KIO 485/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 984/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 485/12
WYROK
z dnia 21 marca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2012 r. przez wykonawcę
Press-Service Monitoring Mediów Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 19, 60-782 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul.
Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Press-Service Monitoring Mediów Sp. z o.o., ul.
Grunwaldzka 19, 60-782 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Press-Service Monitoring Mediów Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 19, 60-782 Poznań
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 485/12
U z a s a d n i e n i e
12 marca 2012 roku (pismem z dnia 9 marca 2012 roku) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010r., nr 113, poz. 756 ze zmianami), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Press-Service Monitoring Mediów Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego poniżej progów wynikających
z art. 11 pkt 8 ustawy Pzp na usługę „Monitorowanie mediów" prowadzi Zamawiający -
Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej. Ogłoszenie o zmówieniu zamieszczono w Biuletynie
zamówień Publicznych w dniu 6 lutego 2012 roku pod numerem 29611-2012.
Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego, wnosząc o:
- uchylenie decyzji o odrzuceniu oferty i nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty
przedstawionej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej ze złożonych ofert;
- ewentualnie o powtórzenie albo unieważnienie przetargu,
- zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów związanych z wniesieniem
odwołania i prowadzeniem postępowania odwoławczego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
O czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę do wniesienia odwołania
Odwołujący otrzymał informację przekazaną faksem w dniu 6 marca 2012 roku. Termin 5 dni
upływał w dniu 11 marca 2012 roku, który był dniem ustawowo wolnym od pracy, w związku
z tym koniec terminu, zgodnie z art. 115 kc upływał w dniu następnym, tj. 12 marca 2012
roku.
W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający w treści punktu 12.3.1. SPECYFIKACJI
ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA (dalej „SIWZ”) w podkryterium „Trafność
tematyczna" określił, że „jeśli wśród skanów z każdego dnia znajdzie się 10 artykułów lub
więcej nie związanych w sposób bezpośredni lub pośredni z MPiPS, Zamawiający odrzuci
ofertę jako niezgodną z SIWZ." Natomiast w treści punktu 12.3. SIWZ „Sposób oceny ofert"
Zamawiający określił, że poprzez „artykuł" należy rozumieć zarówno artykuły z prasy
drukowanej oraz audycie radiowe i telewizyjne. Zamawiający nie wskazał, że pojęcie
„artykułu" obejmuje również artykuły z internetu.
W ocenie Odwołującego takie sformułowanie treści SIWZ oznacza, że przy ocenie trafności
tematycznej wyszukanych informacji miały być brane pod uwagę tylko artykuły
z prasy drukowanej oraz audycje radiowe i telewizyjne, natomiast już nie artykuły
pochodzące ze źródeł internetowych. Z przekazanej w dniu 6 marca 2012 roku informacji
odrzuceniu oferty Odwołującego wynika natomiast jednoznacznie, że artykuły z internetu
zostały uwzględnione przy ocenie trafności tematycznej przykładowego monitoringu, chociaż
treść SIWZ nie stwarzała ku temu żadnych podstaw.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi natomiast, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem
Odwołującego sporządzona przezeń oferta spełniała wszystkie wymogi określone w treści
SIWZ i w kontekście tej treści nie było jakichkolwiek podstaw do jej odrzucenia.
W szczególności nie było podstaw do odrzucenia oferty z tej przyczyny, że w przykładowym
monitoringu znalazły się rzekomo nietrafione tematycznie informacje z Internetu, skoro
zgodnie z treścią SIWZ informacje z internetu nie miały być brane pod uwagę przy ocenie
trafności tematycznej wyszukanych informacji. Czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty z powodu rzekomego niespełniania przez nią warunków określonych
w treści SIWZ narusza więc wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i jako
taka stanowi podstawę do złożenia niniejszego odwołania.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający w piśmie „Informacja o odrzuceniu oferty",
spośród wyszukanych publikacji z prasy drukowanej, przedstawionych przez Odwołującego
jako przykładowe, wskazał takie publikacje, które zdaniem Zamawiającego nie spełniają
kryteriów tematycznych określonych w SIWZ. W ocenie Odwołującego tylko niektóre
wymienione przez Zamawiającego publikacje z prasy drukowanej nie spełniają powyższych
kryteriów, przy czym zaznaczono, że jest ich mniej niż 10 z każdego dnia (takie było
założenie SIWZ) objętego monitoringiem przykładowym, co nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Do odwołania załączono szczegółową analizę treści artykułów wskazanych przez
Zamawiającego jako niespełniające kryteriów tematycznych, wraz z uzasadnieniem ich
przynależności do kategorii tematycznych określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Jako
potwierdzenie, że włączenie części artykułów do publikacji nietrafionych tematycznie było
niezasadne, wskazano także takie przykładowe artykuły, które są podobne ze względu na
treść i zawartość tematyczną do publikacji odrzuconych, a które zostały przez
Zamawiającego zaakceptowane jako spełniające kryterium trafności tematycznej. Również
takie działanie Zamawiającego stanowi czynność sprzeczną z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, gdyż z załączonych dokumentów wynika w sposób jednoznaczny, że oferta złożona
przez Odwołującego nie jest niezgodna z treścią SIWZ, a w konsekwencji, że odrzucenie
oferty było bezpodstawne.
