Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 519/12

WYROK
z dnia 27 marca 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Emil Kawa

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 72-400 Kamień Pomorski, ul.
Szczecińska 2 w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dziwnów, 71-420 Dziwnów,
ul. Szosowa 5

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.,
72-400 Kamień Pomorski, ul. Szczecińska 2 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 72-400 Kamień Pomorski, ul. Szczecińska 2
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., 72-400 Kamień
Pomorski, ul. Szczecińska 2 na rzecz Gminy Dziwnów, 71-420 Dziwnów, ul.
Szosowa 5 kwotę 2 200 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, delegacji oraz dojazdu na rozprawę przed KIO.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt 519/12
UZASADNIENIE

Gmina Dziwnów ul. Szosowa 5, 72-420 Dziwnów zwana dalej „Zamawiającym” prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego na usługi: „Utrzymanie czystości i porządku na terenie Gminy Dziwnów".
Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 09.03.2012r. o wykluczeniu ich z
postępowania oraz o unieważnieniu postępowania.
Od takiej decyzji Zamawiającego odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
wniósł wykonawca, Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w
Kamieniu Pomorskim, zwany dalej „Odwołującym”.
W wniesionym opdwołaniu zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie:
1. Art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004r Prawo Zamówień
Publicznych poprzez zażądanie od Wykonawcy przedłożenia dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w przetargu określonych w art. 22 ust. 1 ustawy, pomimo iż w
opisie sposobu oceny spełnienia warunków w SIWZ Zamawiający nie wskazał sposobu ich
spełnienia, pozostawiając je w blankietowej postaci.
2. Art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 29.01.2004r Prawo Zamówień Publicznych
poprzez wykluczenie Wykonawcy z postępowania pomimo, iż w złożonej ofercie Wykonawca
wykazał spełnienie warunków udziału w przetargu.
Mając na względzie wskazane wyżej zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego się Wykonawcy.
2. Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego
3. Unieważnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania.
W końcowej części rozprawy pełnomocnik Odwołującego dokonał uściślenia zgłoszonych
żądań, wnosząc o nakazanie Zamawiającemu unieważności czynności wykluczenia
Odwołujacego z postępowania oraz unieważnienia odrzucenia jego oferty, a także
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał iż Zamawiający poinformował
Wykonawcę o wykluczeniu go z postępowania, w związku z naruszeniem postanowień
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawo Zamówień Publicznych. Z uzasadnienia
zaskarżonego zawiadomienia wynikało, źe Odwołujący nie udokumentował spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, gdyż na wezwanie Zamawiającego z dnia 24.02.2012 roku
do przedłożenia brakującego dokumentu dotyczącego dowodu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, Odwołujący przedłożył decyzję - zezwolenie na transport odpadów, wydaną w
dniu 20.02.2012 r., która nie była ostateczną.

