KIO 525/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Nowicka
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:XII Ga 420/09 XXIII Ga 416/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 525/12
WYROK
z dnia 29 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez Philips Polska sp. z
o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie Centrum Medyczne sp. z o.o.
w Pabianicach
przy udziale GE Medical Systems Polska sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Pabianickie Centrum Medyczne sp. z o.o. w Pabianicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Philips
Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Pabianickie
Centrum Medyczne sp. z o.o. w Pabianicach na rzecz Philips Polska sp. z
o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 525/12
U z a s a d n i e n i e
Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie Centrum Medyczne w
Pabianicach zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie w celu zawarcia umowy na zakup, montaż min. szesnastorzędowego
tomografu komputerowego wraz z systemem komputerowym oraz adaptacją pomieszczeń
Zakładu Diagnostyki Obrazowej.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
17 września 2012 r. pod numerem 2011/S 179 – 293316.
Dnia 6 marca 2012 r. pismem z 6 marca 2012 r. zamawiający zawiadomił Philips
Polska sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o wyniku postępowania tj. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie
(dalej „GE” lub „przystępujący”).
W dniu 16 marca 2012 r. pismem z tego samego dnia (wpływ bezpośredni
potwierdzony prezentatą) odwołujący wniósł odwołanie, kopię odwołania przekazując
faksem zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności oraz zaniechań
zamawiającego:
1) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy GE;
2) oceny ofert dokonanej z naruszeniem zasad przyznawania punktów określonych
przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”);
3) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej niezgodnie z przepisami Pzp.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania GE,
pomimo złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp polegające na przyznaniu punktów za
parametry techniczno-eksploatacyjne (dalej „PTE”) urządzeń zaoferowanych przez
wykonawców w sposób niezgodny z siwz, a przez to dokonanie wyboru oferty, która nie
posiada waloru oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe wniesiono o nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt
1 Pzp:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia GE z postępowania;
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, po przeprowadzeniu
oceny PTE zgodnej z wymogami siwz.
Ponadto odwołujący wniósł o:
5) powołanie biegłego z zakresu fizyki medycznej i przeprowadzenie dowodu z jego
opinii na okoliczność potwierdzenia, że zaoferowanie przez GE urządzenia o „sumarycznej
szybkości” rekonstrukcji obrazów 48 obrazów/s nie jest możliwe do osiągnięcia w świetle
obecnego stanu wiedzy i technologii wytwarzania tomografów komputerowych oraz, że
rzeczywista szybkość rekonstrukcji obrazów takiego urządzenia wynosi 16 obrazów/s;
6) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie
z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, że
pismem z 6 marca 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty GE,
jako najkorzystniejszej. Uzasadniając swój wybór zamawiający wskazał, że GE spełnił
wymagania siwz oraz uzyskał „najkorzystniejszy bilans punktów, przyznanych za kryteria
(Cena - 70%, Parametry techniczno-eksploatacyjne (PTE) - 30%), obliczone zgodnie ze
sposobem określonym w SIWZ.” W ww. zawiadomieniu o wyborze oferty zamawiający
przedstawił również następującą tabelę ze streszczeniem przeprowadzonej oceny i
porównaniem złożonych ofert:
Nr oferty
Wykonawca
Punktacja
Cena
Punktacja
PTE
Punktacja
ogółem
1. GE
57,93
87,93
2.
odwołujący
70,00
14,97
84,97
3.
TMS Sp. z o.o.
52,60
13,97
66,57
Analiza treści oferty GE, jak również udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, zdaniem
odwołującego prowadzi do wniosku, że dokonany przez zamawiającego wybór narusza
przepisy Pzp. GE podało bowiem w swej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące
parametru nr 36 (tj. szybkości rekonstrukcji obrazów w matrycy 512x512). Informacje te były
przez zamawiającego oceniane w ramach kryteriów oceny ofert i niewątpliwie miały wpływ
na wynik postępowania. GE winno być zatem wykluczone z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, czego jednak zamawiający zaniechał i wybrał ofertę tego wykonawcy
jako najkorzystniejszą.
Niezależnie od powyższego odwołujący argumentował, że zamawiający ocenił oferty złożone
przez wykonawców w postępowaniu, w tym również przez GE oraz odwołującego, w sposób
sprzeczny ze sposobem oceny kryteriów oceny ofert, określonym w rozdziale 9 siwz „Zasady
oceny Ofert” oraz w załączniku nr 2 do siwz „Zestawienie parametrów techniczno-
eksploatacyjnych Tomograf komputerowy, spiralny min. 16-rzędowy”. Błędna ocena
doprowadziła z kolei do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza według kryteriów
przyjętych w siwz. Czynność wyboru oferty narusza zatem art. 91 ust. 1 Pzp. Gdyby
zamawiający ocenił oferty według reguł przyjętych w siwz i zgodnie z przepisami Pzp,
wówczas ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta odwołującego.
Odwołujący dowodził, iż zamawiający zaniechał wykluczenia GE w związku z
podaniem nieprawdziwej informacji wpływającej na wynik postępowania. Wskazał, iż jednym
z wielu PTE, za które zamawiający przyznawał wykonawcom punkty w ramach kryteriów
oceny ofert był parametr nr 36 „Szybkość rekonstrukcji obrazów w matrycy 512x512
[obrazy/s]”. Minimalna (graniczna) wartość tego parametru wymagana przez zamawiającego
wynosiła 8 obrazów/s. W zestawieniu parametrów techniczno-eksploatacyjnych, które
wykonawca GE załączył do swojej oferty, zaoferował urządzenie z szybkością rekonstrukcji
obrazów 48 obrazów na sekundę (16+16+16 w trybie Direct MPR). Tymczasem na stronie
65 oferty, wykonawca GE potwierdził szybkość rekonstrukcji na poziomie max. 16
obrazów/s. Opisaną rozbieżność zauważył zamawiający i pismem z 1 marca 2012 r. wezwał
GE do złożenia wyjaśnień w tej sprawie. Pismem z 5 marca 2012 r. GE wyjaśniło
nieprawdziwie, że zaoferowany przez niego tomograf komputerowy BrightSpeed Elite jest
wyposażony w unikalną funkcję Direct MPR, która pozwala wyświetlać obrazy w trzech
płaszczyznach: aksjalnej, wieńcowej i strzałkowej. GE wskazało, że w każdej z tych
płaszczyzn szybkość rekonstrukcji obrazów wynosi 16 obrazów/s. Zdaniem GE pozwala to
na określenie „sumarycznej szybkości” obrazów na poziomie 48 obrazów/s. Wyjaśnienia GE
zostały przez zamawiającego uznane za satysfakcjonujące.
W ocenie odwołującego twierdzenia GE zawarte w piśmie z 5 marca 2012 r. nie znajdują
potwierdzenia w rzeczywistych parametrach zaoferowanego tomografu i potwierdzają, że
wskazana w ofercie wartość 48 obrazów/s jest nieprawdziwa. Rekonstrukcja obrazów w
matrycy odnosi się do wykonania matematycznego obliczenia obrazów na podstawie
uzyskanych przez skaner danych surowych (RAW DATA). Z powodu „fizycznej” konstrukcji
tomografu komputerowego, dane surowe (RAW DATA) pozyskiwane są wyłącznie w
płaszczyźnie aksjalnej (czołowej). W związku z tym oraz sposobem akwizycji danych przez
tomograf, nie istnieje wskazywana przez GE możliwość liczenia (sumowania) szybkości
rekonstrukcji obrazów w płaszczyznach innych niż aksjalna (czołowa). Rekonstrukcja
obrazów odbywa się wyłącznie w płaszczyźnie czołowej, a manipulacja obrazem, polegająca
na uzyskaniu przekrojów poza aksjalnymi (czołowymi), polega nie na rekonstrukcji, ale na
reformacji obrazu. Reformacja jest złożeniem zrekonstruowanych już obrazów i dokonaniem
obliczeń komputerowych w celu uzyskania przekrojów w innych osiach (sagitalna-strzałkowa,
coronalna-wieńcowa). Używane przez GE pojęcie „sumarycznej szybkości” rekonstrukcji
obrazów nie istnieje - zostało stworzone przez GE w celu wprowadzenia zamawiającego w
błąd. Powyższe twierdzenia jest w stanie potwierdzić każdy niezależny biegły/ekspert z
dziedziny techniki tomografii komputerowej. Tym samym, mimo wezwania przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień, GE z pełną świadomością przekazało
zamawiającemu nieprawdziwą informację, zafałszowując rzeczywistą szybkość rekonstrukcji
obrazów oferowanego tomografu. Działanie GE określić należy zdaniem odwołującego jako
nierzetelny marketing produktu, który wprowadził zamawiającego w błąd co do rzeczywistej
jakości oferowanego przez GE tomografu. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez
Krajową Izbę Odwoławczą (dalej „KIO” lub „Izba”) „Informacje podawane w postępowaniu o
zamówienie są oświadczeniami wiedzy, składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na
warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w
kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem
profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru
powadzonej działalności przez wykonawców”. Jako podmiot profesjonalnie działający na
rynku, wykonawca GE powinien był sformułować ofertę z należytą starannością i trudno jest
znaleźć usprawiedliwienie dla dwukrotnego przekazania zamawiającemu informacji
niezgodnej z rzeczywistością. Orzecznictwo KIO jednoznacznie wskazuje, że powstanie
przesłanki do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp jest niezależne od
świadomości tego wykonawcy, stopnia zawinienia oraz istnienia bezpośredniego zamiaru
wprowadzenia zamawiającego w błąd. Tym samym nawet nieumyślne podanie
zamawiającemu informacji niezgodnej ze stanem faktycznym powoduje obowiązek
wykluczenia z postępowania wykonawcy przekazującego taką informację. Nie ulega przy tym
w opinii odwołującego wątpliwości, że podana przez GE nieprawdziwa informacja dotycząca
parametru nr 36 stanowi jeden z elementów kształtujących ostateczną ocenę ofert i
punktację wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z tego powodu jest to
informacja, która miała wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji wykonawca GE
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, zaś jego
oferta zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp powinna zostać uznana za odrzuconą, czego jednak
zamawiający nie uczynił.