Odwołujący bez wątpienia ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego
przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i w efekcie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poniesie szkodę polegającą po pierwsze na
tym, że celem sprostania wymogom oferty zaangażował zasoby ludzkie i technologiczne
konieczne do przygotowania przykładowego monitoringu. Ponadto bezpodstawne
odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty skutkuje utraconymi korzyściami,
rozumianymi jako brak przychodu, który Odwołujący uzyskałby gdyby postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego zostało rozstrzygnięte na jego korzyść.
Kopię odwołania wysłano do Zamawiającego faksem oraz pocztą 9 marca 2012 roku,
załączając dowód nadania faksu oraz wysłania odwołania przesyłką poleconą.
W dniu 12 marca 2012 roku Zamawiający poinformował pozostałych wykonawców
o wniesieniu odwołania, wzywając ich do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. W postępowaniu po żadnej ze stron nie zgłoszono przystąpienia.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron postępowania zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, który
uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i złożył ofertę z najniższą
ceną. Odrzucenie oferty Odwołującego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia objęte było wykonywanie usługi monitoringu mediów
drukowanych (ogólnopolskich i regionalnych gazet codziennych, tygodników i innych
periodyków), mediów elektronicznych (stacje telewizyjne, rozgłośnie radiowe, strony
internetowe).
Usługa monitoringu mediów drukowanych i elektronicznych oraz stron internetowych
obejmować miała:
·- codzienny przegląd prasy (tj. artykuły, krótkie informacje, felietony, reportaże i inne formy
prasowe, dalej: artykuły prasowe);
·- udostępnienie Zamawiającemu na platformie internetowej artykułów prasowych w formacie
tekstowym i skanów w formacie graficznym PDF (minimalna rozdzielczość 72 dpi), audycji
radiowych i programów telewizyjnych, wybranych z uwzględnieniem haseł tematycznych,
o których mowa w części A;
·- przesyłanie materiałów na wskazane adresy mailowe zamawiającego w postaci linków do
informacji umieszczonych na serwerze Wykonawcy.
Zgodnie z pkt 12.1 Zamawiający wyznaczył dwa kryteria oceny ofert, mianowicie cenę
(waga 70%) oraz funkcjonalność (waga 30%).
W ramach kryterium „funkcjonalność wskazano, że ocena zostanie dokonana na podstawie
załączonego do oferty „Przykładowego monitoringu mediów”, o którym mowa w pkt 2.5.
SIWZ. Zaznaczono, że przez „artykuł”, należy rozumieć zarówno artykuł z prasy drukowanej
oraz audycje radiowe i telewizyjne i wyznaczono następujące podkryteria:
1) 12.3.1. Podkryterium „Trafność tematyczna” Zamawiający zaznaczył, że jeżeli
w załączonym do oferty przykładowym monitoringu, trafność tematyczna wyniesie do
50 % lub jeśli wśród skanów z każdego dnia znajdzie się 10 artykułów lub więcej nie
związanych w sposób bezpośredni lub pośredni z MPiPS, Zamawiający odrzuci ofertę
jako niezgodną z SIWZ;
2) 12.3.2. Podkryterium „Selekcja informacji” Zamawiający zaznaczył, że jeżeli
w załączonym do oferty przykładowym monitoringu mediów, nie zostanie dokonana
selekcja informacyjna - Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z SIWZ.
3) 12.3.3. Podkryterium „Kompletność informacji” Zamawiający zaznaczył, że jeżeli
w załączonym do oferty przykładowym monitoringu mediów, zostanie pominięta 1
istotna informacja - Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z SIWZ.
Określono, że informacją istotną dla Zamawiającego jest:
a) informacja o bieżących pracach resortu (projektach aktów prawnych, programach),
b) każda informacja mająca wpływ na wizerunek resortu, w szczególności o wydźwięku
negatywnym.
Informacjami nieistotnymi są informacje pozostałe, które nie mieszczą się w powyższej
kategorii.
4) 12.3.4. Podkryterium „Układ graficzny portalu wykonawcy oraz układ treści maila
z porannym przeglądem prasy” Zamawiający przyzna ofercie do 6 pkt za:
a) przejrzystość – czytelny układ portalu Wykonawcy oraz treści maila z porannym
przeglądem prasy – do 2 pkt,
b) intuicyjność portalu Wykonawcy (w szczególności prosta nawigacja) – do 2 pkt,
c) łatwy dostęp do poszczególnych plików (jak najmniejsza liczba kliknięć) – do 2 pkt.
Ocena w kryterium: „Funkcjonalność”, miała być dokonywana indywidualnie przez członków
Komisji przetargowej (pracowników departamentu merytorycznego), ostateczną przyznaną
liczbę punktów stanowić będzie zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku średnia
arytmetyczna z ocen przyznanych przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej.
Spośród ofert nieodrzuconych Zamawiający wybierze tę ofertę, która otrzyma największą
sumę punktów obliczoną dla obu kryteriów.
