KIO 481/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 481/12
WYROK
z dnia 19 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z o.o. oraz Sener sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Łódź, Polskie
Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
a) SAFEGE S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego:
a) konsorcjum firm: MGGP S.A., AYESA POLSKA Sp. z o.o. oraz AGUA Y
ESTRUCTURAS S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,
b) konsorcjum firm: URS Polska Sp. z o. o. oraz URS Infrastructure & Environment UK
Ltd., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z
o.o. oraz Sener sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z o.o. oraz Sener sp. z o.o., ul.
Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z o.o.
oraz Sener sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, na rzecz
Zamawiającego - Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 481/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. (Zamawiający upoważniony) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na nadzór nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź Widzew - Łódź
Fabryczna wraz z budową węzła multimodalnego przy dworcu Łódź Fabryczna.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 11.09.2011r. pod numerem 2011/S 181-294975.
Odwołujący - Konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa,
EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, Sener Sp. z o.o., ul. Żelazna
28/30, 00-832 Warszawa w dniu 01.03.2012r. powziął wiadomość o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safege S.A.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu
9.03.2012r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i
zaniechania Zamawiającego w toku niniejszego postępowania polegające jego zdaniem na:
- zaniechaniu skierowania do Safege S.A., tj. wykonawcy, który zaoferował
najniższą cenę ofertową, wezwania do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, wyjaśnień dotyczących elementów jego oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
- zaniechaniu dokonania oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu pod
kątem stopnia spełnienia kryterium oceny ofert zwanego „wartością techniczną”,
- wyborze oferty Safege S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w toku przedmiotowego
postępowania następujących przepisów:
1. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
skierowania do Safege S.A. wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów jego
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy porównanie ceny
ofertowej tego wykonawcy do szacunkowej wartości zamówienia oraz cen innych ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu rodzi podejrzenie, że cena ta może być rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu pod kątem spełnienia kryterium
oceny ofert zwanego „wartością techniczną", na co wskazuje okoliczność, iż Zamawiający
każdej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu przyznał taką samą liczbę punktów w
tym kryterium,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez co najmniej przedwczesny wybór oferty
Safege S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
4. art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców na skutek wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze
oferty Safege S.A. jako najkorzystniejszej,
- nakazanie Zamawiającemu podjęcia ponownie czynności oceny i badania
ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, w tym przede wszystkim nakazanie
Zamawiającemu skierowania do Safege S.A. wezwania do złożenia wyjaśnień, co do
elementów oferty mających wpływ na jego cenę ofertową oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu pod kątem stopnia spełnienia
przez nie kryterium „wartość techniczna”.
Zdaniem Odwołującego działania i zaniechania Zamawiającego naruszają jego
interes w uzyskaniu zamówienia, a wybór oferty Safege S.A. jako oferty najkorzystniejszej
jest wyborem przedwczesnym, a zarazem niezgodnym z przepisami Pzp, bowiem
Zamawiający nie wdrożył względem tej oferty postępowania, o którym mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Nadto zwrócił uwagę, że Zamawiający w zasadzie zaniechał dokonania oceny ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu pod kątem stopnia spełnienia przez nie kryterium
„wartość techniczna”, a Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu listy rankingowej, w sytuacji, gdy zawiera ona cenę rynkową, a wartość techniczna
załączonej do niej tzw. metodologii jest bardzo wysoka, zachowuje realną szansę na
uzyskanie zamówienia.
Z ostrożności procesowej wskazał, iż poprzednio, jako najkorzystniejsza z ofert
złożonych w tym postępowaniu została wybrana przez Zamawiającego oferta ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. i jednocześnie odrzucono wszystkie pozostałe oferty złożone w
tym postępowaniu z uwagi na ich rzekomą niezgodność z treścią SIWZ.
Od tego wcześniejszego rozstrzygnięcia Odwołujący wniósł własne odwołanie, przy
czym – według Odwołującego - w poprzednim postępowaniu odwoławczym miał on
wyłącznie interes w tym, aby kwestionować czynność Zamawiającego polegającą na
niezasadnym odrzuceniu jego oferty oraz niezasadnym wyborze oferty ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Przypomniał, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 10 stycznia 2012r., sygn.
akt KIO 2749/11, 2756/11, KIO 2763/11, nakazała Zamawiającemu unieważnienie tych
czynności i uwzględnienie przy ponownym badaniu ofert poprzednio odrzuconych ofert.
Zauważył również, że z powodu powyższego zaniechania oceny i porównania ofert
pierwotnie odrzuconych przez Zamawiającego, pierwsza ocena i badanie oferty Safege S.A.
(jak i pozostałych ofert poprzednio odrzuconych) miała w istocie miejsce dopiero w toku
ponownego badania i oceny ofert.
Wskazywał, że w konsekwencji, dopiero po otrzymaniu informacji o ponownym
wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 3 marca 2012r. powziął wiadomość, iż Zamawiający
zaniechał czynności wskazanych w niniejszym odwołaniu. Na tej zasadzie – zdaniem
Odwołującego - podniesienie przedmiotowego zarzutu w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego zainicjowanego przez Odwołującego byłoby przedwczesne, a nadto rodziłoby
zasadne pytanie o interes Odwołującego w stawianiu takiego zarzutu ofercie Safege S.A.,
która nie tylko została na dzień wniesienia pierwszego odwołania odrzucona, ale nawet jej
wybór, jako najkorzystniejszej po uwzględnieniu odwołania był wątpliwy w sytuacji, gdy cena
nie była jedynym kryterium oceny ofert.
Podniósł, że zasada koncentracji środków ochrony prawnej nie może, więc prowadzić
do tego, że Krajowa Izba Odwoławcza wyręczyłaby Zamawiającego w podjęciu decyzji o
zastosowaniu przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp względem Safege S.A.