Odnosząc się do sprzeczności oferty GE z siwz oraz do oceny PTE dokonanej przez
zamawiającego odwołujący podniósł, iż nawet gdyby teoretycznie uznać, że GE nie
podlegało wykluczeniu z postępowania, to niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie
wobec przyznania wykonawcom punktów za PTE z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp. Zamawiający przyznał bowiem punkty w sposób sprzeczny z zasadami
określonymi przez niego w siwz, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie
posiada waloru oferty najkorzystniejszej. Gdyby zamawiający ocenił PTE zgodnie z siwz,
ofertą najkorzystniejszą z największą liczbą punktów byłaby oferta odwołującego.
Odwołujący twierdził, iż zamawiający dokonał błędnej oceny parametrów nr 29 oraz 36. GE
zaoferowało tomograf umożliwiający rekonstrukcję obrazów z prędkością 16, a nie jak podał
błędnie, 48 obrazów na sekundę. Z tego powodu nawet jeśli GE nie zostałoby wykluczone z
postępowania z uwagi na niespełnienie wszystkich przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, to
zamawiający powinien uznać, iż rzeczywistym parametrem zapewnianym przez urządzenie
GE jest szybkość 16 obrazów/s. W tej sytuacji, przy sposobie przyznawania punktów
zastosowanym w postępowaniu przez zamawiającego, punktacja cząstkowa za parametr nr
36 przedstawiałaby się następująco:
1) odwołujący: 20 obrazów/s = 10 punktów (zamiast przyznanych błędnie 3 pkt.)
2) GE: 16 obrazów/s = 6,67 punktów (zamiast przyznanych błędnie 10 pkt.)
3) TMS: 12 obrazów/s = 3,33 punktów (zamiast przyznanego błędnie 1 pkt.)
Drugim istotnym błędem popełnionym przez zamawiającego przy podliczaniu punktacji za
PTE jest nieprawidłowe przyznanie punktów za parametr 29 „Zakres zmienności
współczynnika pitch przy akwizycji min. 16 warstw”. Zamawiający wskazał w załączniku nr 2
do siwz, że:
• za maksymalny zaoferowany zakres przyzna 10 punktów,
• za „wartość graniczną” przyzna 0 punktów,
• pozostałe zaoferowane zakresy oceni zaś proporcjonalnie.
Zgodnie z częścią II rozdział 1 siwz „Parametry opisane w opisie przedmiotu zamówienia
jako bezwzględnie wymagane. Nie spełnienie przez
oferowany przedmiot zamówienia jakiegokolwiek z parametrów wymaganych spowoduje
odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ”. W załączniku nr 2 do siwz przy
parametrze nr 29 zamawiający wskazał: „wartość graniczna – podać”. Tym samym
zamawiający nie ustalił jakichkolwiek minimalnych wymogów w zakresie współczynnika pitch
tomografu, których niespełnienie mogłoby spowodować odrzucenie oferty. Każdy zakres był
zatem dopuszczalny. W konsekwencji, za „wartość graniczną” tego parametru należałoby
uznać zakres zmienności współczynnika pitch o wartości „0” i tylko za taki zaoferowany
zakres zamawiający powinien przyznać 0 pkt. Tymczasem działając niezgodnie z treścią
siwz, zamawiający przyznał 0 pkt. za najmniejszy zaoferowany zakres zmienności ww.
współczynnika pitch, tj. za zakres 0,875 zaoferowany przez TMS. Tym samym zamawiający
nieprawidłowo ustalił ostateczną punktację za parametr nr 29. Prawidłowa punktacja za ten
parametr powinna przedstawiać się następująco:
1) GE: za zakres pitch 1,1875 = 10 punktów,
2) odwołujący: za zakres pitch 1,0 = 8.42 punktów (zamiast przyznanych błędnie 4,19
punktów),
3) TMS: za pitch 0,875 = 7,37 punktów (zamiast przyznanych błędnie 0 punktów).
Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą różnicę między błędną punktacją przyznaną przez
zamawiającego łącznie za parametry 29 i 36, a prawidłową punktacją zgodną z siwz.
Lp. Wykonawca Błędna punktacja Prawidłowa punktacja
1. GE 20 pkt. 16,67 pkt.
2. odwołujący 7,19 pkt. 18,42 pkt.
3. TMS 1 pkt. 10,7 pkt.
Odwołujący wyjaśnił, że gdyby zamawiający prawidłowo ocenił parametry nr 29 oraz nr 36 (tj.
zgodnie z zasadami określonymi w siwz), najwyższa łączna liczbę punktów w postępowaniu
za kryterium „Cena” oraz „PTE” zdobyłby odwołujący (87,96 pkt.), zaś na drugim miejscu
znalazłoby się GE (87,93 pkt.), przed TMS (69,20 pkt.). Zatem nieprawidłowa i niezgodna z
siwz ocena ofert przez zamawiającego wpłynęła na ostateczny wynik postępowania i
spowodowała, że zamawiający nie wybrał oferty najkorzystniejszej.
Dalej odwołujący dowodził, iż zamawiający błędnie „proporcjonalne” przyznał punkty.
Dla większości parametrów tomografu opisanych w załączniku nr 2 do siwz zamawiający
przewidział, że najmniejszej zaoferowanej wartości będzie przyznawał „0” punktów, zaś
największej zaoferowanej wartości odpowiednio „10” lub „20” punktów. Pozostałe
zaoferowane parametry miały być punktowane „proporcjonalnie”. Zamawiający nie wyjaśnił w
siwz, co rozumie pod sformułowaniem „proporcjonalnie”, nie podał też jakiegokolwiek wzoru
(algorytmu) obliczania liczby punktów dla takich „pośrednich” parametrów - tj. pomiędzy
najkorzystniejszym a najmniej korzystnym parametrem zaoferowanym przez wykonawców.
Podstawowe rozumienie proporcji dotyczy równości dwóch stosunków, gdzie jeśli iloraz
wartości „a” przez wartość „b” jest równy ilorazowi wartości „c” przez wartość „d”, to iloczyn
wartości „a” oraz wartości „d” jest równy iloczynowi wartości „b” oraz wartości „c”.
Przykładowo: jeśli najwyższej wartości parametru (np. 500 jednostek) przyznajemy 20
punktów, to wartości „pośredniej" 400 jednostek należałoby przyznać 16 punktów, zgodnie z
równaniem: x:400=20:500. Taki sposób obliczania punktacji zdaniem odwołującego
występuje powszechnie w praktyce (również w przetargach analogicznych do ogłoszonego
przez zamawiającego), jest najbardziej zrozumiały dla wykonawców i jednocześnie pozwala
rzetelnie ocenić elementy oferty każdego wykonawcy. W postępowaniu zamawiający
przyznał punkty za PTE „pośrednie” według proporcji opartej na skomplikowanej relacji
trzech wartości, odnosząc oceniany parametr nie tylko do wartości najkorzystniejszej (jak
przedstawiono powyżej), lecz również do tej najmniej korzystnej. Co do zasady taka
proporcja byłaby dopuszczalna, ale wymagałaby bezwzględnie określenia przez
zamawiającego dokładnego sposobu ustalenia punktacji wartości „pośrednie” pomiędzy
widełkami utworzonymi przez wartość maksymalną i wartość minimalną. Istnieje kilka metod
matematycznych pozwalających na wyliczenie takiej punktacji, choć w praktyce dominują
metoda liniowa oraz metoda logarytmiczna. W zależności od przyjętego wzoru metoda
liniowa może, lecz nie musi uwzględniać punktu odniesienia w postaci wartości minimalnej.
Najczęściej stosowane wzory oceny kryteriów zostały opisane przez Urząd Zamówień
Publicznych, który jednocześnie zwraca uwagę, że zamawiający wykorzystujący złożone,
matematyczne metody określania punktacji dla wartości „pośrednich” powinni wyraźnie
wskazywać, z jakiego wzoru zamierzają skorzystać. W niniejszym postępowaniu
zamawiający nie wskazał takiego wzoru, tym samym powinien zastosować najprostszą,
powszechnie przyjmowaną metodę ustalenia proporcji miedzy punktacją wartości
maksymalnej, a punktacją ocenianych wartości „pośrednich”. Wynik zastosowania takiego
sposobu obliczania proporcji, jedynego możliwego w świetle brzmienia siwz i załącznika nr 2,
przedstawia tabela stanowiąca załącznik nr 2 do niniejszego odwołania. Z załączonej tabeli
wynika jednoznacznie, że gdyby zamawiający nie zastosował bezpodstawnie proporcji
opartej o stosunek wartości pośredniej do „wartości minimalne” oraz „wartości maksymalne”,
to najwyższa łączną liczbę punktów zdobyłby odwołujący (89,80 pkt.), zaś na drugim miejscu
znalazłoby się GE (87,93 pkt.), przed TMS (70,34 pkt). Jest to kolejny dowód na to, że
nieprawidłowa i niezgodna z siwz ocena ofert przez zamawiającego wpłynęła na ostateczny
wynik postępowania i spowodowała, że zamawiający nie wybrał oferty najkorzystniejszej.
Podsumowując nawet, gdyby GE nie podlegało wykluczeniu z postępowania, to oferta
odwołującego pozostaje w każdym przypadku ofertą najkorzystniejszą i to nawet, gdyby
zaakceptować (choć zdaniem odwołującego byłoby to niedopuszczalne i sprzeczne z siwz),
sposób proporcjonalnego przyznawania punktów za parametry „pośrednie” zastosowany
przez zamawiającego.