W dniu 6 marca 2012 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z pkt 2.5. SIWZ, na potrzeby postępowania wykonawca
zobowiązany był, w oparciu o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący
załącznik nr 2 do SIWZ oraz opis kryteriów oceny ofert zawarty w pkt 12.3 SIWZ, sporządzić
i dołączyć do oferty przykładowy monitoring mediów drukowanych ogólnopolskich,
regionalnych oraz codzienny monitoring mediów elektronicznych z 3 dni roboczych
obejmujących dni 13-15 lutego 2012 roku. Zamawiający oczekiwał realizacji przedmiotu
zamówienia z wysoką trafnością tematyczną, dlatego w pkt 12.3.1 SIWZ dla kryterium
„funkcjonalność” w podkryterium „trafność tematyczna” zastrzegł, że „jeżeli w załączonym do
oferty przykładowym monitoringu, trafność tematyczna wyniesie do 50% lub jeśli wśród
skanów z każdego dnia znajdzie się 10 artykułów lub więcej niezwiązanych w sposób
bezpośredni lub pośredni z MPiPS, Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z SIWZ”.
W toku badania ofert Zamawiający stwierdził, iż oferta niespełna podkryterium trafności
tematycznej, gdyż wykonawca w złożonym przykładowym monitoringu w każdym z trzech
monitorowanych dni zawarł znacznie więcej niż 10 artykułów niezwiązanych tematycznie
z MPiPS, tj.:
• 13 lutego na 276 informacji drukowanych (prasa, Internet), z tego 35 to informacje
niezwiązane tematycznie z resortem;
• 14 lutego na 218 informacji drukowanych (prasa, Internet), z tego 26 to informacje
niezwiązane tematycznie z resortem
• 15 lutego na 246 informacji drukowanych (prasa, Internet), z tego 29 to informacje
niezwiązane tematycznie z resortem
Zamawiający do informacji dołączył szczegółowe zestawienie tabelaryczne.
Na powyższą czynność odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.
Zamawiający złożył na rozprawie pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości jako bezzasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ wraz z załącznikami. To na podstawie zapisów tego dokumentu
wykonawcy przygotowują składne następnie oferty. SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu
powinny określać szczegółowy sposób i wskazywać według jakich kryteriów oceniana będzie
merytoryczna treść oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinny
one być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać
wykonawcom problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążą również drugą ze stron
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując
procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym
brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania wykonawców, a więc
do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak też
przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Wykonawcy nie
mogą pozostawać w niepewności co do kryteriów, jakimi będzie kierował się Zamawiający
przy ocenie złożonych ofert. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający wyznacza granice
oceny ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas dokonywania
czynności oceny granic tych nie może przekroczyć. Niedopuszczalna jest wobec tego ocena
oparta o intencje Zamawiającego nie wyrażone wprost w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił po
pierwsze opis przedmiotu zamówienia w zakresie tematycznym monitoringu wskazując na
„słowa klucze” w poszczególnych kategoriach tematycznych, na podstawie jakich należy
przygotować przykładowy monitoring prasy z trzech wskazanych dni, oraz że na podstawie
tych dokumentów obywała będzie się ocena merytoryczna treści oferty w wymienionych
i opisanych kryteriach oceny, w tym w kryterium trafności tematycznej przygotowanego
materiału.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego ponad wszelką
wątpliwość stwierdzić należy, iż ze złożonej oferty, wynika, że wykonawca Odwołujący,
w przygotowanym monitoringu ujął w każdym dniu więcej niż 10 informacji niezwiązanych
tematycznie z MPiPS. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, gdzie szczegółowo odniesiono się do treści
każdego z artykułów przykładowego monitoringu i dlaczego jego treść nie może zostać
uznana za związaną z działaniem MPiPS. Zamawiający wskazał także, że materiały
pochodzące z internetu wykazane zostały jako argument dodatkowy nietrafności
wykonanego monitoringu, ale zgodnie z definicją pojęcia „artykuł” zawartą w SIWZ nie
podlegały ocenie merytorycznej w kryterium trafności. Uznano to zatem za okoliczność
niesporną między stronami.
Wykonawca sam w odwołaniu przyznał już, że część artykułów niezakwalifikowana
przez Zamawiającego do oceny nie odpowiada wymogom SIWZ, co łącznie
w poszczególnych dniach dawało 6 artykułów w dniu 13 lutego, 7 artykułów w dniu 14 lutego
i 4 artykuły w dniu 15 lutego. Skład orzekający uznał, że również pozostałe publikacje nie
odpowiadają kryterium trafności w poszczególnych kategoriach tematycznych. Wątpliwości
można było mieć jedynie do pozycji: nr 7 (artykuł „ Eksporcie! W tobie nasza największa
nadzieja na wzrost” z Dziennika Gazeta Prawa) z 13 lutego 2012 roku ujętego w haśle Praca
w Polsce; nr 7 (artykuł „Połowa małych firm wstrzymuje wydatki” z Dziennika Gazeta
Prawna) z 14 lutego 2012 roku ujętego w haśle Praca w Polsce. Inne publikacje albo wprost
nie były związane w jakikolwiek sposób z zasięgiem działania Ministerstwa albo chociaż
pośrednio wskazywano w nich na hasła wymienione kategoriach tematycznych ale kontekst
całego materiału prasowego odnosił się do diametralnie innych kwestii niż zadania objęte
zakresem zadań Ministerstwa.