Zauważył również, iż w toku poprzedniego postępowania odwoławczego zarzut
naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp postawił inny
odwołujący - Konsorcjum, którego liderem była Arcadis Sp. z o.o., niemniej ostatecznie
odwołujący ten cofnął odwołanie, a co za tym idzie zarzuty te nie były merytorycznie
rozpoznawane dotychczas przez KIO.
Zarzucił Zamawiającemu niewykonanie obowiązku wdrożenia względem Safege S.A.
procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że wykonawca ten zaoferował się wykonać przedmiot niniejszego
zamówienia za kwotę 19.655.400,00 zł brutto, a więc za cenę o przeszło 4 miliony złotych
niższą od ceny zaoferowanej przez kolejnego wykonawcę – Odwołującego, podczas gdy ten
zaoferował cenę 23.849.700,00 zł brutto, która z kolei jedynie o 100 tysięcy złotych była
niższa od ceny ofertowej następnego wykonawcy.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę
63 518 002,17 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego dysproporcja pomiędzy ceną ofertową Safege S.A., a
szacunkową wartością zamówienia oraz cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców
w niniejszym postępowaniu jest na tyle istotna, wynosi aż 17,5%, że uzasadnia wdrożenie
względem tego wykonawcy procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowanie przez Safege S.A. ceny ofertowej tak
znacznie odbiegającej od cen konkurentów winno zmusić Zamawiającego do wszczęcia
procedury z art. 90 ust. 1 Pzp.
To samo dotyczy wystąpienia w tym postępowaniu istotnej rozbieżności pomiędzy
ceną Safege S.A. a ceną Odwołującego oraz najwyższą z zaoferowanych cen, co powinno
skłonić Zamawiającego tej rozbieżności.
Zwrócił uwagę, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem subiektywnym, zależnym
od indywidualnej oceny zamawiającego, co nie oznacza, że dysponuje on w tym względzie
pełną swobodą i oprzeć się może wyłącznie na własnym uznaniu.
Wskazał także, że w niniejszym postępowaniu cena, jaka została zastosowana w
postępowaniu jest ceną ryczałtową i stąd przyjmuje się, że to wykonawca, a nie
Zamawiający ponosi ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru
przedmiotu zamówienia. Jednakże pomimo tego, że ewentualne ryzyko błędnego ustalenia
ceny będzie spoczywało na wykonawcy, to w zakresie prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia szkodę może ponieść Zamawiający. Sytuacja taka – zdaniem Odwołującego -
będzie miała miejsce wówczas, gdy wykonanie zamówienia za oferowaną cenę nie będzie
możliwe, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Z powyższych względów – w ocenie Odwołującego - Zamawiający ogłaszając
postępowanie powinien mieć na względzie, że jego celem jest realizacja danego przedmiotu
zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, lecz nie jest nim wyłonienie wykonawcy,
który nie gwarantując właściwego wykonania zamówienia, oferuje najniższą cenę.
Podkreślił w swoich wywodach, że powyższy zarzut nabiera szczególnego znaczenia
w świetle działań podjętych przez Zamawiającego, a polegających na przyznaniu wszystkim
wykonawcom jednakowej liczby punktów w kryterium „wartość techniczna”. Taki sposób
dokonania oceny ofert wykonawców powoduje, iż w niniejszym postępowaniu de facto mamy
do czynienia z jednym kryterium oceny ofert, którym jest najniższa cena.
Drugi zarzut dotyczył zaniechania dokonania przez Zamawiającego merytorycznej
oceny ofert.
Wskazał, że stosownie do postanowień pkt 20.2 SIWZ kryteriami wyboru
najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu były: całkowita cena brutto (waga 60%)
oraz wartość techniczna (waga 40%), a w celu dokonania oceny oferty i przydzielenia przez
Zamawiającego punktów w ramach kryterium „wartość techniczna” wykonawcy zobowiązani
byli przedłożyć wraz z ofertą opracowanie(zwane dalej: Opracowaniem) pt. „Zarządzanie
ryzykiem wraz z techniczna ocena wykonalności robót” zawierające w swej treści
szczegółowo opisane i przeanalizowane cztery podstawowe elementy tj.:
• Element nr 1: Zarządzanie ryzykiem w kontrakcie B1;
• Element nr 2: Techniczna ocena wykonalności kontraktu B1 wraz ze strategia
realizacji usługi Inżyniera;
• Element nr 3: Zarządzanie ryzykiem w kontrakcie B2;
• Element nr 4: Techniczna ocena wykonalności kontraktu B2 wraz ze strategia
realizacji usługi Inżyniera.
Zwrócił także uwagę, że w kolejnych zapisach pkt 20.5.1 SIWZ Zamawiający w
sposób bardzo szczegółowy określił zasady przyznawania punktów za zawarcie w
Opracowaniu poszczególnych elementów i podelementów. Mając na uwadze stopień
skomplikowania dokumentu pn.: „Zarządzanie ryzykiem wraz z techniczną oceną
wykonalności robót” dla projektu będącego przedmiotem zamówienia, Odwołujący poddał w
wątpliwość ocenę Zamawiającego, iż każde z opracowań złożonych przez wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu miało identyczną wartość merytoryczną.
Zgodził się, iż firmy oferujące usługi odpowiadające przedmiotowi niniejszego
zamówienia mają wypracowane mechanizmy oceny ryzyk kontraktowych i zasady
zarządzania kontraktami, przy czym mechanizmy, o których mowa, powinny bazować na
tych samych założeniach ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie uważał, aby
mechanizmy te były identyczne u każdego wykonawcy, a co za tym idzie, że wartość
każdego z przedstawionych opracowań jest taka sama. Według niego o fakcie tym najlepiej
świadczy to, iż wykonawcy zastrzegli, jako tajemnicę przedsiębiorstwa sporne opracowania,
a co za tym idzie uznali, że informacje zawarte w tych opracowaniach nie tylko mają wartość
handlową dla konkurentów, ale przede wszystkim nie są to informacje im znane.