W przypadku, gdyby Izba uznała, że metodologia oceny PTE przyjęta przez
zamawiającego w ogóle uniemożliwia zamawiającemu wybór oferty zgodny z zasadą
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, odwołujący pod rozwagę Izby
poddał nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 Pzp - tj. z powodu wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający dnia 19 marca 2012 r. zawiadomił m.in. GE, o odwołaniu wzywając do
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania. Dnia 22
marca 2012 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) wykonawca
GE zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
przystępującego złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba dokonała
następujących ustaleń faktycznych:
W zreferowanym powyżej odwołaniu zostały w sposób zgodny z rzeczywistością
przywołane postanowienia siwz dotyczące kryteriów oceny ofert i sposobu przyznawania
punktów, postanowienia treści oferty GE i wyjaśnień do niej oraz liczby punktów przyznanych
poszczególnym ofertom w zakresie parametru 29 i 36 oferowanego urządzenia. Okoliczności
te nie były kwestionowane przez zamawiającego i przystępującego i nie są sporne.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. GE przystąpiło
skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz
przystępującego, Izba uwzględniła odwołanie.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia z
postępowania GE, pomimo złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdy łącznie wystąpią dwie przesłanki: złożono
nieprawdziwe informacje i mają one lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Dowód
zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny
domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do
art. 6 kc). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu
powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1
ustawy, nie zostaną zachowane. Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów
powszechnych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010
r., sygn. akt XII Ga 420/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011
r., sygn. akt XXIII Ga 416/11) wskazujących, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało (mogło mieć) wpływ na
wynik postępowania. Na gruncie rozpoznawanej sprawy ciężar dowodu złożenia
nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik postępowania spoczywa na odwołującym.
Zarzut odwołującego sprowadza się do twierdzenia, że GE podało nieprawdziwe
informacje wskazując w załączonej do oferty tabeli stanowiącej zestawienie parametrów
techniczno eksploatacyjnych oferowanego tomografu (typ/model: BrightSpeed Elite) w
pozycji 36, że oferowany tomograf ma możliwość rekonstrukcji obrazów w matrycy 512x512
(obrazów/s) z szybkością 48 obrazów/s w pozycji aksjalnej (kolumna 4 tabeli, k. 7 oferty),
podczas gdy w rzeczywistości parametr ten to 16 obrazów/s (k. 65 oferty - „Dane produktu
BrightSpeed Elite”).
Izba nie stwierdziła, aby przystępujący podał w ofercie nieprawdziwe informacje w zakresie
zarzucanym w odwołaniu. Przystępujący nie podał w swojej ofercie, że szybkość
rekonstrukcji obrazów w matrycy 512x512 (obrazów/s) wynosi 48 obrazów/s w pozycji
aksjalnej. W pozycji 36 powołanej wyżej tabeli (kolumna 4) podał „48 obr./sek (16+16+16 w
trybie Direkt MPR). Jednocześnie w opisie technicznym oferowanego urządzenia w
odniesieniu do parametru rekonstrukcji osiowej (k. 65 oferty - „Dane produktu BrightSpeed
Elite”) zostało wskazane, że prędkość rekonstrukcji to 16 obrazów/s. Zamawiający
prawidłowo wystąpił do przystępującego o wyjaśnienie treści oferty w kwestionowanym
zakresie (pismo z 1 marca 2012 r.). W odpowiedzi pismem z 5 marca 2012 r. przystępujący
wyjaśnił, iż zaoferowany „tomograf komputerowy BrightSpeed Elite jest wyposażony w
funkcję Direkt MPR, która umożliwia w czasie akwizycji rekonstrukcję obrazów matrycy
512x512 jednocześnie w trzech płaszczyznach: aksjalnej, wieńcowej i strzałkowej. Obrazy są
wyświetlane jednocześnie na ekranie (każda płaszczyzna w matrycy 512x512). Szybkość
rekonstrukcji w każdej płaszczyźnie wynosi 16 obrazów/s, tak więc sumaryczna szybkość
rekonstrukcji obrazów w systemie BrightSpeed Elite wyposażonym w funkcję Direct MPR
wynosi 48 obrazów/s. Zaoferowanie tej funkcji zostało potwierdzone w wypełnionej tabeli
przetargowej w punkcie 36 Załącznika nr 2 do SIWZ oraz w załączonych Danych
produktowych Tomografu komputerowego”. Wyjaśnienia te korespondują z treścią
załączonego do oferty przystępującego opisu oferowanego urządzenia, w którym wskazano,
że funkcja Direct MPR „umożliwia automatyczną bezpośrednią rekonstrukcję w czasie
rzeczywistym oraz przesyłanie w pełni skorygowanych wielowarstwowych obrazów w
dowolnie wybranym przekroju” (k. 58 oferty -„Dane produktu BrightSpeed Elite” ). Zatem nie
sposób stwierdzić, aby przystępujący podał nieprawdziwe informacje – treść oferty w
omawianym zakresie nie może być interpretowana wybiórczo. Należy wziąć pod uwagę
pełne brzmienie kolumny 4 tabeli w pozycji 36, gdzie - poza informacją o 48 obrazach/s - jest
także wskazane, w jaki sposób przystępujący ustalił tę wielkość wraz z odwołaniem do trybu
Direct MPR, oraz uwzględnić wyjaśnienia treści oferty z dnia 5 marca 2012 r. Wynika z nich
wprost, na czym polega tryb Direct MPR oraz w jaki sposób przystępujący przyjął, że
szybkość rekonstrukcji w oferowanym tomografie wynosi 48 obrazów/s. Użycie pojęcia
„rekonstrukcja” w wyjaśnieniach, zważywszy na opis posiadanej przez oferowany tomograf
funkcjonalności, nie wprowadzało w błąd i nie dowodziło złożenia nieprawdziwych informacji
przez przystępującego w jego ofercie. Nie było kwestionowane przez przystępującego, że w
pozycji aksjalnej tomograf ma możliwość rekonstrukcji obrazu z szybkością 16 obrazów/s (co
wynika z k. 65 oferty GE złożonej w tym postępowaniu - „Danych produktu BrightSpeed
Elite”, jak również z wyciągów z ofert GE złożonych w postępowaniach organizowanych
przez PZOZ w Puławach – poz. 30 tabeli oraz SPZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
Jastrzębie Zdrój – poz. 3 tabeli „Parametry jakości obrazu”). Ponadto w praktyce pojęcie
„reformatowania” bywa zamiennie używane z „rekonstrukcją”, co potwierdza przedłożony
przez odwołującego wyciąg z podręcznika „Tomografia komputerowa i Rezonans
Magnetyczny dla studentów kierunku Informatyka” (dalej „podręcznik do tomografii”), z
którego wynika, iż „w nomenklaturze anglojęzycznej wyraźnie rozróżnia się pojęcia image
reconstruction – rekonstrukcji obrazu czyli tworzenia obrazu z danych surowych z detektorów
poprzez zastosowanie różnego rodzaju algorytmów rekonstrukcji; image reformation – czyli
wtórnej obróbki danych z uzyskiwaniem przekrojów wielopłaszczyznowych (multiplanar
reformation, MPR) lub trójwymiarowych(3D reformation). W polskiej nomenklaturze oba te
pojęcia są najczęściej nazywane „rekonstrukcją”. Część autorów (w tym autor niniejszego
skryptu) optuje za stosowaniem określenia „reformacja” zamiast „rekonstrukcja” w
odniesieniu do uzyskiwania obrazów w przekrojach płaszczyznowych. Niezależnie od
stosowanej nomenklatury należy rozumieć istotę odmienności obu pojęć” (k. 36 podręcznika
do tomografii). Odwołujący kwestionuje prawdziwość podanych przez przystępującego
danych, co do parametru podanego w pozycji 36 tabeli, uznając za nieprawdziwą informację
możliwość rekonstrukcji przez oferowany przez GE tomograf obrazów w pozycji aksjalnej z
szybkością 48 obrazów/s dowodząc, iż pojęcie rekonstrukcji jest nieadekwatne do
funkcjonalności opisanej przez przystępującego w wyjaśnieniach z 5 marca 2012 r.
Zamawiający w siwz nie zdefiniował żadnego z powołanych pojęć, choć posługuje się w
załączniku nr 2 do siwz w przykładowo w pozycji 46, pkt G tabeli „Oprogramowanie
zainstalowane na konsoli operatorskiej” - „Reformatowanie wielopłaszczyznowe (MPR),
rekonstrukcje wzdłuż dowolnej prostej (równoległe i promieniste) lub krzywej”, a w spornej
pozycji 36 - „rekonstrukcja”. Niewątpliwie zatem rozróżnia znaczenie obu pojęć, co będzie
miało znaczenie dla ustalenia, jaki parametr podlega ocenie w kryterium odnoszącym się do
pozycji 36. Natomiast nie jest to okoliczność wystarczająca, ze względu na wieloznaczność
obu pojęć i specyfikę nomenklatury używanej przez każdego z producentów, który we
właściwy sobie sposób opisuje parametry oferowanych urządzeń (przykładowo opis funkcji
Direct MPR – k. 58 „Dane produktu BrightSpeed Elite”), aby uwzględniwszy przedstawioną
przez Izbę wykładnię art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, stwierdzić, iż ziściła się w stanie faktycznym
sprawy przesłanka wykluczenia GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zatem zarzut podania przez GE nieprawdziwych informacji nie potwierdził się.
2. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp polegający na przyznaniu
punktów za PTE urządzeń zaoferowanych przez wykonawców w sposób niezgodny z
siwz, a przez to dokonanie wyboru oferty, która nie posiada waloru oferty
najkorzystniejszej.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iż kluczowe znaczenie dla ich
rozstrzygnięcia, poza treścią oferty GE, przyznać należy treści siwz. Siwz jest dokumentem
o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony określa
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które mają spełniać
oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może
poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu badając i
oceniając oferty zamawiający zobowiązany był interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej
brzmienie i okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany
jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać
ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań,
co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.
Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert
nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie.