I tak, przykładowo, w przypadku materiałów z 13 lutego 2012 roku :
- poz. 1 - artykuł dotyczył posługi kapłańskiej, ostatni akapit wymieniał nazwę konkretnego
domu pomocy społecznej. Nie jest to w ocenie składu orzekającego informacja w jakikolwiek
sposób związana z Ministerstwem i hasłem „pomoc społeczna” tyko dlatego, że w tekście
wymieniono nazwę domu pomocy społecznej;
- poz. 3 - materiał dotyczył podwyżki leków i ustawy refundacyjnej, znajduje się tam jedno
zdanie o podopiecznych domów pomocy społecznej. W tym przypadku trudno także uznać,
że wymienienie tego hasła wiąże informację z Zamawiającym;
- poz. 4 – jest to wywiad z Ministrem Sprawiedliwości odnośnie planów reformy wymiaru
sprawiedliwości, w materiale znajduje się akapit stwierdzający, iż uwolnienie dostępu do
zawodów wpłynie na zatrudnienie. Jest to, w ocenie składu orzekającego, wzmianka co
prawda związana z hasłem „zatrudnienie”, o tyle jednak nieistotna z punktu widzenia
Zamawiającego;
- poz. 11 - artykuł dotyczył energii atomowej, znajduje się tam tylko zwrot „nowe miejsca
pracy”. W jakikolwiek sposób nie można powyższego powiązać z kategorią „zatrudnienie”.
Zauważyć należy, że wykonawca przyznał, iż w tym dniu 6 artykułów wskazał
nieprawidłowo, co biorąc pod uwagę tylko 4 wymienione powyższej, daje już sumę 10
artykułów nie odpowiadających kryterium trafności tematycznej i dyskwalifikuje ofertę
Odwołującego. Podobnie sytuacja wygląda w pozostałych dwóch dniach przekładowego
monitoringu.
Jako jawny przykład nietrafności wymienić należy także artykuł z pozycji 5 z dnia 14
lutego 2012 roku, który odnosił się do przeprowadzanego w gminie referendum, które to
odbyło się w budynku domu pomocy społecznej, a także z pozycji 11 z tej samej daty -
artykuł dotyczył dyskryminacji mediów katolickich, wykonawca podniósł, iż można go
zakwalifikować do hasła „dyskryminacja”. Jednak w ocenie Izby treść tej publikacji nie ma nic
wspólnego z zakresem pojęciowym hasła „dyskryminacja” opisanym przez Zamawiającego.
Jeżeli zatem wykonawca nie zastosował się do opis przedmiotu zamówienia
w zakresie trafności składanego materiału przykładowego i nie uwzględnił wymogów
w materiale składanym z ofertą uznać należało, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Niemożliwe byłoby również w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie
możliwości poprawienia oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Reasumując, to Zamawiający kształtując treść SIWZ, w tym określając swoje
wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia i żądanych dokumentów, przesądza o tym,
co wchodzi w zakres wymaganej treści oferty. Istotne jest, z punktu widzenia celowości
danego postępowania, ujęcie w ofercie wymagań określonych w SIWZ, w odpowiednim
zakresie co do wyszczególnienia wszystkich elementów zamówienia, tak aby z kontekstu
i całościowej analizy oferty takie informacje można było pozyskać, co nie miało miejsca
w rozpoznawanym przypadku.
W przypadku wskazywanego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut ten uznać
należało za spóźniony na tym etapie postępowania. Jeżeli Odwołujący uważał, że
przedmiotu zamówienia nie opisano w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, jasny
i dokładny, to winien był skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej na
początkowym etapie postępowania i kwestionować zapisy ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Możliwe, a nawet konieczne, było w takiej sytuacji zadawanie pytań Zamawiającemu, czego
też nie uczyniono. Na marginesie tylko zauważyć można, że opis przedmiotu zamówienia
zawierał załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie tematycznie, hasłowo w poszczególnych kategoriach
określono zakres objęty monitoringiem, określono źródła informacji, a punkty SIWZ
referujące do kryteriów oceny ofert bardzo szczegółowo opisywały poszczególne wymagania
kryteriów i podkryteriów oraz definicje w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji nie
dopatrując się w działaniu Zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji, tj. naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
WYROK
z dnia 21 marca 2012 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2012 r. przez wykonawcę
Press-Service Monitoring Mediów Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 19, 60-782 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej, ul.
Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Press-Service Monitoring Mediów Sp. z o.o., ul.
Grunwaldzka 19, 60-782 Poznań i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
Press-Service Monitoring Mediów Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 19, 60-782 Poznań
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 485/12
U z a s a d n i e n i e
12 marca 2012 roku (pismem z dnia 9 marca 2012 roku) do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010r., nr 113, poz. 756 ze zmianami), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, odwołanie złożył wykonawca Press-Service Monitoring Mediów Sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, zwany dalej „Odwołującym”.
Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego poniżej progów wynikających
z art. 11 pkt 8 ustawy Pzp na usługę „Monitorowanie mediów" prowadzi Zamawiający -
Ministerstwo Pracy i Polityki Społecznej. Ogłoszenie o zmówieniu zamieszczono w Biuletynie
zamówień Publicznych w dniu 6 lutego 2012 roku pod numerem 29611-2012.
Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty
Odwołującego, wnosząc o:
- uchylenie decyzji o odrzuceniu oferty i nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty
przedstawionej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej ze złożonych ofert;
- ewentualnie o powtórzenie albo unieważnienie przetargu,
- zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów związanych z wniesieniem
odwołania i prowadzeniem postępowania odwoławczego.
Czynnościom Zamawiającego zarzucono naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
O czynnościach Zamawiającego stanowiących podstawę do wniesienia odwołania
Odwołujący otrzymał informację przekazaną faksem w dniu 6 marca 2012 roku. Termin 5 dni
upływał w dniu 11 marca 2012 roku, który był dniem ustawowo wolnym od pracy, w związku
z tym koniec terminu, zgodnie z art. 115 kc upływał w dniu następnym, tj. 12 marca 2012
roku.
W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający w treści punktu 12.3.1. SPECYFIKACJI
ISTOTNYCH WARUNKÓW ZAMÓWIENIA (dalej „SIWZ”) w podkryterium „Trafność
tematyczna" określił, że „jeśli wśród skanów z każdego dnia znajdzie się 10 artykułów lub
więcej nie związanych w sposób bezpośredni lub pośredni z MPiPS, Zamawiający odrzuci
ofertę jako niezgodną z SIWZ." Natomiast w treści punktu 12.3. SIWZ „Sposób oceny ofert"
Zamawiający określił, że poprzez „artykuł" należy rozumieć zarówno artykuły z prasy
drukowanej oraz audycie radiowe i telewizyjne. Zamawiający nie wskazał, że pojęcie
„artykułu" obejmuje również artykuły z internetu.
W ocenie Odwołującego takie sformułowanie treści SIWZ oznacza, że przy ocenie trafności
tematycznej wyszukanych informacji miały być brane pod uwagę tylko artykuły
z prasy drukowanej oraz audycje radiowe i telewizyjne, natomiast już nie artykuły
pochodzące ze źródeł internetowych. Z przekazanej w dniu 6 marca 2012 roku informacji
odrzuceniu oferty Odwołującego wynika natomiast jednoznacznie, że artykuły z internetu
zostały uwzględnione przy ocenie trafności tematycznej przykładowego monitoringu, chociaż
treść SIWZ nie stwarzała ku temu żadnych podstaw.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi natomiast, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zdaniem
Odwołującego sporządzona przezeń oferta spełniała wszystkie wymogi określone w treści
SIWZ i w kontekście tej treści nie było jakichkolwiek podstaw do jej odrzucenia.
W szczególności nie było podstaw do odrzucenia oferty z tej przyczyny, że w przykładowym
monitoringu znalazły się rzekomo nietrafione tematycznie informacje z Internetu, skoro
zgodnie z treścią SIWZ informacje z internetu nie miały być brane pod uwagę przy ocenie
trafności tematycznej wyszukanych informacji. Czynność Zamawiającego polegająca na
odrzuceniu oferty z powodu rzekomego niespełniania przez nią warunków określonych
w treści SIWZ narusza więc wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i jako
taka stanowi podstawę do złożenia niniejszego odwołania.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający w piśmie „Informacja o odrzuceniu oferty",
spośród wyszukanych publikacji z prasy drukowanej, przedstawionych przez Odwołującego
jako przykładowe, wskazał takie publikacje, które zdaniem Zamawiającego nie spełniają
kryteriów tematycznych określonych w SIWZ. W ocenie Odwołującego tylko niektóre
wymienione przez Zamawiającego publikacje z prasy drukowanej nie spełniają powyższych
kryteriów, przy czym zaznaczono, że jest ich mniej niż 10 z każdego dnia (takie było
założenie SIWZ) objętego monitoringiem przykładowym, co nie stanowi podstawy do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Do odwołania załączono szczegółową analizę treści artykułów wskazanych przez
Zamawiającego jako niespełniające kryteriów tematycznych, wraz z uzasadnieniem ich
przynależności do kategorii tematycznych określonych przez Zamawiającego w SIWZ. Jako
potwierdzenie, że włączenie części artykułów do publikacji nietrafionych tematycznie było
niezasadne, wskazano także takie przykładowe artykuły, które są podobne ze względu na
treść i zawartość tematyczną do publikacji odrzuconych, a które zostały przez
Zamawiającego zaakceptowane jako spełniające kryterium trafności tematycznej. Również
takie działanie Zamawiającego stanowi czynność sprzeczną z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, gdyż z załączonych dokumentów wynika w sposób jednoznaczny, że oferta złożona
przez Odwołującego nie jest niezgodna z treścią SIWZ, a w konsekwencji, że odrzucenie
oferty było bezpodstawne.
Odwołujący bez wątpienia ma interes w uzyskaniu zamówienia objętego
przedmiotowym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego i w efekcie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp poniesie szkodę polegającą po pierwsze na
tym, że celem sprostania wymogom oferty zaangażował zasoby ludzkie i technologiczne
konieczne do przygotowania przykładowego monitoringu. Ponadto bezpodstawne
odrzucenie złożonej przez Odwołującego oferty skutkuje utraconymi korzyściami,
rozumianymi jako brak przychodu, który Odwołujący uzyskałby gdyby postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego zostało rozstrzygnięte na jego korzyść.
