Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 488/12

POSTANOWIENIE
z dnia 19 marca 2012 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Agata Dziuban

wobec cofnięcia w dniu 19 marca 2012 roku przed otwarciem rozprawy odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2012 r. przez
wykonawcę ENERGOPOL-SZCZECIN Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Św.
Floriana 9/13 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Samorząd Województwa Pomorskiego – Zarząd Melioracji i Urządzeń
Wodnych Województwa Pomorskiego w Gdańsku, ul. Sucha 12


postanawia :

1. umorzyć postępowania odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 18 000
zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego
wpisu na rzecz wykonawcy ENERGOPOL-SZCZECIN Spółka Akcyjna z siedzibą w
Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 488/12

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
roboty budowlane dla następujących zadań projektu „Kompleksowe zabezpieczenie
przeciwpowodziowe Żuław – Etap I – Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa
Pomorskiego w Gdańsku”, realizowanego w ramach działania 3.1 priorytetu III Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2007 – 2013 :
1) B04+B05 Rzeka Wisła – odbudowa lewego wału przeciwpowodziowego na odcinku
Giemlice – Kiezmark w km 14+300 – 21+500
2) B06 Rzeka Wisła – odbudowa lewego wału przeciwpowodziowego na odcinku
Kiezmark – Przegalina w km 21+ 500 – 28 +200
zostało wszczęte przez zamawiającego Samorząd Województwa Pomorskiego – Zarząd
Melioracji i Urządzeń Wodnych Województwa Pomorskiego w Gdańsku, ul. Sucha 12
ogłoszeniem w siedzibie i na stronie internetowej, opublikowanym w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 2 marca 2012r. za numerem 2012/S 43-069841.
Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej siwz) została zamieszczona na
stronie zamawiającego www.zmiuw.gda.pl.
W dniu 12 marca 2012r. na treść ogłoszenia i siwz odwołanie wniósł drogą elektroniczną
Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. Św. Floriana 9/13 – dalej
odwołujący zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. –
dalej ustawy) w związku z art. 22 ust. 4 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
sformułowanie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wiedzy i doświadczenia, opisanego w Sekcji III.2.3. (Kwalifikacje techniczne) ogłoszenia o
zamówieniu oraz w pkt 6.2.1. siwz w sposób niejednoznaczny, niejasny, ograniczający
uczciwą konkurencję, niezapewniający równego traktowania wykonawców oraz
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Wniósł o
1. nakazanie zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia, opisanego w Sekcji III.2.3.
(Kwalifikacje techniczne) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 6.2.1. siwz, poprzez
rozszerzenie katalogu metod, w jakich były wykonywane przesłony przeciwfiltracyjne,
także o inne metody niż tylko WIPS, a w szczególności o metodę CDMM,

2. nakazanie zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia, opisanego w Sekcji III.2.3.
(Kwalifikacje techniczne) ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 6.2.1. siwz, poprzez
wyraźne wskazanie, że fragment „o sumarycznej wartości robót co najmniej 15 mln zł.
brutto” odnosi się do jednej lub kilku robót budowlanych polegających na budowie,
przebudowie lub remoncie wałów przeciwpowodziowych, w tym wykonanie jednej lub
kilu przesłon przeciwfiltracyjnych w ilości ogółem nie mniejszej niż 10 000m2,
3. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania,
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania według
spisu kosztów.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż
odwołanie zmierza do umożliwienia mu złożenia oferty w oparciu o posiadane
doświadczenie, może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego
powołanych w odwołaniu przepisów, gdyż pomimo posiadania doświadczenia w realizacji
robót będących przedmiotem zamówienia został on pozbawiony możliwości udziału w
postępowaniu. Odwołujący powołał treść ogłoszenia o zamówieniu zawartą w sekcji III.2.3.
(Kwalifikacje techniczne) orasz w pkt. 6.2.1. siwz i wskazał, ze tak zakreślony opis sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Eliminuje on wykonawców,
którzy posiadają doświadczenie w zakresie budowy, przebudowy lub remontu wałów
przeciwpowodziowych, w tym wykonywaniu przesłon przeciwfiltracyjnych, które były
wykonywane inną metodą niż WIPS np. metodą CDMM. Odwołujący powołał treść art. 22
ust. 4 ustawy i podniósł, ze w jego ocenie nie została spełniona przesłanka
proporcjonalności. Powołał w zakresie sposobu rozumienia pojęcia proporcjonalności
stanowisko doktryny wyrażone w „Prawo zamówień publicznych – Komentarz” M.
Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Warszawa 2010 s. 159-160. Według
odwołującego wymagane doświadczenie nie może być doświadczeniem identycznym z
przedmiotem zamówienia, a warunek powinien być skonstruowany tak, aby stworzyć
konkurencję między wykonawcami, którzy podołają zadaniu, jakie jest do wykonania.
Ograniczenie sposobu spełniania warunku do metody WIPS jest, według odwołującego,
nadużyciem, gdyż na rynku funkcjonują wykonawcy, którzy posiadają bogate doświadczenie
w robotach budowlanych na wałach powodziowych, ale przy pomocy innych metod jak np.
CDMM czy DSM. Zatem przedmiotem badania powinno być doświadczenie w robotach
budowlanych na wałach przeciwpowodziowych, w tym w wykonywaniu przesłon
przeciwfiltracyjnych, zaś metoda wykonania nie powinna być przez zamawiającego w ogóle
badana. Według odwołującego metody wykonywania przesłon przeciwfiltracyjnych są do
siebie zbliżone i osiąga się nimi ten sam efekt czyli przesłlnę opartą na prawie identycznych