Zważywszy powołane znaczenie siwz dla prawidłowej oceny ofert Izba stwierdza, co
następuje:
a) Należy zgodzić się z odwołującym, iż przystępujący zaoferował tomograf komputerowy,
umożliwiający rekonstrukcję obrazów z prędkością 16 obrazów/s w pozycji aksjalnej, co
nie jest sporne. Izba zgadza się z odwołującym (uwzględniwszy wyjaśnienia pojęć
„reformatowanie” oraz „rekonstrukcja” zawarte w podręczniku do tomografii – k. 36), że
zamawiający w siwz opisując parametr 36 „Szybkość rekonstrukcji obrazów w matrycy
512x512 (obrazy/s)” umieszczony w punkcie E tabeli „System skanowania” zamierzał
oceniać parametr szybkości rekonstrukcji obrazów w znaczeniu wskazanym przez
odwołującego. Za takim rozumieniem pojęcia „rekonstrukcja” w siwz przemawia treść
załącznika nr 2 do siwz w którym, gdy zamawiający chciał odnieść się do
funkcjonalności polegającej na reformatowaniu (poz. 46 tabeli), wprost na to wskazał.
Innymi słowy, zamawiający w sposób konsekwentny używał w siwz różnych pojęć dla
oznaczenia różnych funkcjonalności. Tym samym dla oceny oferty GE należało
uwzględnić szybkość rekonstrukcji w pozycji aksjalnej tj. 16 obrazów/s, w szczególności
iż ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali w toku postępowania
odwoławczego, że to pozycja aksjalna, jest tą, w której rekonstrukcja zawsze,
standardowo się odbywa. Jak wynika z podręcznika do tomografii (k. 36) jest to
rekonstrukcja obrazu z danych surowych, które w procesie reformatowania są
przetwarzane. W celu ustalenia, czy dla oceny ofert w parametrze 36 należy przyjąć
sumaryczną szybkość rekonstrukcji obrazów, tj. 48 obrazów/s, czy też 16 obrazów/s, jak
chce odwołujący, trzeba odnieść się nie tyle do nazwy funkcjonalności nadanej przez
przystępującego (rekonstrukcja), lecz przede wszystkim wziąć pod wagę istotę opisanej
funkcjonalności. Jeśli tak, to uwzględniając fakt, iż zamawiający w parametrze 36 chciał
oceniać (jak wynika z literalnego brzmienia siwz) „Szybkość rekonstrukcji obrazów w
matrycy 512x512 (obrazy/s)”, co – przyjmując standardowe znaczenie pojęcia
„rekonstrukcja” oznacza szybkość tworzenia obrazu z danych surowych (k. 36
podręcznika do tomografii) – należało także i w ofercie przystępującego ocenić szybkość
rekonstrukcji obrazów z danych surowych, tj. 16 obrazów/s w pozycji aksjalnej.
b) Zamawiający w siwz postanowił, że zarówno w odniesieniu do parametru 29: „Zakres
zmienności współczynnika pitch przy akwizycji min. 16 warstw”, jak i 36: „Szybkość
rekonstrukcji obrazów w matrycy 512x512 (obrazy/s)”, przyznanie punktów w przypadku
wartości innych niż najwyższa oraz graniczna (o ile była podana w odniesieniu do
danego parametru) odbywać się będzie „proporcjonalnie”. Zamawiający nie podał wzoru,
wg którego będzie dokonywał proporcjonalnej oceny ofert w zakresie tych parametrów.
Zatem należy odwołać się do powszechnego rozumienia „proporcji”. Jak podaje Słownik
języka polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN S.A.) – do którego odwoływał się także
zamawiający w toku rozprawy - proporcja to wzajemny stosunek dwóch lub więcej
wielkości, stosunek części składowych jakiejś całości do tej całości lub do siebie
nawzajem, natomiast w matematyce równość dwóch stosunków między wielkościami.
Tak też wskazywał odwołujący słusznie zauważając, że skoro zamawiający nie wyjaśnił
w siwz, co rozumie przez pojęcie „proporcjonalnie”, nie podał też jakiegokolwiek wzoru
(algorytmu) obliczania liczby punktów dla takich „pośrednich” parametrów, należy
odwołać się do podstawowego rozumienie proporcji wyrażającego równości dwóch
stosunków, gdzie jeśli iloraz wartości „a” przez wartość „b” jest równy ilorazowi wartości
„c” przez wartość „d”, to iloczyn wartości „a” oraz wartości „d” jest równy iloczynowi
wartości „b” oraz wartości „c”. Przykładowo: jeśli najwyższej wartości parametru (np. 500
jednostek) przyznajemy 20 punktów, to wartości „pośredniej" 400 jednostek należałoby
przyznać 16 punktów, zgodnie z równaniem x:400=20:500. Jak zostało wyjaśnione przez
zamawiającego w toku rozprawy przyznając punkty według proporcji odnosił oceniany
parametr nie tylko do wartości najkorzystniejszej (jak to zwykle ma miejsce), lecz
również do tej najmniej korzystnej. Podkreślenia wymaga, że co do zasady taka
proporcja byłaby dopuszczalna, ale wymagałaby określenia przez zamawiającego
dokładnego sposobu ustalenia punktacji za wartości „pośrednie” pomiędzy widełkami
utworzonymi przez wartość maksymalną i wartość minimalną. W niniejszym
postępowaniu zamawiający nie wskazał takiego wzoru, tym samym powinien
zastosować najprostszą, powszechnie przyjmowaną metodę ustalenia proporcji miedzy
punktacją wartości maksymalnej, a punktacją ocenianych wartości „pośrednich”
wskazywaną przez odwołującego oraz zdefiniowaną przez Słownik języka polskiego,
jako równość dwóch stosunków między wielkościami. Podsumowując, jeśli zamawiający
chciał przyznawać punkty modyfikując powszechnie przyjęte reguły obliczania proporcji,
powinien dać temu wyraz wprost w siwz. Jeśli tego nie uczynił, nie jest uprawniony, aby
w fazie oceny ofert nadawać siwz inne, niż zwyczajowo przyjęte znaczenie. Takie
działanie narusza zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp, oznacza niedopuszczalną w
świetle reguł wyrażonych w powołanym przepisie dowolność oceny ofert prowadząc do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
c) Ocena parametru 29 – zamawiający w siwz nie określił minimalnej wymaganej wartości
tego parametru (tzw. wartości granicznej). Jak słusznie zauważył odwołujący skoro
zamawiający nie ustalił jakichkolwiek minimalnych wymogów w zakresie współczynnika
pitch tomografu, których niespełnienie mogłoby spowodować odrzucenie oferty, każdy
zakres był dopuszczalny. W konsekwencji, za „wartość graniczną” tego parametru
należało uznać zakres zmienności współczynnika pitch o wartości „0” i tylko za taki
zaoferowany zakres zamawiający powinien przyznać 0 pkt. W konsekwencji Izba
podziela ocenę odwołującego, że zamawiający nie był uprawniony w świetle siwz do
przyznania 0 punktów za najmniejszy zaoferowany zakres zmienności ww.
współczynnika pitch, tj. za zakres 0,875 zaoferowany przez TMS. Zamawiający – skoro
nie określił minimalnego wymagania – powinien uznać, iż wartością (zakresem)
graniczną jest, jak prawidłowo wskazywał odwołujący, zakres zmienności badanego
współczynnika - 0. Następnie należało przyznać punkty za ten parametr proporcjonalnie,
zgodnie z regułą podaną przez Izbę w pkt. 2b) powyżej. Izba zgadza się z odwołującym,
iż prawidłowa punktacja za ten parametr powinna przedstawiać się następująco:
1) GE: za zakres pitch 1,1875 = 10 punktów,
2) odwołujący: za zakres pitch 1,0 = 8.42 punktów (zamiast przyznanych błędnie 4,19
punktów),
3) TMS: za pitch 0,875 = 7,37 punktów (zamiast przyznanych błędnie 0 punktów).
d) Ocena parametru 36 – zamawiający nieprawidłowo ocenił oferty w tym kryterium,
bowiem po pierwsze – jak już Izba wyżej wskazała w pkt. 2.a) uzasadnienia, należało do
oceny oferty GE przyjąć wartość 16 obrazów/s. Ponadto należało przyznać punkty
proporcjonalnie, zgodnie z zasadami opisanymi w pkt. 2b) uzasadnienia powyżej. Izba
zgadza się z odwołującym, iż prawidłowa punktacja za parametr szybkość rekonstrukcji
obrazów w matrycy 512x512 powinna przedstawiać się następująco:
1) GE: 16 obrazów/s = 8 punktów (zamiast przyznanych błędnie 10 punktów),
2) odwołujący: 20 obrazów/s = 10 punktów (zamiast przyznanych błędnie 3 punktów),
3) TMS: 12 obrazów/s = 6 punktów (zamiast przyznanych błędnie 1 punktu).
Powyższe (pkt. 2a – 2d uzasadnienia) potwierdza, iż zamawiający w toku badania i oceny
ofert naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przyznając punkty w zakresie
parametrów 29 i 36 w sposób niezgodny z siwz. Stwierdzone uchybienia mają wpływ na
wynik postępowania, dokonanie bowiem oceny ofert w sposób prawidłowy prowadziłoby do
wybrania jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, który uzyskałby 89,82 pkt., podczas
gdy GE uzyskałoby 87,93 pkt., co skutkuje koniecznością uwzględnienia odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
WYROK
z dnia 29 marca 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Paulina Nowicka
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 marca 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 marca 2012 r. przez Philips Polska sp. z
o.o. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie Centrum Medyczne sp. z o.o.
w Pabianicach
przy udziale GE Medical Systems Polska sp. z o. o. w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Pabianickie Centrum Medyczne sp. z o.o. w Pabianicach i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Philips
Polska sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Pabianickie
Centrum Medyczne sp. z o.o. w Pabianicach na rzecz Philips Polska sp. z
o.o. w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 525/12
U z a s a d n i e n i e
Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej Pabianickie Centrum Medyczne w
Pabianicach zwany dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie w celu zawarcia umowy na zakup, montaż min. szesnastorzędowego
tomografu komputerowego wraz z systemem komputerowym oraz adaptacją pomieszczeń
Zakładu Diagnostyki Obrazowej.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
17 września 2012 r. pod numerem 2011/S 179 – 293316.