Kopię odwołania wysłano do Zamawiającego faksem oraz pocztą 9 marca 2012 roku,
załączając dowód nadania faksu oraz wysłania odwołania przesyłką poleconą.
W dniu 12 marca 2012 roku Zamawiający poinformował pozostałych wykonawców
o wniesieniu odwołania, wzywając ich do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego. W postępowaniu po żadnej ze stron nie zgłoszono przystąpienia.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron postępowania zaprezentowanych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poprzez nieuzasadnione dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy, który
uczestniczył w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i złożył ofertę z najniższą
ceną. Odrzucenie oferty Odwołującego pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia objęte było wykonywanie usługi monitoringu mediów
drukowanych (ogólnopolskich i regionalnych gazet codziennych, tygodników i innych
periodyków), mediów elektronicznych (stacje telewizyjne, rozgłośnie radiowe, strony
internetowe).
Usługa monitoringu mediów drukowanych i elektronicznych oraz stron internetowych
obejmować miała:
·- codzienny przegląd prasy (tj. artykuły, krótkie informacje, felietony, reportaże i inne formy
prasowe, dalej: artykuły prasowe);
·- udostępnienie Zamawiającemu na platformie internetowej artykułów prasowych w formacie
tekstowym i skanów w formacie graficznym PDF (minimalna rozdzielczość 72 dpi), audycji
radiowych i programów telewizyjnych, wybranych z uwzględnieniem haseł tematycznych,
o których mowa w części A;
·- przesyłanie materiałów na wskazane adresy mailowe zamawiającego w postaci linków do
informacji umieszczonych na serwerze Wykonawcy.
Zgodnie z pkt 12.1 Zamawiający wyznaczył dwa kryteria oceny ofert, mianowicie cenę
(waga 70%) oraz funkcjonalność (waga 30%).
W ramach kryterium „funkcjonalność wskazano, że ocena zostanie dokonana na podstawie
załączonego do oferty „Przykładowego monitoringu mediów”, o którym mowa w pkt 2.5.
SIWZ. Zaznaczono, że przez „artykuł”, należy rozumieć zarówno artykuł z prasy drukowanej
oraz audycje radiowe i telewizyjne i wyznaczono następujące podkryteria:
1) 12.3.1. Podkryterium „Trafność tematyczna” Zamawiający zaznaczył, że jeżeli
w załączonym do oferty przykładowym monitoringu, trafność tematyczna wyniesie do
50 % lub jeśli wśród skanów z każdego dnia znajdzie się 10 artykułów lub więcej nie
związanych w sposób bezpośredni lub pośredni z MPiPS, Zamawiający odrzuci ofertę
jako niezgodną z SIWZ;
2) 12.3.2. Podkryterium „Selekcja informacji” Zamawiający zaznaczył, że jeżeli
w załączonym do oferty przykładowym monitoringu mediów, nie zostanie dokonana
selekcja informacyjna - Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z SIWZ.
3) 12.3.3. Podkryterium „Kompletność informacji” Zamawiający zaznaczył, że jeżeli
w załączonym do oferty przykładowym monitoringu mediów, zostanie pominięta 1
istotna informacja - Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z SIWZ.
Określono, że informacją istotną dla Zamawiającego jest:
a) informacja o bieżących pracach resortu (projektach aktów prawnych, programach),
b) każda informacja mająca wpływ na wizerunek resortu, w szczególności o wydźwięku
negatywnym.
Informacjami nieistotnymi są informacje pozostałe, które nie mieszczą się w powyższej
kategorii.
4) 12.3.4. Podkryterium „Układ graficzny portalu wykonawcy oraz układ treści maila
z porannym przeglądem prasy” Zamawiający przyzna ofercie do 6 pkt za:
a) przejrzystość – czytelny układ portalu Wykonawcy oraz treści maila z porannym
przeglądem prasy – do 2 pkt,
b) intuicyjność portalu Wykonawcy (w szczególności prosta nawigacja) – do 2 pkt,
c) łatwy dostęp do poszczególnych plików (jak najmniejsza liczba kliknięć) – do 2 pkt.
Ocena w kryterium: „Funkcjonalność”, miała być dokonywana indywidualnie przez członków
Komisji przetargowej (pracowników departamentu merytorycznego), ostateczną przyznaną
liczbę punktów stanowić będzie zaokrąglona do dwóch miejsc po przecinku średnia
arytmetyczna z ocen przyznanych przez poszczególnych członków Komisji Przetargowej.
Spośród ofert nieodrzuconych Zamawiający wybierze tę ofertę, która otrzyma największą
sumę punktów obliczoną dla obu kryteriów.