Podkreślił, iż sam Zamawiający w punkcie 20.5 SIWZ (strony od 21do 31)
szczegółowo opisał złożony sposób i kryteria oceny merytorycznej zawartości
poszczególnych elementów i podelementów składających się na opracowanie, a tym samym
nie dopuścił możliwości ograniczenia się do przyznania punktacji jedynie na podstawie
mechanicznego zweryfikowania, czy dany element czy podelement został zawarty w
opracowaniu.
Według Odwołującego tak sformułowane warunki wymagają od Zamawiającego
przeanalizowania opracowań, nie tylko pod względem ich zgodności, co do samej obecności
danego elementu w opracowaniu, ale przede wszystkim, co do ich merytorycznej wartości,
wewnętrznej spójności pomiędzy poszczególnymi jej elementami. Wywodził, że skoro
jednym z kryterium oceny ofert jest wartość merytoryczna opracowań załączonych do ofert
pn.: „Zarządzanie ryzykiem wraz z techniczną oceną wykonalności robót”, a opracowania te
z założenia muszą mieć różną wartość merytoryczną, to przyznanie przez Zamawiającego
wszystkim wykonawcom tej samej ilości punktów świadczy o braku z jego strony oceny
tychże opracowań.
W dniu 14.03.2012r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca – Safege S.A., zwany dalej Przystępującym, a w dniu
15.03.2012r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wykonawcy konsorcjum firm: MGGP S.A., AYESA POLSKA Sp. z o.o. oraz
AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., zwany dalej MGGP oraz konsorcjum firm: URS Polska Sp. z
o. o. oraz URS Infrastructure & Environment UK Ltd., zwany dalej URS.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść złożonych ofert, a zwłaszcza ofertę Przystępującego, Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia, protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego IRZRh
– 0815 – POIiS 7.1 – 24.2 – 01/2011, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pisma
procesowego Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez
strony i uczestników wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust.1 i
art.91 ust.1 w związku z art.7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych(Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia, czy Zamawiający miał obowiązek przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w aspekcie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego oraz,
czy wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oceny ofert i punktacji w ramach
kryterium „Wartość techniczna”.
Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił, iż oferta Przystępującego mogła zawierać
rażąco niską cenę, co uzasadniałoby wdrożenie procedury, o której mowa w art.90 ust.1
ustawy Pzp.
Należy wskazać, że pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie posiada definicji legalnej na
gruncie obowiązującego prawa, lecz niewątpliwie wolą ustawodawcy wprowadzającego ten
termin do porządku prawnego była eliminacja z rynku wykonawców nierzetelnych.
Izba reprezentuje zapatrywanie, że rażąco niska cena to taka cena, która jest
nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na danym rynku, niemożliwa do zaoferowania bez
uszczerbku dla majątku wykonawcy, niezapewniająca mu zysku, zaoferowana poniżej
kosztów wartości usługi, zaproponowana w celu eliminacji konkurencji.
Intencją ustawodawcy jednak nie było stworzenie mechanizmu prawnego, który
każdorazowo dawałby podstawę do uruchomienia przez Zamawiającego postępowania w
trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp, w przypadku wystąpienia różnic cenowych
złożonych ofert. Takie różnice normalnie występują w każdym postępowaniu
konkurencyjnym. Natomiast rażąco niska cena powoduje, że te różnice cenowe są
drastyczne, a istnienia takiej sytuacji Odwołujący nie wykazał.
Zdaniem Izby Odwołujący nie dowiódł możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, a
zgodnie z regułą wynikającą z art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Zdaniem Izby wszystkie zaoferowane ceny miały charakter rynkowy, za wyjątkiem
rażąco wygórowanej ceny konsorcjum ECM Group (124 230 000 zł), odbiegającej od
pozostałych cen o kilkaset procent ich wartości.
Z zestawienia cenowego zawartego w powołanym na wstępie protokole
postępowania wynika, że cena brutto Przystępującego wynosi 19 655 400 zł, podczas gdy
cena Odwołującego 23 849 700 zł, następna cena MGGP wynosi 23 982 683 zł. Kolejne
wartości cenowe w złożonych ofertach mieściły się już w wyższym przedziale cenowym, w
tym cena oferty URS – 27 183 000 zł oraz konsorcjum ILF Consulting Engineers Polska sp. z
o.o. – 29 387 160 zł i konsorcjum Grontmij Polska sp z o.o. 29 999 577 zł. Były także dwie
oferty z ceną przekraczającą 30 000 000 zł.
Z porównania złożonych cen ofertowych należy wnosić, iż złożone oferty posiadają
podobne procentowo różnice cenowe świadczące – w ocenie Izby – o występującej mocnej
konkurencji na rynku tego rodzaju usług.
Przyjęcie przez Izbę poglądu Odwołującego o zaoferowaniu przez Przystępującego
rażąco niskiej ceny, który to pogląd nie został poparty żadnymi dowodami, w konsekwencji
powinno prowadzić do wniosku, że również ceny ofert Odwołującego i MGGP zawierają ceny
rażąco niskie w stosunku do ofert konkurencyjnych konsorcjów z cenami wyższymi (URS,
ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o., Grontmij Polska sp z o.o.), posiadającymi
podobne różnice wartościowe w cenach w odniesieniu do ofert Odwołującego i MGGP. Takie
wnioskowanie zdaniem Izby nie jest właściwe i nie może automatycznie uruchamiać
postępowania wynikającego z art.90 ust.1 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
jedynie w wypadku powzięcia uzasadnionych wątpliwości, co do możliwości wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
Z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że jego znajomość cen rynkowych nie
uzasadniała przeprowadzenia spornego postępowania.