Dnia 6 marca 2012 r. pismem z 6 marca 2012 r. zamawiający zawiadomił Philips
Polska sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o wyniku postępowania tj. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie
(dalej „GE” lub „przystępujący”).
W dniu 16 marca 2012 r. pismem z tego samego dnia (wpływ bezpośredni
potwierdzony prezentatą) odwołujący wniósł odwołanie, kopię odwołania przekazując
faksem zamawiającemu.
Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności oraz zaniechań
zamawiającego:
1) zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy GE;
2) oceny ofert dokonanej z naruszeniem zasad przyznawania punktów określonych
przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”);
3) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonanej niezgodnie z przepisami Pzp.
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania GE,
pomimo złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na
wynik postępowania;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp polegające na przyznaniu punktów za
parametry techniczno-eksploatacyjne (dalej „PTE”) urządzeń zaoferowanych przez
wykonawców w sposób niezgodny z siwz, a przez to dokonanie wyboru oferty, która nie
posiada waloru oferty najkorzystniejszej.
Uwzględniając powyższe wniesiono o nakazanie zamawiającemu w trybie art. 192 ust. 3 pkt
1 Pzp:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia GE z postępowania;
4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, po przeprowadzeniu
oceny PTE zgodnej z wymogami siwz.
Ponadto odwołujący wniósł o:
5) powołanie biegłego z zakresu fizyki medycznej i przeprowadzenie dowodu z jego
opinii na okoliczność potwierdzenia, że zaoferowanie przez GE urządzenia o „sumarycznej
szybkości” rekonstrukcji obrazów 48 obrazów/s nie jest możliwe do osiągnięcia w świetle
obecnego stanu wiedzy i technologii wytwarzania tomografów komputerowych oraz, że
rzeczywista szybkość rekonstrukcji obrazów takiego urządzenia wynosi 16 obrazów/s;
6) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie
z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, że
pismem z 6 marca 2012 r., zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty GE,
jako najkorzystniejszej. Uzasadniając swój wybór zamawiający wskazał, że GE spełnił
wymagania siwz oraz uzyskał „najkorzystniejszy bilans punktów, przyznanych za kryteria
(Cena - 70%, Parametry techniczno-eksploatacyjne (PTE) - 30%), obliczone zgodnie ze
sposobem określonym w SIWZ.” W ww. zawiadomieniu o wyborze oferty zamawiający
przedstawił również następującą tabelę ze streszczeniem przeprowadzonej oceny i
porównaniem złożonych ofert:
Nr oferty
Wykonawca
Punktacja
Cena
Punktacja
PTE
Punktacja
ogółem
1. GE
57,93
87,93
2.
odwołujący
70,00
14,97
84,97
3.
TMS Sp. z o.o.
52,60
13,97
66,57
Analiza treści oferty GE, jak również udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, zdaniem
odwołującego prowadzi do wniosku, że dokonany przez zamawiającego wybór narusza
przepisy Pzp. GE podało bowiem w swej ofercie nieprawdziwe informacje dotyczące
parametru nr 36 (tj. szybkości rekonstrukcji obrazów w matrycy 512x512). Informacje te były
przez zamawiającego oceniane w ramach kryteriów oceny ofert i niewątpliwie miały wpływ
na wynik postępowania. GE winno być zatem wykluczone z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, czego jednak zamawiający zaniechał i wybrał ofertę tego wykonawcy
jako najkorzystniejszą.
Niezależnie od powyższego odwołujący argumentował, że zamawiający ocenił oferty złożone
przez wykonawców w postępowaniu, w tym również przez GE oraz odwołującego, w sposób
sprzeczny ze sposobem oceny kryteriów oceny ofert, określonym w rozdziale 9 siwz „Zasady
oceny Ofert” oraz w załączniku nr 2 do siwz „Zestawienie parametrów techniczno-
eksploatacyjnych Tomograf komputerowy, spiralny min. 16-rzędowy”. Błędna ocena
doprowadziła z kolei do wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza według kryteriów
przyjętych w siwz. Czynność wyboru oferty narusza zatem art. 91 ust. 1 Pzp. Gdyby
zamawiający ocenił oferty według reguł przyjętych w siwz i zgodnie z przepisami Pzp,
wówczas ofertą najkorzystniejszą byłaby oferta odwołującego.
Odwołujący dowodził, iż zamawiający zaniechał wykluczenia GE w związku z
podaniem nieprawdziwej informacji wpływającej na wynik postępowania. Wskazał, iż jednym
z wielu PTE, za które zamawiający przyznawał wykonawcom punkty w ramach kryteriów
oceny ofert był parametr nr 36 „Szybkość rekonstrukcji obrazów w matrycy 512x512
[obrazy/s]”. Minimalna (graniczna) wartość tego parametru wymagana przez zamawiającego
wynosiła 8 obrazów/s. W zestawieniu parametrów techniczno-eksploatacyjnych, które
wykonawca GE załączył do swojej oferty, zaoferował urządzenie z szybkością rekonstrukcji
obrazów 48 obrazów na sekundę (16+16+16 w trybie Direct MPR). Tymczasem na stronie
65 oferty, wykonawca GE potwierdził szybkość rekonstrukcji na poziomie max. 16
obrazów/s. Opisaną rozbieżność zauważył zamawiający i pismem z 1 marca 2012 r. wezwał
GE do złożenia wyjaśnień w tej sprawie. Pismem z 5 marca 2012 r. GE wyjaśniło
nieprawdziwie, że zaoferowany przez niego tomograf komputerowy BrightSpeed Elite jest
wyposażony w unikalną funkcję Direct MPR, która pozwala wyświetlać obrazy w trzech
płaszczyznach: aksjalnej, wieńcowej i strzałkowej. GE wskazało, że w każdej z tych
płaszczyzn szybkość rekonstrukcji obrazów wynosi 16 obrazów/s. Zdaniem GE pozwala to
na określenie „sumarycznej szybkości” obrazów na poziomie 48 obrazów/s. Wyjaśnienia GE
zostały przez zamawiającego uznane za satysfakcjonujące.
W ocenie odwołującego twierdzenia GE zawarte w piśmie z 5 marca 2012 r. nie znajdują
potwierdzenia w rzeczywistych parametrach zaoferowanego tomografu i potwierdzają, że
wskazana w ofercie wartość 48 obrazów/s jest nieprawdziwa. Rekonstrukcja obrazów w
matrycy odnosi się do wykonania matematycznego obliczenia obrazów na podstawie
uzyskanych przez skaner danych surowych (RAW DATA). Z powodu „fizycznej” konstrukcji
tomografu komputerowego, dane surowe (RAW DATA) pozyskiwane są wyłącznie w
płaszczyźnie aksjalnej (czołowej). W związku z tym oraz sposobem akwizycji danych przez
tomograf, nie istnieje wskazywana przez GE możliwość liczenia (sumowania) szybkości
rekonstrukcji obrazów w płaszczyznach innych niż aksjalna (czołowa). Rekonstrukcja
obrazów odbywa się wyłącznie w płaszczyźnie czołowej, a manipulacja obrazem, polegająca
na uzyskaniu przekrojów poza aksjalnymi (czołowymi), polega nie na rekonstrukcji, ale na
reformacji obrazu. Reformacja jest złożeniem zrekonstruowanych już obrazów i dokonaniem
obliczeń komputerowych w celu uzyskania przekrojów w innych osiach (sagitalna-strzałkowa,
coronalna-wieńcowa). Używane przez GE pojęcie „sumarycznej szybkości” rekonstrukcji
obrazów nie istnieje - zostało stworzone przez GE w celu wprowadzenia zamawiającego w
błąd. Powyższe twierdzenia jest w stanie potwierdzić każdy niezależny biegły/ekspert z
dziedziny techniki tomografii komputerowej. Tym samym, mimo wezwania przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień, GE z pełną świadomością przekazało
zamawiającemu nieprawdziwą informację, zafałszowując rzeczywistą szybkość rekonstrukcji
obrazów oferowanego tomografu. Działanie GE określić należy zdaniem odwołującego jako
nierzetelny marketing produktu, który wprowadził zamawiającego w błąd co do rzeczywistej
jakości oferowanego przez GE tomografu. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez
Krajową Izbę Odwoławczą (dalej „KIO” lub „Izba”) „Informacje podawane w postępowaniu o
zamówienie są oświadczeniami wiedzy, składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na
warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie winno być rozpatrywane w
kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem
profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru
powadzonej działalności przez wykonawców”. Jako podmiot profesjonalnie działający na
rynku, wykonawca GE powinien był sformułować ofertę z należytą starannością i trudno jest
znaleźć usprawiedliwienie dla dwukrotnego przekazania zamawiającemu informacji
niezgodnej z rzeczywistością. Orzecznictwo KIO jednoznacznie wskazuje, że powstanie
przesłanki do wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp jest niezależne od
świadomości tego wykonawcy, stopnia zawinienia oraz istnienia bezpośredniego zamiaru
wprowadzenia zamawiającego w błąd. Tym samym nawet nieumyślne podanie
zamawiającemu informacji niezgodnej ze stanem faktycznym powoduje obowiązek
wykluczenia z postępowania wykonawcy przekazującego taką informację. Nie ulega przy tym
w opinii odwołującego wątpliwości, że podana przez GE nieprawdziwa informacja dotycząca
parametru nr 36 stanowi jeden z elementów kształtujących ostateczną ocenę ofert i
punktację wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Z tego powodu jest to
informacja, która miała wpływ na wynik postępowania. W konsekwencji wykonawca GE
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, zaś jego
oferta zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp powinna zostać uznana za odrzuconą, czego jednak
zamawiający nie uczynił.