W dniu 6 marca 2012 roku Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z pkt 2.5. SIWZ, na potrzeby postępowania wykonawca
zobowiązany był, w oparciu o szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowiący
załącznik nr 2 do SIWZ oraz opis kryteriów oceny ofert zawarty w pkt 12.3 SIWZ, sporządzić
i dołączyć do oferty przykładowy monitoring mediów drukowanych ogólnopolskich,
regionalnych oraz codzienny monitoring mediów elektronicznych z 3 dni roboczych
obejmujących dni 13-15 lutego 2012 roku. Zamawiający oczekiwał realizacji przedmiotu
zamówienia z wysoką trafnością tematyczną, dlatego w pkt 12.3.1 SIWZ dla kryterium
„funkcjonalność” w podkryterium „trafność tematyczna” zastrzegł, że „jeżeli w załączonym do
oferty przykładowym monitoringu, trafność tematyczna wyniesie do 50% lub jeśli wśród
skanów z każdego dnia znajdzie się 10 artykułów lub więcej niezwiązanych w sposób
bezpośredni lub pośredni z MPiPS, Zamawiający odrzuci ofertę jako niezgodną z SIWZ”.
W toku badania ofert Zamawiający stwierdził, iż oferta niespełna podkryterium trafności
tematycznej, gdyż wykonawca w złożonym przykładowym monitoringu w każdym z trzech
monitorowanych dni zawarł znacznie więcej niż 10 artykułów niezwiązanych tematycznie
z MPiPS, tj.:
• 13 lutego na 276 informacji drukowanych (prasa, Internet), z tego 35 to informacje
niezwiązane tematycznie z resortem;
• 14 lutego na 218 informacji drukowanych (prasa, Internet), z tego 26 to informacje
niezwiązane tematycznie z resortem
• 15 lutego na 246 informacji drukowanych (prasa, Internet), z tego 29 to informacje
niezwiązane tematycznie z resortem
Zamawiający do informacji dołączył szczegółowe zestawienie tabelaryczne.
Na powyższą czynność odwołanie złożył wykonawca Odwołujący się.
Zamawiający złożył na rozprawie pisemną odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości jako bezzasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych oraz dokumentów warunkujących zgodność treści oferty
z treścią SIWZ. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SIWZ opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek
w postaci skutecznej weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane
wykonawcom muszą być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu
Okręgowego w Warszawie, sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na
wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia
on warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi
SIWZ.
Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt
3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia
w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych
zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została
poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość
merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego
wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp.
Dostrzeżenia wymaga, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ wraz z załącznikami. To na podstawie zapisów tego dokumentu
wykonawcy przygotowują składne następnie oferty. SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu
powinny określać szczegółowy sposób i wskazywać według jakich kryteriów oceniana będzie
merytoryczna treść oferty. Są to dokumenty wiążące dla wykonawców, dlatego też powinny
one być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać
wykonawcom problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wiążą również drugą ze stron
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując
procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym
brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia oraz zasadą równego traktowania wykonawców, a więc
do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak też
przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Wykonawcy nie
mogą pozostawać w niepewności co do kryteriów, jakimi będzie kierował się Zamawiający
przy ocenie złożonych ofert. Uznać zatem trzeba, że to Zamawiający wyznacza granice
oceny ofert, a także zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas dokonywania
czynności oceny granic tych nie może przekroczyć. Niedopuszczalna jest wobec tego ocena
oparta o intencje Zamawiającego nie wyrażone wprost w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrzeżenia wymaga, iż
w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny określił po
pierwsze opis przedmiotu zamówienia w zakresie tematycznym monitoringu wskazując na
„słowa klucze” w poszczególnych kategoriach tematycznych, na podstawie jakich należy
przygotować przykładowy monitoring prasy z trzech wskazanych dni, oraz że na podstawie
tych dokumentów obywała będzie się ocena merytoryczna treści oferty w wymienionych
i opisanych kryteriach oceny, w tym w kryterium trafności tematycznej przygotowanego
materiału.
W zakresie zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego ponad wszelką
wątpliwość stwierdzić należy, iż ze złożonej oferty, wynika, że wykonawca Odwołujący,
w przygotowanym monitoringu ujął w każdym dniu więcej niż 10 informacji niezwiązanych
tematycznie z MPiPS. Izba podzieliła w tym zakresie stanowisko Zamawiającego
zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, gdzie szczegółowo odniesiono się do treści
każdego z artykułów przykładowego monitoringu i dlaczego jego treść nie może zostać
uznana za związaną z działaniem MPiPS. Zamawiający wskazał także, że materiały
pochodzące z internetu wykazane zostały jako argument dodatkowy nietrafności
wykonanego monitoringu, ale zgodnie z definicją pojęcia „artykuł” zawartą w SIWZ nie
podlegały ocenie merytorycznej w kryterium trafności. Uznano to zatem za okoliczność
niesporną między stronami.