Izba przyjęła za wiarygodne twierdzenie Zamawiającego, że szacunkowa wartość
zamówienia i kwota, jaką zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia była kalkulowana w oparciu o szacunkową wartość zamówienia na roboty
budowlane, których realizacji dotyczy nadzór będący przedmiotem przetargu. Chodzi o
przetarg B1 – czyli zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części
szlaku Łódź i Łódź Fabryczna oraz o przetarg B2 – modernizacja linii kolejowej Łódź, etap II
Lot B2 – odcinek Łódź Widzew - Łódź Fabryczna.
W tej sytuacji po dokonaniu oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty w obu w/w
postępowaniach zaoferowane ceny mogły zostać przez Zamawiającego uznane za znacząco
niższe, o ponad 40% od szacowanej wartości zamówienia.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że odniesienie ceny ofertowej Przystępującego
do wartości szacunkowej zamówienia, ustalonej w powyższy sposób, nie może mieć
znaczenia w rozpatrywanej sprawie w aspekcie badania zasadności zarządzenia przez
Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Inne rozumowanie musiałoby prowadzić do
wniosku, że siedem złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu może posiadać rażąco
niską cenę, co zdaniem Izby nie wydaje się prawdopodobne.
Przedłożone na rozprawie przez Przystępującego zestawienia ofert kolejowych(ceny
netto) i zestawienia nadzorów do wartości robót oraz złożone przez Zamawiającego
zestawienia cenowe(netto) na nadzory inwestorskie potwierdzają powyższe wnioskowanie
Izby.
Nie mogło również zmienić oceny Izby w przedmiotowej sprawie opracowanie
przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego, z którego wynika, że
Przystępujący miałby zamiar zatrudnienia inżynierów ekspertów za kwotę średnio 5 600 zł
brutto, podczas gdy – według Odwołującego – przeciętne wynagrodzenie brutto w sektorze
działalności profesjonalnej, naukowej i technicznej( a do takiej można zaliczyć usługi
inżynierskie) wynosi dla sektora prywatnego 5 505, 21 zł brutto.
Powyższe może dowodzić, co najwyżej, że Przystępujący mógłby zatrudnić takie
osoby według przeciętnego wynagrodzenia, jednak nie przesądza to o zaoferowaniu przez
niego rażąco niskiej ceny.
Teza Odwołującego o występowaniu na rynku tego rodzaju usług stawek dwukrotnie
wyższych od przeciętnego wynagrodzenia być może jest prawdziwa w odniesieniu do usług
świadczonych przez Odwołującego, jednak nie dowodzi stosowania takich stawek u
Przystępującego.
Odnosząc się do informacji Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty za
kwotę 29 165 320 zł brutto w postępowaniu przetargowym na „Pełnienie nadzoru nad
modernizacją linii kolejowej E30/C-E30 odcinek Kraków – Rzeszów o podobnym zakresie
robót branży kolejowej, Izba stwierdziła, że wartość wybranej oferty w takim postępowaniu
musiałaby wskazywać, że Odwołujący również zaoferował rażąco niską cenę, co nie wydaje
się prawdopodobne. Nadto Odwołujący nie dowiódł identyczności zakresu powyższego
zamówienia, co nie może stanowić podstawy do wykorzystania tej informacji dla celów
dowodowych.
Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego, Izba również nie
uwzględniła drugiego zarzutu Odwołującego uznając, iż ocena techniczna przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego została dokonana w granicach kryterium oceny ofert
określonych w SIWZ.
Ocena zaś wykraczająca poza ramy SIWZ stanowiłaby rażące naruszenie
fundamentalnej zasady równości uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zasady uczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła, że znajdujące się w dokumentacji Zamawiającego oceny ofert i
punktacje w ramach kryterium „Wartość techniczna” zostały przez niego dokonane ściśle
według reguł wynikających Roz. 20 SIWZ w stosunku do wszystkich wykonawców, których
oferty nie zostały odrzucone.
Natomiast żądanie Odwołującego przeanalizowania przez Zamawiającego
opracowań pod względem ich zawartości merytorycznej i oceny wewnętrznej spójności
pomiędzy poszczególnymi jej elementami nie pozostawało w ramach tak ustalonego
kryterium oceny ofert.
Dodatkowo istotną okolicznością jest fakt, że na rozprawie Odwołujący złożył
oświadczenie o braku sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym i Przystępującymi, iż
ocena techniczna została dokonana zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
Jeżeli taka ocena ofert została przez Zamawiającego przeprowadzona zgodnie z
regułami przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a SIWZ nie
była zaskarżona w tym zakresie przez Odwołującego, to należy uznać, że argumentacja
Odwołującego w tej mierze jest całkowicie chybiona.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………
WYROK
z dnia 19 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Robert Skrzeszewski
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2012 r. przez Odwołującego –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum
firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z o.o. oraz Sener sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285
Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Miasto Łódź, Polskie
Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa,
przy udziale:
A. wykonawcy zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
a) SAFEGE S.A. Oddział w Polsce, ul. Solec 22, 00-410 Warszawa,
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego:
a) konsorcjum firm: MGGP S.A., AYESA POLSKA Sp. z o.o. oraz AGUA Y
ESTRUCTURAS S.A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,
b) konsorcjum firm: URS Polska Sp. z o. o. oraz URS Infrastructure & Environment UK
Ltd., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z
o.o. oraz Sener sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego –
konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z o.o. oraz Sener sp. z o.o., ul.
Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., EGIS Poland sp. z o.o.
oraz Sener sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa, na rzecz
Zamawiającego - Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 481/12
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Miasto Łódź, Polskie Koleje Państwowe S.A., PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. (Zamawiający upoważniony) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na nadzór nad modernizacją linii kolejowych na odcinku Łódź Widzew - Łódź
Fabryczna wraz z budową węzła multimodalnego przy dworcu Łódź Fabryczna.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 11.09.2011r. pod numerem 2011/S 181-294975.