Odnosząc się do sprzeczności oferty GE z siwz oraz do oceny PTE dokonanej przez
zamawiającego odwołujący podniósł, iż nawet gdyby teoretycznie uznać, że GE nie
podlegało wykluczeniu z postępowania, to niniejsze odwołanie zasługuje na uwzględnienie
wobec przyznania wykonawcom punktów za PTE z naruszeniem art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp. Zamawiający przyznał bowiem punkty w sposób sprzeczny z zasadami
określonymi przez niego w siwz, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty, która nie
posiada waloru oferty najkorzystniejszej. Gdyby zamawiający ocenił PTE zgodnie z siwz,
ofertą najkorzystniejszą z największą liczbą punktów byłaby oferta odwołującego.
Odwołujący twierdził, iż zamawiający dokonał błędnej oceny parametrów nr 29 oraz 36. GE
zaoferowało tomograf umożliwiający rekonstrukcję obrazów z prędkością 16, a nie jak podał
błędnie, 48 obrazów na sekundę. Z tego powodu nawet jeśli GE nie zostałoby wykluczone z
postępowania z uwagi na niespełnienie wszystkich przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, to
zamawiający powinien uznać, iż rzeczywistym parametrem zapewnianym przez urządzenie
GE jest szybkość 16 obrazów/s. W tej sytuacji, przy sposobie przyznawania punktów
zastosowanym w postępowaniu przez zamawiającego, punktacja cząstkowa za parametr nr
36 przedstawiałaby się następująco:
1) odwołujący: 20 obrazów/s = 10 punktów (zamiast przyznanych błędnie 3 pkt.)
2) GE: 16 obrazów/s = 6,67 punktów (zamiast przyznanych błędnie 10 pkt.)
3) TMS: 12 obrazów/s = 3,33 punktów (zamiast przyznanego błędnie 1 pkt.)
Drugim istotnym błędem popełnionym przez zamawiającego przy podliczaniu punktacji za
PTE jest nieprawidłowe przyznanie punktów za parametr 29 „Zakres zmienności
współczynnika pitch przy akwizycji min. 16 warstw”. Zamawiający wskazał w załączniku nr 2
do siwz, że:
• za maksymalny zaoferowany zakres przyzna 10 punktów,
• za „wartość graniczną” przyzna 0 punktów,
• pozostałe zaoferowane zakresy oceni zaś proporcjonalnie.
Zgodnie z częścią II rozdział 1 siwz „Parametry opisane w opisie przedmiotu zamówienia
jako
oferowany przedmiot zamówienia jakiegokolwiek z parametrów wymaganych spowoduje
odrzucenie oferty, jako niezgodnej z treścią SIWZ”. W załączniku nr 2 do siwz przy
parametrze nr 29 zamawiający wskazał: „wartość graniczna – podać”. Tym samym
zamawiający nie ustalił jakichkolwiek minimalnych wymogów w zakresie współczynnika pitch
tomografu, których niespełnienie mogłoby spowodować odrzucenie oferty. Każdy zakres był
zatem dopuszczalny. W konsekwencji, za „wartość graniczną” tego parametru należałoby
uznać zakres zmienności współczynnika pitch o wartości „0” i tylko za taki zaoferowany
zakres zamawiający powinien przyznać 0 pkt. Tymczasem działając niezgodnie z treścią
siwz, zamawiający przyznał 0 pkt. za najmniejszy zaoferowany zakres zmienności ww.
współczynnika pitch, tj. za zakres 0,875 zaoferowany przez TMS. Tym samym zamawiający
nieprawidłowo ustalił ostateczną punktację za parametr nr 29. Prawidłowa punktacja za ten
parametr powinna przedstawiać się następująco:
1) GE: za zakres pitch 1,1875 = 10 punktów,
2) odwołujący: za zakres pitch 1,0 = 8.42 punktów (zamiast przyznanych błędnie 4,19
punktów),
3) TMS: za pitch 0,875 = 7,37 punktów (zamiast przyznanych błędnie 0 punktów).
Odwołujący przedstawił tabelę obrazującą różnicę między błędną punktacją przyznaną przez
zamawiającego łącznie za parametry 29 i 36, a prawidłową punktacją zgodną z siwz.
Lp. Wykonawca Błędna punktacja Prawidłowa punktacja
1. GE 20 pkt. 16,67 pkt.
2. odwołujący 7,19 pkt. 18,42 pkt.
3. TMS 1 pkt. 10,7 pkt.
Odwołujący wyjaśnił, że gdyby zamawiający prawidłowo ocenił parametry nr 29 oraz nr 36 (tj.
zgodnie z zasadami określonymi w siwz), najwyższa łączna liczbę punktów w postępowaniu
za kryterium „Cena” oraz „PTE” zdobyłby odwołujący (87,96 pkt.), zaś na drugim miejscu
znalazłoby się GE (87,93 pkt.), przed TMS (69,20 pkt.). Zatem nieprawidłowa i niezgodna z
siwz ocena ofert przez zamawiającego wpłynęła na ostateczny wynik postępowania i
spowodowała, że zamawiający nie wybrał oferty najkorzystniejszej.
Dalej odwołujący dowodził, iż zamawiający błędnie „proporcjonalne” przyznał punkty.
Dla większości parametrów tomografu opisanych w załączniku nr 2 do siwz zamawiający
przewidział, że najmniejszej zaoferowanej wartości będzie przyznawał „0” punktów, zaś
największej zaoferowanej wartości odpowiednio „10” lub „20” punktów. Pozostałe
zaoferowane parametry miały być punktowane „proporcjonalnie”. Zamawiający nie wyjaśnił w
siwz, co rozumie pod sformułowaniem „proporcjonalnie”, nie podał też jakiegokolwiek wzoru
(algorytmu) obliczania liczby punktów dla takich „pośrednich” parametrów - tj. pomiędzy
najkorzystniejszym a najmniej korzystnym parametrem zaoferowanym przez wykonawców.
Podstawowe rozumienie proporcji dotyczy równości dwóch stosunków, gdzie jeśli iloraz
wartości „a” przez wartość „b” jest równy ilorazowi wartości „c” przez wartość „d”, to iloczyn
wartości „a” oraz wartości „d” jest równy iloczynowi wartości „b” oraz wartości „c”.
Przykładowo: jeśli najwyższej wartości parametru (np. 500 jednostek) przyznajemy 20
punktów, to wartości „pośredniej" 400 jednostek należałoby przyznać 16 punktów, zgodnie z
równaniem: x:400=20:500. Taki sposób obliczania punktacji zdaniem odwołującego
występuje powszechnie w praktyce (również w przetargach analogicznych do ogłoszonego
przez zamawiającego), jest najbardziej zrozumiały dla wykonawców i jednocześnie pozwala
rzetelnie ocenić elementy oferty każdego wykonawcy. W postępowaniu zamawiający
przyznał punkty za PTE „pośrednie” według proporcji opartej na skomplikowanej relacji
trzech wartości, odnosząc oceniany parametr nie tylko do wartości najkorzystniejszej (jak
przedstawiono powyżej), lecz również do tej najmniej korzystnej. Co do zasady taka
proporcja byłaby dopuszczalna, ale wymagałaby bezwzględnie określenia przez
zamawiającego dokładnego sposobu ustalenia punktacji wartości „pośrednie” pomiędzy
widełkami utworzonymi przez wartość maksymalną i wartość minimalną. Istnieje kilka metod
matematycznych pozwalających na wyliczenie takiej punktacji, choć w praktyce dominują
metoda liniowa oraz metoda logarytmiczna. W zależności od przyjętego wzoru metoda
liniowa może, lecz nie musi uwzględniać punktu odniesienia w postaci wartości minimalnej.
Najczęściej stosowane wzory oceny kryteriów zostały opisane przez Urząd Zamówień
Publicznych, który jednocześnie zwraca uwagę, że zamawiający wykorzystujący złożone,
matematyczne metody określania punktacji dla wartości „pośrednich” powinni wyraźnie
wskazywać, z jakiego wzoru zamierzają skorzystać. W niniejszym postępowaniu
zamawiający nie wskazał takiego wzoru, tym samym powinien zastosować najprostszą,
powszechnie przyjmowaną metodę ustalenia proporcji miedzy punktacją wartości
maksymalnej, a punktacją ocenianych wartości „pośrednich”. Wynik zastosowania takiego
sposobu obliczania proporcji, jedynego możliwego w świetle brzmienia siwz i załącznika nr 2,
przedstawia tabela stanowiąca załącznik nr 2 do niniejszego odwołania. Z załączonej tabeli
wynika jednoznacznie, że gdyby zamawiający nie zastosował bezpodstawnie proporcji
opartej o stosunek wartości pośredniej do „wartości minimalne” oraz „wartości maksymalne”,
to najwyższa łączną liczbę punktów zdobyłby odwołujący (89,80 pkt.), zaś na drugim miejscu
znalazłoby się GE (87,93 pkt.), przed TMS (70,34 pkt). Jest to kolejny dowód na to, że
nieprawidłowa i niezgodna z siwz ocena ofert przez zamawiającego wpłynęła na ostateczny
wynik postępowania i spowodowała, że zamawiający nie wybrał oferty najkorzystniejszej.
Podsumowując nawet, gdyby GE nie podlegało wykluczeniu z postępowania, to oferta
odwołującego pozostaje w każdym przypadku ofertą najkorzystniejszą i to nawet, gdyby
zaakceptować (choć zdaniem odwołującego byłoby to niedopuszczalne i sprzeczne z siwz),
sposób proporcjonalnego przyznawania punktów za parametry „pośrednie” zastosowany
przez zamawiającego.