Wykonawca sam w odwołaniu przyznał już, że część artykułów niezakwalifikowana
przez Zamawiającego do oceny nie odpowiada wymogom SIWZ, co łącznie
w poszczególnych dniach dawało 6 artykułów w dniu 13 lutego, 7 artykułów w dniu 14 lutego
i 4 artykuły w dniu 15 lutego. Skład orzekający uznał, że również pozostałe publikacje nie
odpowiadają kryterium trafności w poszczególnych kategoriach tematycznych. Wątpliwości
można było mieć jedynie do pozycji: nr 7 (artykuł „ Eksporcie! W tobie nasza największa
nadzieja na wzrost” z Dziennika Gazeta Prawa) z 13 lutego 2012 roku ujętego w haśle Praca
w Polsce; nr 7 (artykuł „Połowa małych firm wstrzymuje wydatki” z Dziennika Gazeta
Prawna) z 14 lutego 2012 roku ujętego w haśle Praca w Polsce. Inne publikacje albo wprost
nie były związane w jakikolwiek sposób z zasięgiem działania Ministerstwa albo chociaż
pośrednio wskazywano w nich na hasła wymienione kategoriach tematycznych ale kontekst
całego materiału prasowego odnosił się do diametralnie innych kwestii niż zadania objęte
zakresem zadań Ministerstwa.
I tak, przykładowo, w przypadku materiałów z 13 lutego 2012 roku :
- poz. 1 - artykuł dotyczył posługi kapłańskiej, ostatni akapit wymieniał nazwę konkretnego
domu pomocy społecznej. Nie jest to w ocenie składu orzekającego informacja w jakikolwiek
sposób związana z Ministerstwem i hasłem „pomoc społeczna” tyko dlatego, że w tekście
wymieniono nazwę domu pomocy społecznej;
- poz. 3 - materiał dotyczył podwyżki leków i ustawy refundacyjnej, znajduje się tam jedno
zdanie o podopiecznych domów pomocy społecznej. W tym przypadku trudno także uznać,
że wymienienie tego hasła wiąże informację z Zamawiającym;
- poz. 4 – jest to wywiad z Ministrem Sprawiedliwości odnośnie planów reformy wymiaru
sprawiedliwości, w materiale znajduje się akapit stwierdzający, iż uwolnienie dostępu do
zawodów wpłynie na zatrudnienie. Jest to, w ocenie składu orzekającego, wzmianka co
prawda związana z hasłem „zatrudnienie”, o tyle jednak nieistotna z punktu widzenia
Zamawiającego;
- poz. 11 - artykuł dotyczył energii atomowej, znajduje się tam tylko zwrot „nowe miejsca
pracy”. W jakikolwiek sposób nie można powyższego powiązać z kategorią „zatrudnienie”.
Zauważyć należy, że wykonawca przyznał, iż w tym dniu 6 artykułów wskazał
nieprawidłowo, co biorąc pod uwagę tylko 4 wymienione powyższej, daje już sumę 10
artykułów nie odpowiadających kryterium trafności tematycznej i dyskwalifikuje ofertę
Odwołującego. Podobnie sytuacja wygląda w pozostałych dwóch dniach przekładowego
monitoringu.
Jako jawny przykład nietrafności wymienić należy także artykuł z pozycji 5 z dnia 14
lutego 2012 roku, który odnosił się do przeprowadzanego w gminie referendum, które to
odbyło się w budynku domu pomocy społecznej, a także z pozycji 11 z tej samej daty -
artykuł dotyczył dyskryminacji mediów katolickich, wykonawca podniósł, iż można go
zakwalifikować do hasła „dyskryminacja”. Jednak w ocenie Izby treść tej publikacji nie ma nic
wspólnego z zakresem pojęciowym hasła „dyskryminacja” opisanym przez Zamawiającego.
Jeżeli zatem wykonawca nie zastosował się do opis przedmiotu zamówienia
w zakresie trafności składanego materiału przykładowego i nie uwzględnił wymogów
w materiale składanym z ofertą uznać należało, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Niemożliwe byłoby również w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie
możliwości poprawienia oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Reasumując, to Zamawiający kształtując treść SIWZ, w tym określając swoje
wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia i żądanych dokumentów, przesądza o tym,
co wchodzi w zakres wymaganej treści oferty. Istotne jest, z punktu widzenia celowości
danego postępowania, ujęcie w ofercie wymagań określonych w SIWZ, w odpowiednim
zakresie co do wyszczególnienia wszystkich elementów zamówienia, tak aby z kontekstu
i całościowej analizy oferty takie informacje można było pozyskać, co nie miało miejsca
w rozpoznawanym przypadku.
W przypadku wskazywanego naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut ten uznać
należało za spóźniony na tym etapie postępowania. Jeżeli Odwołujący uważał, że
przedmiotu zamówienia nie opisano w sposób jednoznaczny, wyczerpujący, jasny
i dokładny, to winien był skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej na
początkowym etapie postępowania i kwestionować zapisy ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ.
Możliwe, a nawet konieczne, było w takiej sytuacji zadawanie pytań Zamawiającemu, czego
też nie uczyniono. Na marginesie tylko zauważyć można, że opis przedmiotu zamówienia
zawierał załącznik nr 2 do SIWZ, gdzie tematycznie, hasłowo w poszczególnych kategoriach
określono zakres objęty monitoringiem, określono źródła informacji, a punkty SIWZ
referujące do kryteriów oceny ofert bardzo szczegółowo opisywały poszczególne wymagania
kryteriów i podkryteriów oraz definicje w postępowaniu.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji nie
dopatrując się w działaniu Zamawiającego naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców i zasady zachowania uczciwej konkurencji, tj. naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i ust. 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: