jednak zastrzeżeniem, że opłaty za takie usługi stosowane
przez niepublicznych operatorów pocztowych nie mogą być niższe niż 2,5-krotność opłaty,
jaką pobiera operator publiczny za przesyłkę listową najniższego przedziału wagowego
najszybszej kategorii. W art. 67 ust. 1 lit. b) ustawodawca posługuje się pojęciem praw
wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, co oznacza, że Poczta Polska S.A.
musiałaby posiadać monopol prawny na świadczenie usług zastrzeżonych, a nie faktycznych
czy „naturalny”, na jaki powołuje się zamawiający. Zdaniem odwołującego, ewentualnego
„monopolu naturalnego” na dany typ usługi nie można na również uznać za przyczynę
techniczną o obiektywnym charakterze w rozumieniu art. 67 ust. 1 lit. a) ustawy. Wskazana
w przepisie przesłanka ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w
danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca – monopolista,
świadczący tego rodzaju szczególne usługi, natomiast nie dotyczy sytuacji, w której
obiektywnie rzecz biorąc – w danym miejscu i czasie na rynku istniej dwóch lub więcej
wykonawców, mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi
Odwołując zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienie dotyczy zarówno przesyłek o wadze
do, jak i powyżej 50 g. W tej sytuacji, nawet gdyby Poczta Polska S.A. miała monopol
prawny na świadczenie usług pocztowych w zakresie przesyłek o masie do 50 g (któremu
istnieniu odwołujący zaprzecza), to przynajmniej na część usług pocztowych będących
przedmiotem zamówienia, dotyczących przesyłek o masie powyżej 50 g zamawiający winien
udzielić zamówienia w drodze przetargu. Nawet jeżeli przesyłki te mają stanowić niewielką
część zamówienia, to nie można wykluczyć, że oferta konkurenta Poczt Polskiej S.A.
„całościowo” byłaby bardziej korzystna, przy zaproponowaniu bardzo atrakcyjnej ceny na
przesyłki powyżej 50 g, co zwiększałoby szanse na wybór takiej oferty przy konieczności
zaproponowania minimalnej ceny na usługi pocztowe zastrzeżone.
Zamawiający naruszył art. 10 ust 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż nie wykazał wystąpienia przesłanek
do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki i nie zastosował trybu podstawowego, co
stanowi o naruszeniu zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Formalnie i
zgodnie z prawem, oferty w postępowaniu mogą złożyć także inni operatorzy niż Poczta
Polska S.A.

Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów ustawy może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania, w którym potencjalnie mogła zostać wybrana (uznana za najkorzystniejszą)
oferta innego podmiotu niż Poczta Polska S.A.

W piśmie złożonym do akt sprawy w dniu 15.03.2012 r. i zawierającym odpowiedź na
odwołanie, zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem, iż operator publiczny Poczta Polska S.A.
posiada jedynie monopol „naturalny” (faktyczny) do świadczenia usług zastrzeżonych, nie
zaś prawny, co ma wykluczać wystąpienie wskazanych w art. 67 ust. 1 lit a) i b) ustawy
przesłanek. Zdaniem zamawiającego, monopol Poczty Polskiej S.A. ma także charakter
natury prawnej. Skoro w art. 3 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, ustawodawca wyłącza prawne mechanizmy ochronne konkurencji, dopuszcza
przez to praktyki monopolistyczne i tworzy stan faktyczny i prawny, w którym podmiot staje
się prawnym monopolistą. Zamawiający odwołał się do treści przepis ustawy Prawo
pocztowe – art. 47 ust. 1 i 2, które konstytuują prawną pozycję monopolisty Poczty Polskiej
S.A. Wykładnia językowa i celowościowa tych przepisów pozwala na sformułowanie tezy, iż
zastrzeżenie występujące w art. 47 ust. 2 ustawy miało na celu zagwarantowanie
operatorowi publicznemu pozycji monopolisty na rynku usług pocztowych dotyczących
przesyłek do 50 g. Przywołane przepisy prowadzą do sytuacji uniemożliwiającej innym
podmiotom świadczenia usług pocztowych dotyczących przesyłek do 50 g. w cenach
niższych od 2,5 krotności od opłaty za przyjęcie, przemieszczenie i doręczenie przesyłki
listowej stanowiącej przesyłkę najniższego przedziału wagowego najszybszej kategorii
określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych operatora publicznego, o którym
mowa w art. 51 ust. 4 obowiązującego w danym czasie odpowiednio w obrocie krajowym i
zagranicznym. Ustalenie opłaty za przesyłkę do 50 g faktycznie ogranicza, a w zasadzie
wręcz uniemożliwia rywalizację innym przedsiębiorcom na rynku usług pocztowych.
Ograniczenie prowadzące de facto do wyłączenia konkurencyjności następuje w drodze
regulacji ustawowej, co oznacza, że wbrew temu co twierdzi strona odwołująca, w sprawie
mamy do czynienia z monopolem o charakterze stricte prawnym.
Zamawiający dodatkowo odwołał się do szczególnego znaczenia usług świadczonych przez
Pocztę Polską, jaki nadaje art. 57 § 5 pkt 2 kpa, w zakresie ustalenia zachowania terminu
przez organ administracji publicznej, dla którego niezbędne jest nadanie pisma w polskim
urzędzie pocztowym. Nadanie pisma w placówce pocztowej zagranicznego operatora lub w
placówce pocztowej polskiego operatora, ale nie mającego statusu operatora publicznego,
przed upływem terminu określonego przepisami kpa, nie prowadzi do zachowania tego
terminu, jeżeli adresat otrzymał pismo po tym terminie. Stosownie do art. 45 ustawy Prawo
pocztowe moc dokumentu urzędowego ma wyłącznie potwierdzenie nadania przesyłki

rejestrowej lub przekazu pocztowego wydanego przez placówkę Poczty Polskiej. Chociażby
z tego względu, na rynku istnieje wyłącznie tylko jeden podmiot, który może świadczyć usługi
wskazane w przedmiocie zamówienia w sposób odpowiadający normie art. 45 u.p.p. i
specyfice działania zamawiającego jako organu publicznego realizującego m.in. zadania
fiskalne Skarbu Państwa.
Zamawiający wyjaśnił, iż według jego szacunków wartość powszechnych usług pocztowych,
jakie mógłby wykonać odwołujący zawiera się w kwocie 16.712,51 zł., co wskazuje, iż do
tych usług nie miałyby zastosowania przepisy ustawy (na podstawie art. 4 ust. 8 ustawy
Pzp.). Stąd zarzut dotyczący konieczności przeprowadzenia postępowania przetargowego
zamawiający uznał za chybiony. Przyjmując hipotetycznie, że zamawiający winien był
wyłączyć spod zamówienia z wolnej ręki świadczenie powszechnych usług pocztowych, to
takie ewentualne uchybienie nie miałoby wpływu na rozstrzygnięcie postępowania (a więc
wpływu na wynik postępowania) o udzielenie zamówienia z wolnej ręki wobec różnicy w
wielkościach zamówień i pozycji monopolisty prawnego Poczty Polskiej S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
pełnomocników stron, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i
zważyła co następuje.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, stwierdzając w szczególności, że zostało ono wniesione w terminie określonym
w art. 182 ust. 4 pkt 1 ustawy tj. przed upływem 30 dni od dnia publikacji w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z uzasadnieniem.