Odwołujący - Konsorcjum firm: TPF Sp. z o.o., ul. Szyszkowa 34, 02-285 Warszawa,
EGIS Poland Sp. z o.o., ul. Puławska 182, 02-670 Warszawa, Sener Sp. z o.o., ul. Żelazna
28/30, 00-832 Warszawa w dniu 01.03.2012r. powziął wiadomość o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Safege S.A.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu
9.03.2012r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności i
zaniechania Zamawiającego w toku niniejszego postępowania polegające jego zdaniem na:
- zaniechaniu skierowania do Safege S.A., tj. wykonawcy, który zaoferował
najniższą cenę ofertową, wezwania do złożenia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, wyjaśnień dotyczących elementów jego oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
- zaniechaniu dokonania oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu pod
kątem stopnia spełnienia kryterium oceny ofert zwanego „wartością techniczną”,
- wyborze oferty Safege S.A. jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w toku przedmiotowego
postępowania następujących przepisów:
1. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
skierowania do Safege S.A. wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów jego
oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w sytuacji, gdy porównanie ceny
ofertowej tego wykonawcy do szacunkowej wartości zamówienia oraz cen innych ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu rodzi podejrzenie, że cena ta może być rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu pod kątem spełnienia kryterium
oceny ofert zwanego „wartością techniczną", na co wskazuje okoliczność, iż Zamawiający
każdej z ofert złożonych w niniejszym postępowaniu przyznał taką samą liczbę punktów w
tym kryterium,
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez co najmniej przedwczesny wybór oferty
Safege S.A. jako oferty najkorzystniejszej,
4. art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców na skutek wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o:
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze
oferty Safege S.A. jako najkorzystniejszej,
- nakazanie Zamawiającemu podjęcia ponownie czynności oceny i badania
ofert złożonych w niniejszym postępowaniu, w tym przede wszystkim nakazanie
Zamawiającemu skierowania do Safege S.A. wezwania do złożenia wyjaśnień, co do
elementów oferty mających wpływ na jego cenę ofertową oraz nakazanie Zamawiającemu
dokonania oceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu pod kątem stopnia spełnienia
przez nie kryterium „wartość techniczna”.
Zdaniem Odwołującego działania i zaniechania Zamawiającego naruszają jego
interes w uzyskaniu zamówienia, a wybór oferty Safege S.A. jako oferty najkorzystniejszej
jest wyborem przedwczesnym, a zarazem niezgodnym z przepisami Pzp, bowiem
Zamawiający nie wdrożył względem tej oferty postępowania, o którym mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Nadto zwrócił uwagę, że Zamawiający w zasadzie zaniechał dokonania oceny ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu pod kątem stopnia spełnienia przez nie kryterium
„wartość techniczna”, a Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim
miejscu listy rankingowej, w sytuacji, gdy zawiera ona cenę rynkową, a wartość techniczna
załączonej do niej tzw. metodologii jest bardzo wysoka, zachowuje realną szansę na
uzyskanie zamówienia.
Z ostrożności procesowej wskazał, iż poprzednio, jako najkorzystniejsza z ofert
złożonych w tym postępowaniu została wybrana przez Zamawiającego oferta ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. i jednocześnie odrzucono wszystkie pozostałe oferty złożone w
tym postępowaniu z uwagi na ich rzekomą niezgodność z treścią SIWZ.
Od tego wcześniejszego rozstrzygnięcia Odwołujący wniósł własne odwołanie, przy
czym – według Odwołującego - w poprzednim postępowaniu odwoławczym miał on
wyłącznie interes w tym, aby kwestionować czynność Zamawiającego polegającą na
niezasadnym odrzuceniu jego oferty oraz niezasadnym wyborze oferty ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej.
Przypomniał, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 10 stycznia 2012r., sygn.
akt KIO 2749/11, 2756/11, KIO 2763/11, nakazała Zamawiającemu unieważnienie tych
czynności i uwzględnienie przy ponownym badaniu ofert poprzednio odrzuconych ofert.
Zauważył również, że z powodu powyższego zaniechania oceny i porównania ofert
pierwotnie odrzuconych przez Zamawiającego, pierwsza ocena i badanie oferty Safege S.A.
(jak i pozostałych ofert poprzednio odrzuconych) miała w istocie miejsce dopiero w toku
ponownego badania i oceny ofert.
Wskazywał, że w konsekwencji, dopiero po otrzymaniu informacji o ponownym
wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 3 marca 2012r. powziął wiadomość, iż Zamawiający
zaniechał czynności wskazanych w niniejszym odwołaniu. Na tej zasadzie – zdaniem
Odwołującego - podniesienie przedmiotowego zarzutu w toku poprzedniego postępowania
odwoławczego zainicjowanego przez Odwołującego byłoby przedwczesne, a nadto rodziłoby
zasadne pytanie o interes Odwołującego w stawianiu takiego zarzutu ofercie Safege S.A.,
która nie tylko została na dzień wniesienia pierwszego odwołania odrzucona, ale nawet jej
wybór, jako najkorzystniejszej po uwzględnieniu odwołania był wątpliwy w sytuacji, gdy cena
nie była jedynym kryterium oceny ofert.
Podniósł, że zasada koncentracji środków ochrony prawnej nie może, więc prowadzić
do tego, że Krajowa Izba Odwoławcza wyręczyłaby Zamawiającego w podjęciu decyzji o
zastosowaniu przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp względem Safege S.A.
Zauważył również, iż w toku poprzedniego postępowania odwoławczego zarzut
naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp postawił inny
odwołujący - Konsorcjum, którego liderem była Arcadis Sp. z o.o., niemniej ostatecznie
odwołujący ten cofnął odwołanie, a co za tym idzie zarzuty te nie były merytorycznie
rozpoznawane dotychczas przez KIO.
Zarzucił Zamawiającemu niewykonanie obowiązku wdrożenia względem Safege S.A.
procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że wykonawca ten zaoferował się wykonać przedmiot niniejszego
zamówienia za kwotę 19.655.400,00 zł brutto, a więc za cenę o przeszło 4 miliony złotych
niższą od ceny zaoferowanej przez kolejnego wykonawcę – Odwołującego, podczas gdy ten
zaoferował cenę 23.849.700,00 zł brutto, która z kolei jedynie o 100 tysięcy złotych była
niższa od ceny ofertowej następnego wykonawcy.
Zwrócił uwagę, że Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę
63 518 002,17 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego dysproporcja pomiędzy ceną ofertową Safege S.A., a
szacunkową wartością zamówienia oraz cenami zaoferowanymi przez innych wykonawców
w niniejszym postępowaniu jest na tyle istotna, wynosi aż 17,5%, że uzasadnia wdrożenie
względem tego wykonawcy procedury z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stwierdził, że zaoferowanie przez Safege S.A. ceny ofertowej tak
znacznie odbiegającej od cen konkurentów winno zmusić Zamawiającego do wszczęcia
procedury z art. 90 ust. 1 Pzp.
To samo dotyczy wystąpienia w tym postępowaniu istotnej rozbieżności pomiędzy
ceną Safege S.A. a ceną Odwołującego oraz najwyższą z zaoferowanych cen, co powinno
skłonić Zamawiającego tej rozbieżności.
Zwrócił uwagę, że pojęcie rażąco niskiej ceny jest pojęciem subiektywnym, zależnym
od indywidualnej oceny zamawiającego, co nie oznacza, że dysponuje on w tym względzie
pełną swobodą i oprzeć się może wyłącznie na własnym uznaniu.
Wskazał także, że w niniejszym postępowaniu cena, jaka została zastosowana w
postępowaniu jest ceną ryczałtową i stąd przyjmuje się, że to wykonawca, a nie
Zamawiający ponosi ryzyko, co do poprawności kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru
przedmiotu zamówienia. Jednakże pomimo tego, że ewentualne ryzyko błędnego ustalenia
ceny będzie spoczywało na wykonawcy, to w zakresie prawidłowego wykonania przedmiotu
zamówienia szkodę może ponieść Zamawiający. Sytuacja taka – zdaniem Odwołującego -
będzie miała miejsce wówczas, gdy wykonanie zamówienia za oferowaną cenę nie będzie
możliwe, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Z powyższych względów – w ocenie Odwołującego - Zamawiający ogłaszając
postępowanie powinien mieć na względzie, że jego celem jest realizacja danego przedmiotu
zamówienia za możliwie niskie wynagrodzenie, lecz nie jest nim wyłonienie wykonawcy,
który nie gwarantując właściwego wykonania zamówienia, oferuje najniższą cenę.
Podkreślił w swoich wywodach, że powyższy zarzut nabiera szczególnego znaczenia
w świetle działań podjętych przez Zamawiającego, a polegających na przyznaniu wszystkim
wykonawcom jednakowej liczby punktów w kryterium „wartość techniczna”. Taki sposób
dokonania oceny ofert wykonawców powoduje, iż w niniejszym postępowaniu de facto mamy
do czynienia z jednym kryterium oceny ofert, którym jest najniższa cena.
Drugi zarzut dotyczył zaniechania dokonania przez Zamawiającego merytorycznej
oceny ofert.
Wskazał, że stosownie do postanowień pkt 20.2 SIWZ kryteriami wyboru
najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu były: całkowita cena brutto (waga 60%)
oraz wartość techniczna (waga 40%), a w celu dokonania oceny oferty i przydzielenia przez
Zamawiającego punktów w ramach kryterium „wartość techniczna” wykonawcy zobowiązani
byli przedłożyć wraz z ofertą opracowanie(zwane dalej: Opracowaniem) pt. „Zarządzanie
ryzykiem wraz z techniczna ocena wykonalności robót” zawierające w swej treści
szczegółowo opisane i przeanalizowane cztery podstawowe elementy tj.:
• Element nr 1: Zarządzanie ryzykiem w kontrakcie B1;
• Element nr 2: Techniczna ocena wykonalności kontraktu B1 wraz ze strategia
realizacji usługi Inżyniera;
• Element nr 3: Zarządzanie ryzykiem w kontrakcie B2;
• Element nr 4: Techniczna ocena wykonalności kontraktu B2 wraz ze strategia
realizacji usługi Inżyniera.
Zwrócił także uwagę, że w kolejnych zapisach pkt 20.5.1 SIWZ Zamawiający w
sposób bardzo szczegółowy określił zasady przyznawania punktów za zawarcie w
Opracowaniu poszczególnych elementów i podelementów. Mając na uwadze stopień
skomplikowania dokumentu pn.: „Zarządzanie ryzykiem wraz z techniczną oceną
wykonalności robót” dla projektu będącego przedmiotem zamówienia, Odwołujący poddał w
wątpliwość ocenę Zamawiającego, iż każde z opracowań złożonych przez wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu miało identyczną wartość merytoryczną.
Zgodził się, iż firmy oferujące usługi odpowiadające przedmiotowi niniejszego
zamówienia mają wypracowane mechanizmy oceny ryzyk kontraktowych i zasady
zarządzania kontraktami, przy czym mechanizmy, o których mowa, powinny bazować na
tych samych założeniach ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ. Nie uważał, aby
mechanizmy te były identyczne u każdego wykonawcy, a co za tym idzie, że wartość
każdego z przedstawionych opracowań jest taka sama. Według niego o fakcie tym najlepiej
świadczy to, iż wykonawcy zastrzegli, jako tajemnicę przedsiębiorstwa sporne opracowania,
a co za tym idzie uznali, że informacje zawarte w tych opracowaniach nie tylko mają wartość
handlową dla konkurentów, ale przede wszystkim nie są to informacje im znane.
Podkreślił, iż sam Zamawiający w punkcie 20.5 SIWZ (strony od 21do 31)
szczegółowo opisał złożony sposób i kryteria oceny merytorycznej zawartości
poszczególnych elementów i podelementów składających się na opracowanie, a tym samym
nie dopuścił możliwości ograniczenia się do przyznania punktacji jedynie na podstawie
mechanicznego zweryfikowania, czy dany element czy podelement został zawarty w
opracowaniu.
Według Odwołującego tak sformułowane warunki wymagają od Zamawiającego
przeanalizowania opracowań, nie tylko pod względem ich zgodności, co do samej obecności
danego elementu w opracowaniu, ale przede wszystkim, co do ich merytorycznej wartości,
wewnętrznej spójności pomiędzy poszczególnymi jej elementami. Wywodził, że skoro
jednym z kryterium oceny ofert jest wartość merytoryczna opracowań załączonych do ofert
pn.: „Zarządzanie ryzykiem wraz z techniczną oceną wykonalności robót”, a opracowania te
z założenia muszą mieć różną wartość merytoryczną, to przyznanie przez Zamawiającego
wszystkim wykonawcom tej samej ilości punktów świadczy o braku z jego strony oceny
tychże opracowań.
W dniu 14.03.2012r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawca – Safege S.A., zwany dalej Przystępującym, a w dniu
15.03.2012r. zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego wykonawcy konsorcjum firm: MGGP S.A., AYESA POLSKA Sp. z o.o. oraz
AGUA Y ESTRUCTURAS S.A., zwany dalej MGGP oraz konsorcjum firm: URS Polska Sp. z
o. o. oraz URS Infrastructure & Environment UK Ltd., zwany dalej URS.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść złożonych ofert, a zwłaszcza ofertę Przystępującego, Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia, protokół postępowania w trybie przetargu nieograniczonego IRZRh
– 0815 – POIiS 7.1 – 24.2 – 01/2011, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, pisma
procesowego Przystępującego, jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez
strony i uczestników wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 90 ust. 1 w związku z art. 7 ust.1 i
art.91 ust.1 w związku z art.7 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych(Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z poź. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia, czy Zamawiający miał obowiązek przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w aspekcie rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty Przystępującego oraz,
czy wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie oceny ofert i punktacji w ramach
kryterium „Wartość techniczna”.
Zdaniem Izby Odwołujący nie udowodnił, iż oferta Przystępującego mogła zawierać
rażąco niską cenę, co uzasadniałoby wdrożenie procedury, o której mowa w art.90 ust.1
ustawy Pzp.
Należy wskazać, że pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie posiada definicji legalnej na
gruncie obowiązującego prawa, lecz niewątpliwie wolą ustawodawcy wprowadzającego ten
termin do porządku prawnego była eliminacja z rynku wykonawców nierzetelnych.
Izba reprezentuje zapatrywanie, że rażąco niska cena to taka cena, która jest
nierealistyczna, wręcz niewiarygodna na danym rynku, niemożliwa do zaoferowania bez
uszczerbku dla majątku wykonawcy, niezapewniająca mu zysku, zaoferowana poniżej
kosztów wartości usługi, zaproponowana w celu eliminacji konkurencji.
Intencją ustawodawcy jednak nie było stworzenie mechanizmu prawnego, który
każdorazowo dawałby podstawę do uruchomienia przez Zamawiającego postępowania w
trybie przepisu art.90 ust.1 ustawy Pzp, w przypadku wystąpienia różnic cenowych
złożonych ofert. Takie różnice normalnie występują w każdym postępowaniu
konkurencyjnym. Natomiast rażąco niska cena powoduje, że te różnice cenowe są
drastyczne, a istnienia takiej sytuacji Odwołujący nie wykazał.
Zdaniem Izby Odwołujący nie dowiódł możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny, a
zgodnie z regułą wynikającą z art.6 kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Zdaniem Izby wszystkie zaoferowane ceny miały charakter rynkowy, za wyjątkiem
rażąco wygórowanej ceny konsorcjum ECM Group (124 230 000 zł), odbiegającej od
pozostałych cen o kilkaset procent ich wartości.
Z zestawienia cenowego zawartego w powołanym na wstępie protokole
postępowania wynika, że cena brutto Przystępującego wynosi 19 655 400 zł, podczas gdy
cena Odwołującego 23 849 700 zł, następna cena MGGP wynosi 23 982 683 zł. Kolejne
wartości cenowe w złożonych ofertach mieściły się już w wyższym przedziale cenowym, w
tym cena oferty URS – 27 183 000 zł oraz konsorcjum ILF Consulting Engineers Polska sp. z
o.o. – 29 387 160 zł i konsorcjum Grontmij Polska sp z o.o. 29 999 577 zł. Były także dwie
oferty z ceną przekraczającą 30 000 000 zł.
Z porównania złożonych cen ofertowych należy wnosić, iż złożone oferty posiadają
podobne procentowo różnice cenowe świadczące – w ocenie Izby – o występującej mocnej
konkurencji na rynku tego rodzaju usług.