W przypadku, gdyby Izba uznała, że metodologia oceny PTE przyjęta przez
zamawiającego w ogóle uniemożliwia zamawiającemu wybór oferty zgodny z zasadą
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, odwołujący pod rozwagę Izby
poddał nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 7 Pzp - tj. z powodu wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający dnia 19 marca 2012 r. zawiadomił m.in. GE, o odwołaniu wzywając do
przystąpienia do postępowania odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania. Dnia 22
marca 2012 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą) wykonawca
GE zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i
przystępującego złożone podczas posiedzenia i rozprawy, Izba dokonała
następujących ustaleń faktycznych:
W zreferowanym powyżej odwołaniu zostały w sposób zgodny z rzeczywistością
przywołane postanowienia siwz dotyczące kryteriów oceny ofert i sposobu przyznawania
punktów, postanowienia treści oferty GE i wyjaśnień do niej oraz liczby punktów przyznanych
poszczególnym ofertom w zakresie parametru 29 i 36 oferowanego urządzenia. Okoliczności
te nie były kwestionowane przez zamawiającego i przystępującego i nie są sporne.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. GE przystąpiło
skutecznie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz
przystępującego, Izba uwzględniła odwołanie.
1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp polegający na zaniechaniu wykluczenia z
postępowania GE, pomimo złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych
informacji mających wpływ na wynik postępowania.
Zamawiający zobowiązany jest do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, gdy łącznie wystąpią dwie przesłanki: złożono
nieprawdziwe informacje i mają one lub mogą mieć wpływ na wynik postępowania. Dowód
zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny
domagając się wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do
art. 6 kc). Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu
powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady
równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1
ustawy, nie zostaną zachowane. Teza ta znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów
powszechnych (przykładowo: wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010
r., sygn. akt XII Ga 420/09 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 lipca 2011
r., sygn. akt XXIII Ga 416/11) wskazujących, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało (mogło mieć) wpływ na
wynik postępowania. Na gruncie rozpoznawanej sprawy ciężar dowodu złożenia
nieprawdziwych informacji i ich wpływu na wynik postępowania spoczywa na odwołującym.
Zarzut odwołującego sprowadza się do twierdzenia, że GE podało nieprawdziwe
informacje wskazując w załączonej do oferty tabeli stanowiącej zestawienie parametrów
techniczno eksploatacyjnych oferowanego tomografu (typ/model: BrightSpeed Elite) w
pozycji 36, że oferowany tomograf ma możliwość rekonstrukcji obrazów w matrycy 512x512
(obrazów/s) z szybkością 48 obrazów/s w pozycji aksjalnej (kolumna 4 tabeli, k. 7 oferty),
podczas gdy w rzeczywistości parametr ten to 16 obrazów/s (k. 65 oferty - „Dane produktu
BrightSpeed Elite”).
Izba nie stwierdziła, aby przystępujący podał w ofercie nieprawdziwe informacje w zakresie
zarzucanym w odwołaniu. Przystępujący nie podał w swojej ofercie, że szybkość
rekonstrukcji obrazów w matrycy 512x512 (obrazów/s) wynosi 48 obrazów/s w pozycji
aksjalnej. W pozycji 36 powołanej wyżej tabeli (kolumna 4) podał „48 obr./sek (16+16+16 w
trybie Direkt MPR). Jednocześnie w opisie technicznym oferowanego urządzenia w
odniesieniu do parametru rekonstrukcji osiowej (k. 65 oferty - „Dane produktu BrightSpeed
Elite”) zostało wskazane, że prędkość rekonstrukcji to 16 obrazów/s. Zamawiający
prawidłowo wystąpił do przystępującego o wyjaśnienie treści oferty w kwestionowanym
zakresie (pismo z 1 marca 2012 r.). W odpowiedzi pismem z 5 marca 2012 r. przystępujący
wyjaśnił, iż zaoferowany „tomograf komputerowy BrightSpeed Elite jest wyposażony w
funkcję Direkt MPR, która umożliwia w czasie akwizycji rekonstrukcję obrazów matrycy
512x512 jednocześnie w trzech płaszczyznach: aksjalnej, wieńcowej i strzałkowej. Obrazy są
wyświetlane jednocześnie na ekranie (każda płaszczyzna w matrycy 512x512). Szybkość
rekonstrukcji w każdej płaszczyźnie wynosi 16 obrazów/s, tak więc sumaryczna szybkość
rekonstrukcji obrazów w systemie BrightSpeed Elite wyposażonym w funkcję Direct MPR
wynosi 48 obrazów/s. Zaoferowanie tej funkcji zostało potwierdzone w wypełnionej tabeli
przetargowej w punkcie 36 Załącznika nr 2 do SIWZ oraz w załączonych Danych
produktowych Tomografu komputerowego”. Wyjaśnienia te korespondują z treścią
załączonego do oferty przystępującego opisu oferowanego urządzenia, w którym wskazano,
że funkcja Direct MPR „umożliwia automatyczną bezpośrednią rekonstrukcję w czasie
rzeczywistym oraz przesyłanie w pełni skorygowanych wielowarstwowych obrazów w
dowolnie wybranym przekroju” (k. 58 oferty -„Dane produktu BrightSpeed Elite” ). Zatem nie
sposób stwierdzić, aby przystępujący podał nieprawdziwe informacje – treść oferty w
omawianym zakresie nie może być interpretowana wybiórczo. Należy wziąć pod uwagę
pełne brzmienie kolumny 4 tabeli w pozycji 36, gdzie - poza informacją o 48 obrazach/s - jest
także wskazane, w jaki sposób przystępujący ustalił tę wielkość wraz z odwołaniem do trybu
Direct MPR, oraz uwzględnić wyjaśnienia treści oferty z dnia 5 marca 2012 r. Wynika z nich
wprost, na czym polega tryb Direct MPR oraz w jaki sposób przystępujący przyjął, że
szybkość rekonstrukcji w oferowanym tomografie wynosi 48 obrazów/s. Użycie pojęcia
„rekonstrukcja” w wyjaśnieniach, zważywszy na opis posiadanej przez oferowany tomograf
funkcjonalności, nie wprowadzało w błąd i nie dowodziło złożenia nieprawdziwych informacji
przez przystępującego w jego ofercie. Nie było kwestionowane przez przystępującego, że w
pozycji aksjalnej tomograf ma możliwość rekonstrukcji obrazu z szybkością 16 obrazów/s (co
wynika z k. 65 oferty GE złożonej w tym postępowaniu - „Danych produktu BrightSpeed
Elite”, jak również z wyciągów z ofert GE złożonych w postępowaniach organizowanych
przez PZOZ w Puławach – poz. 30 tabeli oraz SPZOZ Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
Jastrzębie Zdrój – poz. 3 tabeli „Parametry jakości obrazu”). Ponadto w praktyce pojęcie
„reformatowania” bywa zamiennie używane z „rekonstrukcją”, co potwierdza przedłożony
przez odwołującego wyciąg z podręcznika „Tomografia komputerowa i Rezonans
Magnetyczny dla studentów kierunku Informatyka” (dalej „podręcznik do tomografii”), z
którego wynika, iż „w nomenklaturze anglojęzycznej wyraźnie rozróżnia się pojęcia image
reconstruction – rekonstrukcji obrazu czyli tworzenia obrazu z danych surowych z detektorów
poprzez zastosowanie różnego rodzaju algorytmów rekonstrukcji; image reformation – czyli
wtórnej obróbki danych z uzyskiwaniem przekrojów wielopłaszczyznowych (multiplanar
reformation, MPR) lub trójwymiarowych(3D reformation). W polskiej nomenklaturze oba te
pojęcia są najczęściej nazywane „rekonstrukcją”. Część autorów (w tym autor niniejszego
skryptu) optuje za stosowaniem określenia „reformacja” zamiast „rekonstrukcja” w
odniesieniu do uzyskiwania obrazów w przekrojach płaszczyznowych. Niezależnie od
stosowanej nomenklatury należy rozumieć istotę odmienności obu pojęć” (k. 36 podręcznika
do tomografii). Odwołujący kwestionuje prawdziwość podanych przez przystępującego
danych, co do parametru podanego w pozycji 36 tabeli, uznając za nieprawdziwą informację
możliwość rekonstrukcji przez oferowany przez GE tomograf obrazów w pozycji aksjalnej z
szybkością 48 obrazów/s dowodząc, iż pojęcie rekonstrukcji jest nieadekwatne do
funkcjonalności opisanej przez przystępującego w wyjaśnieniach z 5 marca 2012 r.
Zamawiający w siwz nie zdefiniował żadnego z powołanych pojęć, choć posługuje się w
załączniku nr 2 do siwz w przykładowo w pozycji 46, pkt G tabeli „Oprogramowanie
zainstalowane na konsoli operatorskiej” - „Reformatowanie wielopłaszczyznowe (MPR),
rekonstrukcje wzdłuż dowolnej prostej (równoległe i promieniste) lub krzywej”, a w spornej
pozycji 36 - „rekonstrukcja”. Niewątpliwie zatem rozróżnia znaczenie obu pojęć, co będzie
miało znaczenie dla ustalenia, jaki parametr podlega ocenie w kryterium odnoszącym się do
pozycji 36. Natomiast nie jest to okoliczność wystarczająca, ze względu na wieloznaczność
obu pojęć i specyfikę nomenklatury używanej przez każdego z producentów, który we
właściwy sobie sposób opisuje parametry oferowanych urządzeń (przykładowo opis funkcji
Direct MPR – k. 58 „Dane produktu BrightSpeed Elite”), aby uwzględniwszy przedstawioną
przez Izbę wykładnię art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, stwierdzić, iż ziściła się w stanie faktycznym
sprawy przesłanka wykluczenia GE z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Zatem zarzut podania przez GE nieprawdziwych informacji nie potwierdził się.
2. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp polegający na przyznaniu
punktów za PTE urządzeń zaoferowanych przez wykonawców w sposób niezgodny z
siwz, a przez to dokonanie wyboru oferty, która nie posiada waloru oferty
najkorzystniejszej.