Jak wynika z treści ogłoszenia, zamawiający prowadził procedurę negocjacyjną w
trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 a ustawy Prawo zamówień
publicznych, co uzasadnił stwierdzeniem, iż jedynym podmiotem, który ze względu na
rozwiązania techniczne może świadczyć usługi pocztowe jest operator publiczny POCZTA
POLSKA S.A.. Z przyczynami technicznymi mamy do czynienia, gdy świadczący usługi ma
monopol naturalny na dany typ usług. Sytuacja ta występuje w dziedzinie usług pocztowych,
w których wykonawca ma pozycję monopolisty. Z przyczyn związanych z ochroną praw
wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów, tj. zgodnie z art. 47 ust. 1 Ustawy z dnia
12 czerwca 2003r. Prawo pocztowe (tj. Dz. U. z 2008 r. Nr 189 poz. 1159 z późn. zm.) –
Operatorowi publicznemu przysługuje wyłączność, z zastrzeżeniem ust. 2, świadczenia
usług pocztowych, zwanych dalej /usługami zastrzeżonymi/, polegających na: 1)
przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym: a) przesyłek z

korespondencją, b) przesyłek reklamowych, c) przesyłek innych niż wymienione w lit. a i b,
nadanych w sposób uniemożliwiający sprawdzenie zawartości o masie nieprzekraczającej
granicy wagowej, o której mowa w ust. 4; 2)przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w
obrocie zagranicznym przesyłek o masie nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa
w ust. 4; 3)przyjmowaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek z
korespondencją, o ile w procesie przyjmowania lub doręczania stają się one przesyłkami o
masie nieprzekraczającej granicy wagowej, o której mowa w ust. 4. Zgodnie z art. 47 ust. 4
cyt. ustawy granica wagowa usług zastrzeżonych wynosi 50 g.

W przytoczonym uzasadnieniu zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki
zamawiający odwołuje się faktycznie do przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i
lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych. Naruszenie obu przesłanek zostało objęte
zarzutami odwołującego i w tym zakresie podlegało ocenie Izby.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1a i b, art. 7 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 i 2
ustawy pzp, Izba uznaje zarzut za uzasadniony. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie
usług pocztowych „zastrzeżonych” o wadze do 50 g polegających na przyjmowaniu,
przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek listowych oraz
powszechnych usług pocztowych w rozumieniu ustawy Prawo pocztowe. Zamówienie
obejmować miało okres 12 miesięcy od 16.03.2012 r. do 15.03.2013 r. Zamawiający złożył
do Prezesa krajowej Izby Odwoławczej wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy, który
został rozpoznany postanowieniem z dnia 14.03.2012 r. (sygn. akt KIO/W 8/12) odmownie.

Krajowa Izba Odwoławcza, mając na względzie powoływaną przez zamawiającego
podstawę prawną z art. 47 ustawy Prawo pocztowe, ustaliła, iż wyłączność operatora
publicznego do świadczenia „usług zastrzeżonych”, objętych przedmiotowym
postępowaniem, została złagodzona przez umożliwienie świadczenia tych usług przez
operatorów, za pobraną opłatą, nie niższą niż dwu i półkrotność opłaty za przyjęcie,
przemieszczenie i doręczenie przesyłki listowej stanowiącej przesyłkę najniższego
przedziału wagowego najszybszej kategorii określonej w cenniku powszechnych usług
pocztowych operatora publicznego, obowiązującego w danym czasie w obrocie krajowym i
zagranicznym.
Z powyższego wynika, że pomimo użycia przez ustawodawcę sformułowania o wyłączności
w usługach zastrzeżonych, usługi dotyczące wskazanych przesyłek, abstrahując od
obowiązku zastosowania wskazanej opłaty minimalnej, mogą być świadczone przez różnych
operatorów pocztowych. Prowadziło to do wniosku, iż w zakresie usług pocztowych
„zastrzeżonych” nie została spełniona przesłanka do zastosowania trybu zamówienia z

wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ustawa Prawo pocztowe w zakresie „usług zastrzeżonych” nie nadała Poczcie Polskiej S.A.
praw wyłącznych do ich świadczenia, których konieczność ochrony uzasadniałaby
skorzystanie z przywołanej przesłanki.
W ocenie składu orzekającego Izby w rozpoznawanej sprawie nie została również spełniona
przesłanka do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki wskazana w art. 67 ust. 1 pkt 1
lit a) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie wykazał, aby w okolicznościach
towarzyszących wykonaniu zamówienia występowały przyczyny techniczne o obiektywnym
charakterze, które uzasadniałyby stwierdzenie możliwości wykonania zamówienia tylko przez
jednego wykonawcę, tj. Pocztę Polską S.A. Wprawdzie nie można odmówić racji
twierdzeniom zamawiającego o istnieniu uprzywilejowanej pozycji operatora publicznego,
która prowadzić może do stwierdzenia istnienia monopolu naturalnego, to jednak zdaniem
składu orzekającego, nie stanowiło to o zaistnieniu przyczyn technicznych, które decydowały
o możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez Pocztę Polską S.A. Nie
budzi żadnych wątpliwości, iż również inni operatorzy działający na rynku usług pocztowych
posiadają możliwości technologiczne pozwalające na przyjmowanie, przemieszczanie i
doręczanie przesyłek w obrocie krajowym i zagranicznym. Powoływane przez
zamawiającego okoliczności dotyczące mocy dokumentu urzędowego - potwierdzenia
nadania przesyłki rejestrowej lub przekazu pocztowego wydanego przez placówkę operatora
publicznego (art. 45 ustawy Prawo pocztowe) – czy też znaczenia nadania dokumentu w
placówce pocztowej operatora publicznego (art. 57 § 5 ppkt 2 KPA), zdaniem składu
orzekającego nie stanowiły o przyczynach technicznych pozostających w związku ze
szczególnymi cechami przedmiotu zamówienia. Miały one bowiem charakter organizacyjny
związany z ustaleniem zachowania terminów czynności zamawiającego, natomiast nie
odnosiły się w ogóle do czynności, jakie miałby wykonywać świadczący usługę podmiot. W
ocenie składu orzekającego, z przyczyną o charakterze technicznym należało utożsamiać
takie okoliczności, które w sposób obiektywny pozwalały na wykluczenie możliwości
wykonania usługi przez innych operatorów niż Poczta Polska S.A. Taką przyczyną nie była
powołana przez zamawiającego konieczność poniesienia wyższych opłat w przypadku
skorzystania z usług operatorów niepublicznych. Mogła ona jedynie prowadzić do wniosku, iż
sytuacja operatora publicznego jest uprzywilejowana na rynku usług pocztowych w zakresie
„usług zastrzeżonych”, aczkolwiek nie wyłącza udziału w tym rynku innych operatorów.

W oparciu o przedstawioną powyżej argumentację, Izba stwierdziła, iż nie zachodziła żadna
z wymienionych przesłanek uprawniających do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, a tym
samym zamawiający naruszył wskazane przez odwołującego przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych. Izba uznała, iż naruszenie przepisów w zakresie trybów prowadzenia

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób ograniczający dostęp do
zamówienia podmiotom, które mogły złożyć ofertę, mogło mieć wpływ na wynik
postępowania. Zamawiający błędnie ustalał wpływ na wynik wyłącznie w odniesieniu do
oceny oferty Poczty Polskiej S.A. jako prawidłowej. Naruszenie przepisów w zakresie trybu
postępowania oznacza, iż postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy, a tym samym wynik postępowania zakończony w przypadku zamówienia z
wolnej ręki przeprowadzonymi negocjacjami z jednym wykonawcą nie może być uznany za
prawidłowy. Izba uznała, iż naruszenie w zakresie trybu miało istotny wpływ na wynik tego
postępowania, a tym samym odwołanie na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych podlegało uwzględnieniu.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Izba uwzględniła
wniosek odwołującego o zasądzenie kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie Izby
wykazanych złożonymi przed zamknięciem rozprawy rachunkami.

Przewodniczący: ………………………..
………………………..
………………………..