Zdaniem Odwołujacego powyższa czynność wezwania do przedłożenia decyzji, rażąco
narusza ona przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych, gdyż stosownie do treści art.
25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych Zamawiający może żądać od Wykonawców
wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
przetargowego, których konieczność złożenia wskazał w zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W przedmiotowym postępowaniu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający nie przewidział konieczności przedłożenia przez wykonawcę decyzji
administracyjnej zezwalającej na transport odpadów, pozostawiając potwierdzenie tego
warunku przez wykonawcę, na stosownym blankiecie oświadczenia.
Zamawiający błędnie i niezasadnie, powołując się na treść art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych, wezwał w dniu 24.02.2012r Wykonawcę do złożenia decyzji administracyjnej
pomimo, iż z samego brzmienia przepisu wynika, że mógł takie wezwanie wystosować tylko
w przypadku dokumentów, których złożenia wcześniej wymagał.
Odwołujący stwierdził, że co prawda decyzję przedłożył, jednakże w swoim piśmie z dnia
27.02.2012r wskazał już Zamawiającemu na naruszenie prawa zamówień publicznych w tym
zakresie.
Jego zdaniem w przedmiotowej sprawie bezspornym było, iż ocena spełnienia warunków
udziału w postępowaniu mogła być dokonana przez Zamawiającego jedynie na podstawie
oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę. Zamawiający nie doprecyzował
warunku udziału w postępowaniu określonych w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, pozostawiając je w
blankietowej postaci zapisanej w art. 22 ust.1 ustawy. Tym samym Zamawiający nie mógł
żądać przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia tych warunków, których nie
opisał w postanowieniach siwz.
Podniósł, że Zamawiający może zwrócić się o wyjaśnienie treści przedłożonych
dokumentów, jednak nie oznacza to uprawnienia do domagania się dodatkowych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku lub prawdziwość oświadczeń. W
szczególności Zamawiający, który nawet wobec któregokolwiek z wykonawców powziął
wątpliwość co do rzetelności oświadczeń, nie może -jeżeli nie zażądał tego wszczynając
postępowanie - zwrócić się o przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie
kwestionowanego warunku.
Na poparcie swojego stanowiska powołal się na wyrok Sądu Okręgowy w Poznaniu w
wyroku z dnia 28.04.2006r , sygn.. akt II CA 455/06 wskazując, iż „(..) jak wskazano, przepis
art. 26 ust. 3 Pzp nie może służyć poprawianiu i precyzowaniu oraz wyjaśnianiu treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dookreślającym dokumenty
wymagane przez zamawiającego od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia

warunków udziału w postępowaniu. Czynność zamawiającego, jako sprzeczna z art. 26 ust.
3 i art. 25 Pzp podlega zatem unieważnieniu".
W trakcie rozprawy Odwołujacy dodatkowo podniósł, że nie może być podstawą
wykluczenia wykonawcy z postępowania dokument, którego wymogu posiadania i załączenia
do oferty zamawiający nie wskazał w SIWZ, a ponadto decyzja, która została złożona
Zamawiającemu jako nieprawomocna jest już decyzją prawomocną i swoim zakresem
obejmuje wszystkie kody dotyczące odpadów, które objęte są przedmiotem niniejszego
postępowania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie, a także w stanowisko
zaprezentowanym podczas rozprawy stwierdził iż odwołanie jest niezasadne, gdyż
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący składając
ofertę nie przedłożył decyzji administracyjnej zezwalającej na transport odpadów
wskazanych w specyfikacji. Wskazał iż decyzja jaką legitymował się Odwołujący nie
obejmowała uprawnienia do transportu 16 z pośród 19 rodzajów odpadów wskazanych w
SIWZ. Natomiast przedłożona na wezwanie Zamawiającego decyzja, obejmująca kody
wszystkich odpadów wskazanych w SIWZ, nie miała przymiotu decyzji ostatecznej, gdyż
została wydana Odwołującemu w dniu upływu terminu składania ofert i terminie 14 dni mogło
zostać wniesione od niej odwołanie. Tym samym Odwołujący w dniu składania ofert nie
spełnił warunku określonego w pkt. V.1.1) SIWZ i wobec tego podlegał wykluczeniu z
postępowania, a jego oferta została uznana na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 za ofertę
odrzuconą.
Ponadto Zamawiający wskazał, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 23 lutego 2012r. który
wzywał Odwołującego do przedłożenia decyzji starosty zezwalającej na transport odpadów
niebezpiecznych, w punkcie 1 zamieścił również wezwanie Odwołującego do złożenia
oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 44 ustawy PZP.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący pismem z dnia 27 lutego 2012 r. - wpływ do
Zamawiającego w dniu 28 lutego 2012r. złożył takie oświadczenie, jednakże datowane jest
ono na dzień 23 luty 2012r., a więc zostało złożone po terminie składania ofert.
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków na dzień
składnia ofert i w przypadku gdyby nawet obecne odwołanie zostało uwzględnione to i tak w
wyniku ponownej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu Odwołujący zostałby
wykluczony z postępowania. Ta podstawa do wykluczenia nie została ujęta w zawiadomieniu
o wykluczeniu Odwołującego ponieważ Zamawiający skupił się na braku właściwej decyzji
do wywozu odpadów, o której mowa w punkcie V.1.1 SIWZ