Izba rozpoznając zarzuty odwołania stwierdziła, iż kluczowe znaczenie dla ich
rozstrzygnięcia, poza treścią oferty GE, przyznać należy treści siwz. Siwz jest dokumentem
o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne – z jednej strony określa
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które mają spełniać
oferty, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może
poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu badając i
oceniając oferty zamawiający zobowiązany był interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej
brzmienie i okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany
jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać
ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań,
co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.
Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert
nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie.
Zważywszy powołane znaczenie siwz dla prawidłowej oceny ofert Izba stwierdza, co
następuje:
a) Należy zgodzić się z odwołującym, iż przystępujący zaoferował tomograf komputerowy,
umożliwiający rekonstrukcję obrazów z prędkością 16 obrazów/s w pozycji aksjalnej, co
nie jest sporne. Izba zgadza się z odwołującym (uwzględniwszy wyjaśnienia pojęć
„reformatowanie” oraz „rekonstrukcja” zawarte w podręczniku do tomografii – k. 36), że
zamawiający w siwz opisując parametr 36 „Szybkość rekonstrukcji obrazów w matrycy
512x512 (obrazy/s)” umieszczony w punkcie E tabeli „System skanowania” zamierzał
oceniać parametr szybkości rekonstrukcji obrazów w znaczeniu wskazanym przez
odwołującego. Za takim rozumieniem pojęcia „rekonstrukcja” w siwz przemawia treść
załącznika nr 2 do siwz w którym, gdy zamawiający chciał odnieść się do
funkcjonalności polegającej na reformatowaniu (poz. 46 tabeli), wprost na to wskazał.
Innymi słowy, zamawiający w sposób konsekwentny używał w siwz różnych pojęć dla
oznaczenia różnych funkcjonalności. Tym samym dla oceny oferty GE należało
uwzględnić szybkość rekonstrukcji w pozycji aksjalnej tj. 16 obrazów/s, w szczególności
iż ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali w toku postępowania
odwoławczego, że to pozycja aksjalna, jest tą, w której rekonstrukcja zawsze,
standardowo się odbywa. Jak wynika z podręcznika do tomografii (k. 36) jest to
rekonstrukcja obrazu z danych surowych, które w procesie reformatowania są
przetwarzane. W celu ustalenia, czy dla oceny ofert w parametrze 36 należy przyjąć
sumaryczną szybkość rekonstrukcji obrazów, tj. 48 obrazów/s, czy też 16 obrazów/s, jak
chce odwołujący, trzeba odnieść się nie tyle do nazwy funkcjonalności nadanej przez
przystępującego (rekonstrukcja), lecz przede wszystkim wziąć pod wagę istotę opisanej
funkcjonalności. Jeśli tak, to uwzględniając fakt, iż zamawiający w parametrze 36 chciał
oceniać (jak wynika z literalnego brzmienia siwz) „Szybkość rekonstrukcji obrazów w
matrycy 512x512 (obrazy/s)”, co – przyjmując standardowe znaczenie pojęcia
„rekonstrukcja” oznacza szybkość tworzenia obrazu z danych surowych (k. 36
podręcznika do tomografii) – należało także i w ofercie przystępującego ocenić szybkość
rekonstrukcji obrazów z danych surowych, tj. 16 obrazów/s w pozycji aksjalnej.
b) Zamawiający w siwz postanowił, że zarówno w odniesieniu do parametru 29: „Zakres
zmienności współczynnika pitch przy akwizycji min. 16 warstw”, jak i 36: „Szybkość
rekonstrukcji obrazów w matrycy 512x512 (obrazy/s)”, przyznanie punktów w przypadku
wartości innych niż najwyższa oraz graniczna (o ile była podana w odniesieniu do
danego parametru) odbywać się będzie „proporcjonalnie”. Zamawiający nie podał wzoru,
wg którego będzie dokonywał proporcjonalnej oceny ofert w zakresie tych parametrów.
Zatem należy odwołać się do powszechnego rozumienia „proporcji”. Jak podaje Słownik
języka polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN S.A.) – do którego odwoływał się także
zamawiający w toku rozprawy - proporcja to wzajemny stosunek dwóch lub więcej
wielkości, stosunek części składowych jakiejś całości do tej całości lub do siebie
nawzajem, natomiast w matematyce równość dwóch stosunków między wielkościami.
Tak też wskazywał odwołujący słusznie zauważając, że skoro zamawiający nie wyjaśnił
w siwz, co rozumie przez pojęcie „proporcjonalnie”, nie podał też jakiegokolwiek wzoru
(algorytmu) obliczania liczby punktów dla takich „pośrednich” parametrów, należy
odwołać się do podstawowego rozumienie proporcji wyrażającego równości dwóch
stosunków, gdzie jeśli iloraz wartości „a” przez wartość „b” jest równy ilorazowi wartości
„c” przez wartość „d”, to iloczyn wartości „a” oraz wartości „d” jest równy iloczynowi
wartości „b” oraz wartości „c”. Przykładowo: jeśli najwyższej wartości parametru (np. 500
jednostek) przyznajemy 20 punktów, to wartości „pośredniej" 400 jednostek należałoby
przyznać 16 punktów, zgodnie z równaniem x:400=20:500. Jak zostało wyjaśnione przez
zamawiającego w toku rozprawy przyznając punkty według proporcji odnosił oceniany
parametr nie tylko do wartości najkorzystniejszej (jak to zwykle ma miejsce), lecz
również do tej najmniej korzystnej. Podkreślenia wymaga, że co do zasady taka
proporcja byłaby dopuszczalna, ale wymagałaby określenia przez zamawiającego
dokładnego sposobu ustalenia punktacji za wartości „pośrednie” pomiędzy widełkami
utworzonymi przez wartość maksymalną i wartość minimalną. W niniejszym
postępowaniu zamawiający nie wskazał takiego wzoru, tym samym powinien
zastosować najprostszą, powszechnie przyjmowaną metodę ustalenia proporcji miedzy
punktacją wartości maksymalnej, a punktacją ocenianych wartości „pośrednich”
wskazywaną przez odwołującego oraz zdefiniowaną przez Słownik języka polskiego,
jako równość dwóch stosunków między wielkościami. Podsumowując, jeśli zamawiający
chciał przyznawać punkty modyfikując powszechnie przyjęte reguły obliczania proporcji,
powinien dać temu wyraz wprost w siwz. Jeśli tego nie uczynił, nie jest uprawniony, aby
w fazie oceny ofert nadawać siwz inne, niż zwyczajowo przyjęte znaczenie. Takie
działanie narusza zasady wynikające z art. 7 ust. 1 Pzp, oznacza niedopuszczalną w
świetle reguł wyrażonych w powołanym przepisie dowolność oceny ofert prowadząc do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
c) Ocena parametru 29 – zamawiający w siwz nie określił minimalnej wymaganej wartości
tego parametru (tzw. wartości granicznej). Jak słusznie zauważył odwołujący skoro
zamawiający nie ustalił jakichkolwiek minimalnych wymogów w zakresie współczynnika
pitch tomografu, których niespełnienie mogłoby spowodować odrzucenie oferty, każdy
zakres był dopuszczalny. W konsekwencji, za „wartość graniczną” tego parametru
należało uznać zakres zmienności współczynnika pitch o wartości „0” i tylko za taki
zaoferowany zakres zamawiający powinien przyznać 0 pkt. W konsekwencji Izba
podziela ocenę odwołującego, że zamawiający nie był uprawniony w świetle siwz do
przyznania 0 punktów za najmniejszy zaoferowany zakres zmienności ww.
współczynnika pitch, tj. za zakres 0,875 zaoferowany przez TMS. Zamawiający – skoro
nie określił minimalnego wymagania – powinien uznać, iż wartością (zakresem)
graniczną jest, jak prawidłowo wskazywał odwołujący, zakres zmienności badanego
współczynnika - 0. Następnie należało przyznać punkty za ten parametr proporcjonalnie,
zgodnie z regułą podaną przez Izbę w pkt. 2b) powyżej. Izba zgadza się z odwołującym,
iż prawidłowa punktacja za ten parametr powinna przedstawiać się następująco:
1) GE: za zakres pitch 1,1875 = 10 punktów,
2) odwołujący: za zakres pitch 1,0 = 8.42 punktów (zamiast przyznanych błędnie 4,19
punktów),
3) TMS: za pitch 0,875 = 7,37 punktów (zamiast przyznanych błędnie 0 punktów).
d) Ocena parametru 36 – zamawiający nieprawidłowo ocenił oferty w tym kryterium,
bowiem po pierwsze – jak już Izba wyżej wskazała w pkt. 2.a) uzasadnienia, należało do
oceny oferty GE przyjąć wartość 16 obrazów/s. Ponadto należało przyznać punkty
proporcjonalnie, zgodnie z zasadami opisanymi w pkt. 2b) uzasadnienia powyżej. Izba
zgadza się z odwołującym, iż prawidłowa punktacja za parametr szybkość rekonstrukcji
obrazów w matrycy 512x512 powinna przedstawiać się następująco:
1) GE: 16 obrazów/s = 8 punktów (zamiast przyznanych błędnie 10 punktów),
2) odwołujący: 20 obrazów/s = 10 punktów (zamiast przyznanych błędnie 3 punktów),
3) TMS: 12 obrazów/s = 6 punktów (zamiast przyznanych błędnie 1 punktu).
Powyższe (pkt. 2a – 2d uzasadnienia) potwierdza, iż zamawiający w toku badania i oceny
ofert naruszył art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przyznając punkty w zakresie
parametrów 29 i 36 w sposób niezgodny z siwz. Stwierdzone uchybienia mają wpływ na
wynik postępowania, dokonanie bowiem oceny ofert w sposób prawidłowy prowadziłoby do
wybrania jako najkorzystniejszej oferty odwołującego, który uzyskałby 89,82 pkt., podczas
gdy GE uzyskałoby 87,93 pkt., co skutkuje koniecznością uwzględnienia odwołania.
W tym stanie rzeczy Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................