Przyjęcie przez Izbę poglądu Odwołującego o zaoferowaniu przez Przystępującego
rażąco niskiej ceny, który to pogląd nie został poparty żadnymi dowodami, w konsekwencji
powinno prowadzić do wniosku, że również ceny ofert Odwołującego i MGGP zawierają ceny
rażąco niskie w stosunku do ofert konkurencyjnych konsorcjów z cenami wyższymi (URS,
ILF Consulting Engineers Polska sp. z o.o., Grontmij Polska sp z o.o.), posiadającymi
podobne różnice wartościowe w cenach w odniesieniu do ofert Odwołującego i MGGP. Takie
wnioskowanie zdaniem Izby nie jest właściwe i nie może automatycznie uruchamiać
postępowania wynikającego z art.90 ust.1 ustawy Pzp.
Izba uznała, iż Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej
jedynie w wypadku powzięcia uzasadnionych wątpliwości, co do możliwości wystąpienia
rażąco niskiej ceny.
Z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że jego znajomość cen rynkowych nie
uzasadniała przeprowadzenia spornego postępowania.
Izba przyjęła za wiarygodne twierdzenie Zamawiającego, że szacunkowa wartość
zamówienia i kwota, jaką zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie przedmiotowego
zamówienia była kalkulowana w oparciu o szacunkową wartość zamówienia na roboty
budowlane, których realizacji dotyczy nadzór będący przedmiotem przetargu. Chodzi o
przetarg B1 – czyli zaprojektowanie i wykonanie przebudowy stacji Łódź Widzew i części
szlaku Łódź i Łódź Fabryczna oraz o przetarg B2 – modernizacja linii kolejowej Łódź, etap II
Lot B2 – odcinek Łódź Widzew - Łódź Fabryczna.
W tej sytuacji po dokonaniu oceny ofert i wyborze najkorzystniejszej oferty w obu w/w
postępowaniach zaoferowane ceny mogły zostać przez Zamawiającego uznane za znacząco
niższe, o ponad 40% od szacowanej wartości zamówienia.
Z powyższego wynika jednoznacznie, że odniesienie ceny ofertowej Przystępującego
do wartości szacunkowej zamówienia, ustalonej w powyższy sposób, nie może mieć
znaczenia w rozpatrywanej sprawie w aspekcie badania zasadności zarządzenia przez
Zamawiającego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Inne rozumowanie musiałoby prowadzić do
wniosku, że siedem złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu może posiadać rażąco
niską cenę, co zdaniem Izby nie wydaje się prawdopodobne.
Przedłożone na rozprawie przez Przystępującego zestawienia ofert kolejowych(ceny
netto) i zestawienia nadzorów do wartości robót oraz złożone przez Zamawiającego
zestawienia cenowe(netto) na nadzory inwestorskie potwierdzają powyższe wnioskowanie
Izby.
Nie mogło również zmienić oceny Izby w przedmiotowej sprawie opracowanie
przedłożone na rozprawie przez pełnomocnika Odwołującego, z którego wynika, że
Przystępujący miałby zamiar zatrudnienia inżynierów ekspertów za kwotę średnio 5 600 zł
brutto, podczas gdy – według Odwołującego – przeciętne wynagrodzenie brutto w sektorze
działalności profesjonalnej, naukowej i technicznej( a do takiej można zaliczyć usługi
inżynierskie) wynosi dla sektora prywatnego 5 505, 21 zł brutto.
Powyższe może dowodzić, co najwyżej, że Przystępujący mógłby zatrudnić takie
osoby według przeciętnego wynagrodzenia, jednak nie przesądza to o zaoferowaniu przez
niego rażąco niskiej ceny.
Teza Odwołującego o występowaniu na rynku tego rodzaju usług stawek dwukrotnie
wyższych od przeciętnego wynagrodzenia być może jest prawdziwa w odniesieniu do usług
świadczonych przez Odwołującego, jednak nie dowodzi stosowania takich stawek u
Przystępującego.
Odnosząc się do informacji Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty za
kwotę 29 165 320 zł brutto w postępowaniu przetargowym na „Pełnienie nadzoru nad
modernizacją linii kolejowej E30/C-E30 odcinek Kraków – Rzeszów o podobnym zakresie
robót branży kolejowej, Izba stwierdziła, że wartość wybranej oferty w takim postępowaniu
musiałaby wskazywać, że Odwołujący również zaoferował rażąco niską cenę, co nie wydaje
się prawdopodobne. Nadto Odwołujący nie dowiódł identyczności zakresu powyższego
zamówienia, co nie może stanowić podstawy do wykorzystania tej informacji dla celów
dowodowych.
Po przeanalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego, Izba również nie
uwzględniła drugiego zarzutu Odwołującego uznając, iż ocena techniczna przedmiotu
zamówienia przez Zamawiającego została dokonana w granicach kryterium oceny ofert
określonych w SIWZ.
Ocena zaś wykraczająca poza ramy SIWZ stanowiłaby rażące naruszenie
fundamentalnej zasady równości uczestników postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz zasady uczciwej konkurencji.
Izba stwierdziła, że znajdujące się w dokumentacji Zamawiającego oceny ofert i
punktacje w ramach kryterium „Wartość techniczna” zostały przez niego dokonane ściśle
według reguł wynikających Roz. 20 SIWZ w stosunku do wszystkich wykonawców, których
oferty nie zostały odrzucone.
Natomiast żądanie Odwołującego przeanalizowania przez Zamawiającego
opracowań pod względem ich zawartości merytorycznej i oceny wewnętrznej spójności
pomiędzy poszczególnymi jej elementami nie pozostawało w ramach tak ustalonego
kryterium oceny ofert.
Dodatkowo istotną okolicznością jest fakt, że na rozprawie Odwołujący złożył
oświadczenie o braku sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym i Przystępującymi, iż
ocena techniczna została dokonana zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
Jeżeli taka ocena ofert została przez Zamawiającego przeprowadzona zgodnie z
regułami przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a SIWZ nie
była zaskarżona w tym zakresie przez Odwołującego, to należy uznać, że argumentacja
Odwołującego w tej mierze jest całkowicie chybiona.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………