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do
protokołu rozprawy ustaliła co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Następnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w
dostateczny sposób wykazał swój interes w złożeniu niniejszego środka ochrony prawnej w
rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy pzp, Jego oferta w oparciu o kryteria oceny ofert
określone w siwz jest ofertą z najniższą ceną spośród złożonych ofert i tym samym w
przypadku uwzględnienia odwołania może zostać uznana za najkorzystniejszą w
postępowaniu.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę
określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przy wartości zamówienia, którego przedmiotem są usługi.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 25 ust. 1 w związku z art. 26 ust. 3
ustawy i art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp.
Wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia winien wykazać, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Powyższe wynika wprost z brzmienia przepisu art. 26 ust. 1 i 2
ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8 (lub może żądać jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż wskazane kwoty). Zgodnie z
natomiast z brzmieniem przepisu art. 26 ust. 2a powołanej ustawy, wykonawca na żądanie
zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać
odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 oraz
brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24
ust. 1 ustawy.
Izba wskazuje, że warunki udziału w postępowaniu wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy
mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania

zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową
zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.
Zamawiający w zakresie spełniania warunku określonego w art. 22 ust.1 pkt 1 postawił
wymóg posiadania uprawnienia do wykonywania określonej działalności tj. zezwolenia na
transport odpadów wydanego przez właściwy organ starosty dla siedziby Wykonawcy lub
oświadczenie o zawarciu umowy z odbiorcą odpadów w przypadku podpisania umowy z
Zamawiającym na realizację zamówienia, a także posiadanie zezwolenie na transport
odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne. Zgodnie z pkt VI. SIWZ dotyczącym
wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt 1 wykonawcy
mieli złożyć „Oświadczenie w trybie art. 22 ust.1 i Oświadczenie o braku podstaw do
wykluczenia”.
Jak wynika z oświadczenia Zamawiającego oraz dokumentacji postępowania, Odwołujacy
na dzień składania ofert nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu określonych w art. 22 ust 1 ustawy. Jednakże kwestia ta jako nie objęta
zarzutami odwołania nie podlegała badaniu i ocenie przez Izbę.
Odnosząc się do podstawowego zarzutu odwołania dotyczącego braku podstawy do
wykluczenia wykonawcy w oparciu o dokument, którego złożenia Zamawiający nie wymagał
w postanowieniach SIWZ, zdaniem Izby należy stwierdzić, że Zamawiający bezposrednio
złozenia takiego dokumentu nie wymagał, jednakże w wyjasnieniu treści SIWZ z dnia 14
lutego 2012 roku dotyczącego pkt V.1.1), w odpowiedzi na pytanie Odwołujacego,
Zamawiający stwierdził, że cyt. „ wykonawca ma wykazać posiadanie zezwolenia na
transport odpadów obejmującego (…) wyszczególnione rodzaje odpadów”.
Należy stwierdzić, że wyjaśnienia udzielane wszystkim wykonawcom w trybie odpowiedzi
na pytania każdego z nich, w zakresie odnoszącym się do treści SIWZ, stanowią rodzaj
wykladni autentycznej, wiążącej zamawiającego i wykonawców. Stanowią rodzaj zmiany
SIWZ, jeżeli nie ma konieczności odmiennego lub uzupełniającego jej zmodyfikowania.
Niewątpliwym jest, że powyższe wyjaśnienia SIWZ uściślają postanowienia ww. pkt SIWZ w
kierunku obowiązku „wykazania posiadania zewolenia”, a więc złożenia go Zamawiającemu.
Tym samym Zamawiający oczekiwał, że wykonawcy ubiegający się o zamówienie będą
posiadali zezwolenia na transport odpadów i na jego żądanie „wykażą ich posiadanie”
Odwołujący nie miał wątpliwości, co do takiego rozumienia warunków udziału w
postępowaniu, świadczy o tym w szczególności fakt iż występując z zapytaniem do
Zamawiającego, użył stwierdzenia, że „Zamawiający w pkt V.1.1) SIWZ oczekuje od
wykonawcy posiadania,,… zezwolenia na transport odpadów… „. Jednakże wiedząc, że
tego warunku nie spełnia podnosił zarzut nie wskazania konieczności złożenia takiego
dokumentu wraz z ofertą.