materiałach (mieszankach bentonitowo-cementowych) przy użyciu podobnego sprzętu.
Według odwołującego jego stanowisko potwierdzają wymogi zamawiającego co do sprzętu,
gdyż wymagany sprzęt nie da się przypisać konkretnej metodzie. Ponadto odwołujący
wskazał, ze w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający wymaga zastosowania zarówno
technologii WIPS –wibracyjnie iniektowana przesłona szczelinowa – 90% przesłon do
wykonania, jak i DSM – bezwibracyjna metoda mieszania wgłębnego, iniekcji manszetowej.
Tym samym w ocenie odwołującego, brak jest uzasadnienia w opisie przedmiotu
zamówienia, dla preferowania przez zamawiającego metody WIPS, bo skoro dla
zamawiającego metoda wykonania ma istotne znacznie to powinien weryfikować obie
wymagane przez siebie metody WIPS i DSM. Ponadto wymóg posiadania kafara lub
wiertnicy z osprzętem do wykonania przesłon nie da się przypisać do konkretnej metody
wykonania przesłony. Tym samym odwołujący uznał, że wymaganie zamawiającego jest
nieuzasadnione, brak jest podstaw do przyjęcia, że wykonawca posiadający doświadczenie
w wykonywaniu przesłony przeciwpowodziowej metodą inną niż WISP nie jest w stanie
wykonać przedmiotu zamówienia, zwłaszcza, że sam zamawiający przyjął, że wykonawca,
który ma doświadczenie w pracach wykonywanych w metodzie WIPS jest w stanie wykonać
także tę część zamówienia, która wymaga zastosowania metody DSM.
Według odwołującego nieprecyzyjne jest również sformułowanie „o sumarycznej wartości
robót co najmniej 15 mln. zł.” gdyż może się odnosić zarówno do wartości robót dotyczących
samych przesłon , jak również do wartości całości robót budowlanych polegających na
budowie, przebudowie lub remoncie wałów przeciwpowodziowych, wśród których wykonano
również przesłony przeciwfiltracyjne w ilości nie mniejszej niż 10 000m2. Odwołujący
wskazał, że według niego postanowienie to winno odnosić się do całości robót budowlanych i
podkreślił, że tylko taka wartość jest możliwa do weryfikacji, zwłaszcza przy wynagrodzeniu
ryczałtowym, gdzie nie ma wyceny poszczególnych elementów składających się na całość
robót budowlanych. Zdaniem odwołującego taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu daje możliwość arbitralnej oceny, a nadto narusza
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, gdyż wykonawca po zapoznaniu się z
tym opisem nie może być pewien czy go spełnia. Odwołanie zostało opatrzone podpisami
cyfrowymi weryfikowanym za pomocą ważnego certyfikatu dla dwóch członków zarządu
ujawnionych w KRS odwołującego i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z
odpisem z KRS załączonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu w dniu 12 marca 2012r. faksem i bezpośrednio.
W dniu 13 marca 2012r. zamawiający poinformował wykonawców, którzy pobrali siwz o
wniesieniu odwołania, przekazując jego kopię, a także zamieszczając ją na swojej stronie
internetowej.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.

W dniu 14 marca 2012r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której postanowił
uwzględnić zawarte w odwołaniu zarzuty w całości oraz stwierdził, iż zmienił treść ogłoszenia
w pkt II.2.3. w zakresie zaskarżonym wskazując „Wykonawca powinien wykazać się
wykonaniem jednej lub kilku robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub
remoncie wałów przeciwpowodziowych, w tym wykonaniem jednej lub kilku przesłon
przeciwfiltracyjnych z zastosowaniem zawiesin twardniejących w ilości ogółem nie mniejszej
niż 10 000 m2, o sumarycznej wartości robót co najmniej 15 mln zł. brutto – wartość robót
odnosi się do jednej lub kilku robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie lub
remoncie wałów przeciwpowodziowych, w tym wykonaniu jednej lub kilku przesłon
przeciwfiltracyjnych z zastosowaniem zawiesin twardniejących w ilości ogółem nie mniejszej
niż 10 000m2. Analogiczne postanowienia zamawiający wprowadził w ramach modyfikacji pkt
6.2.1. siwz.
W dniu 19 marca 2012 roku odwołujący cofnął odwołanie. Cofnięcie została
podpisane przez dwóch członków zarządu ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej
reprezentacji.

Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
W terminie tj. do końca dnia 16 marca 2012r. nie zgłosił przystąpienia po stronie
zamawiającego żaden z wykonawców.

Wobec ustalenia, że odwołujący wycofał skutecznie odwołanie, Izba stwierdziła, że
zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania, zgodnie z przepisem art. 187 ust. 8 Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniła, że cofnięcie
odwołania nastąpiło przed otwarciem rozprawy i w związku z tym z mocy przepisu art. 187
ust. 8 zdanie drugie Pzp odwołującemu zwraca się 90% wpisu uiszczonego przez
odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli wycofującemu odwołanie
zwraca się 18 000 zł (słownie osiemnaście tysięcy zł).

Przewodniczący ……………….