Izba odnosząc się również do kwestii możliwości oceny spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu, stwierdza, że profesjonalny Zamawiający winien tak
opisać zasady spełniania warunków udziału w postępowaniu jak i opis przedmiotu
zamówienia, aby w oparciu o wymagane dokumenty móc w sposób pełny, obiektywny i
bezstronny ocenić czy dany wykonawca może w sposób prawidłowy, oczekiwany przez
Zamawiającego wykonać przedmiot zamówienia. Jednakże ocena spełniania warunków
udziału w postępowaniu, tylko w oparciu o wymagane oświadczenia i dokumenty nie może
być celem nadrzędnym, niweczącym możliwości Zamawiającego ustalenia czy przedłożone
dokumenty polegają na prawdzie.
Izba w tym składzie orzekającym podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej o sygn. KIO 1044/19 gdzie wskazano, że „w sytuacji, gdy zamawiający nie
ma pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na
podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony do sięgania do własnej wiedzy, w tym
także pochodzące z innych postępowań jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich,
innych niż wykonawca którego oferty dotyczą, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu
wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie Zamawiający umożliwi wykonawcy
samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych…. . każdorazowo granicą dopuszczalności takiej praktyki
będzie wyrażony w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek prowadzenia
postępowania o udzielenia zamówienia publicznego w sposób zapewniający równe
traktowanie wykonawców i uczciwej konkurencji”.
Nadto zasadne jest również przywołanie tezy z wyroku KIO iż „W bieżącym stanie prawnym
bowiem, już nie fakt złożenia oświadczenia lub dokumentu, ma znaczenie dla oceny
prawidłowości czynności zamawiającego, ale to czy w rzeczywistości warunek udziału w
postępowaniu został przez wykonawcę spełniony czy też nie- wyrok KIO z 20 maja 2010
roku o sygn. 807/10”.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania, za zasadne należy uznać dokonanie
przez Zamawiającego oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez
Odwołującego, w oparciu o dokument który sam Odwołujący przekazał Zamawiającemu , tj.
nieprawomocną na dzień składania ofert, decyzję – pozwolenie na transport odpadów
niebezpiecznych i innych. Tym samym niewątpliwe jest, ze na dzień składania ofert
Odwołujący nie spełniał postawionych w SIWZ warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający mając dowód iż wykonawca składając oświadczenie o spełnieniu warunków
udziału w postępowaniu, takiego wymogu nie spełniał nie może tego faktu pominąć, gdyż
nadrzędnym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zawarcie ważnej
umowy o wykonanie zamówienia oraz racjonalne wydatkowanie w tym celu środków

publicznych. Zamawiający udzielając zamówienia wykonawcy niespełniającemu warunków
udziału w postępowaniu doprowadziłby do zniweczenia tych celów.
Ponadto Izba stwierdza, że wykonawca nie może wykazywać się, dla spełniania warunku
udziału w postępowaniu, posiadaniem właściwego zezwolenia w przyszłości, nawet wtedy
kiedy jeszcze przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty dany warunek
udziału byłby już spełniony ( przedmiotowa decyzja stała się prawomocna). Zgodnie z art. 26
ust. 2a spełnienie warunków udziału w postępowaniu winno nastąpić nie później niż na
dzień składania ofert.
Tym samym wykluczenie Odwołującego z postępowania, należy uznać w tych
okolicznościach sprawy, za zasadne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsce w zakresie przepisów
podniesionych w odwołaniu
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3 pkt.1
ustawy Pzp,

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący …………………….