Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 570/12

WYROK
z dnia 4 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2012 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Energetyczny Płock
Centrum Handlowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku, TELE-FONIKA
Kable Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna w
Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA-OPERATOR Spółka Akcyjna w
Gdańsku
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Zakład Energetyczny Płock Centrum Handlowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Płocku, TELE-FONIKA Kable Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład Energetyczny
Płock Centrum Handlowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Płocku,
TELE-FONIKA Kable Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowo-akcyjna w Krakowie tytułem wpisu od odwołania
2.2 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zakład

Energetyczny Płock Centrum Handlowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Płocku, TELE-FONIKA Kable Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna w Krakowie kwoty 15 000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) tytułem nadpłaconego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

………………………………

Sygn. akt: KIO 570/12
Uzasadnienie
Zamawiający – Energa-Operator SA w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę kabli i przewodów elektroenergetycznych.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku nr 13 poz. 759 ze zmianami),
zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 23 marca 2012 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Zakład Energetyczny Płock Centrum Handlowe Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Płocku, TELE-FONIKA Kable Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowo-akcyjna w Krakowie (dalej: odwołujący się) wnieśli
odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający
jest zobowiązany na podstawie ustawy: dokonanego rozstrzygnięcia ww. postępowania w
zakresie zadania / części nr 1 (jeden) oraz 3 (trzy) i poprzedzającego je zaniechanie
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów
lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów
Odwołujący się wniósł o unieważnienie powyższych czynności; nakazanie
powtórzenia czynności oceny i wyboru z uwzględnieniem obowiązku uprzedniego odrzucenia
oferty złożonej przez wybranych wykonawców w zakresie zadania/części nr 1 i nr 3 po
/ewentualnie/ uprzednim wezwaniu do uzupełnienia braków bądź złożenia wyjaśnień (w
trybie art. 26 ust 3 i 4 ustawy Pzp). Odwołujący się wniósł także o zasądzenie kosztów i opłat
związanych ze sprawą, a to w szczególności wpisu oraz kosztów zastępstwa procesowego.
a także
W uzasadnieniu podniósł, że zgodnie z działem IX pkt 1 ppkt 1.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w
szczególności w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali dostawy:
dla części 1: jedną lub więcej, fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych SN -
przynajmniej jednego z typów stanowiących przedmiot zamówienia w tej części, o dowolnych
przekrojach, o łącznej wartości co najmniej 26.500.000 zł,

dla części 3: jedną lub więcej, fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn~
przynajmniej jednego z typów stanowiących przedmiot zamówienia w tej części, o dowolnych
przekrojach, o łącznej wartości co najmniej 28.500.000 zł,
Termin składania ofert został określony przez zamawiającego w dz. XV SIWZ, w pkt.
9 oraz w dz. XVI SIWZ, w pkt. 1 i 2 (termin składania i otwarcia ofert) na dzień 19.01.2012
r.
Tym samym określone poziomy dostaw, których zrealizowanie powinien wykazać
potencjalny wykonawca - zgodnie ze pełnym tekstem SIWZ powinny obejmować okres od 20
stycznia 2009 do 19 stycznia 2012 tj. okres ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert i tylko taki wykonawca , który w zakresie powyższych zadań (części) wykazał
zrealizowanie dostaw o wskazanych wartościach we wskazanym terminie - może ubiegać się
(skutecznie) o udzielenie mu zamówienia
Wykonawca EKSA sp. z o.o., któremu zamawiający przyznał najwyższą liczbę
punktów i którego ofertę wybrał, nie wykazał jednak prawidłowo spełnienia powyższych
warunków. Wykonawca ten wykazał bowiem (wykaz wykonanych dostaw - załącznik nr 5 do
SIWZ) dostawy w innych terminach , niż wymagane w SIWZ i tak:
a. w zakresie zadania nr 1 EKSA przedstawiła okres od 01.01.2009 do 14.12.2011 czyli
okres realizacji dostaw został przekroczony o 19 dni,
b. w zakresie zadania nr 3 EKSA przedstawiła okres od 14.12.2008 do 13.12.2011 czyli
okres realizacji dostaw został przekroczony o 37 dni.
Okresy te nie pokrywają się w okresami wymaganymi przez SIWZ. Tym samym okres
wykazany przez Eksa sp. z o.o. żadną miara nie pokrywa się z okresem wymaganym przez
Zamawiającego.
W ocenie odwołującego się brak jest podstaw do wzywania EKSA sp. z o.o. do
uzupełnienia braków bądź złożenia wyjaśnień. Wykonawca złożył bowiem wymagane
dokumenty; tyle że kategorycznie i bezsprzecznie nie wykazują one spełnienia wymagań
wymaganych przez SIWZ . a zatem pierwsze 2 przesłanki z art. 26 ust 3 ustawy Pzp nie
mają zastosowania.
Złożone dokumenty natomiast nie zawierają błędów bądź wadliwych pełnomocnictw.
To, iż wykaz zrealizowanych dostaw nie odpowiada wymaganiom SIWZ nie jest zatem
błędem (nie może być traktowane jako błąd) .W tej sytuacji zamawiający zatem nie miał
podstaw do wyzwania EKSA sp. z o.o do złożenia dodatkowych dokumentów, albowiem brak
jest ku temu podstawy prawnej, jak i też stanowiłoby to nieuzasadnione przedłużenie terminu

dla EKSA sp. z o.o. do złożenia swojej oferty i stawiało tą firmę w uprzywilejowanej pozycji
względem innych wykonawców. Brak jest też podstaw do wzywania wykonawcy w trybie art.
26 ust 4 do złożenia wyjaśnień , bo nie ma czego wyjaśniać. EKSA mógł w zakreślonym
terminie do dnia składania ofert wykazać, iż spełnia wymagania zamawiającego , wynikające
z SIWZ. Wymagania te są adekwatne do przedmiotu zamówienia i mają wykazać zdolność
do wykonania zamówienia
Z ostrożności odwołujący się podniósł się zarzut zaniechania wezwania wybranego
wykonawcy - przed dokonaniem wyboru - do złożenia dokumentów, o których mowa w art.
25 ust 1 ustawy Pzp - jako nie złożonych bądź zawierających błędy celem potwierdzenia
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert bądź też ewentualnie,
do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp - w oparciu o treść art. 26 ust 3 i 4 cyt. ustawy. Przy czym złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w
dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu albo termin składania ofert. Odwołujący się podniósł zarzut zaniechania
wezwania EKSA do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych jako czynności których
zamawiający zaniechał. Dopiero bowiem po dokonaniu tych czynności zamawiający będzie
mógł dokonać wszelkich czynności niezbędnych do dokonania wyboru najlepszej oferty.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 marca 2012 roku wniósł o
oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z działem IX pkt 1 ppkt 1.1. siwz o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadają wiedzę i doświadczenie niezbędne do realizacji zamówienia, w
szczególności w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali dostawy:

dla części 1: jedną lub więcej, fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych SN -
przynajmniej jednego z typów stanowiących przedmiot zamówienia w tej części, o dowolnych
przekrojach, o łącznej wartości co najmniej 26.500.000 zł,
dla części 3: jedną lub więcej, fabrycznie nowych kabli elektroenergetycznych nn~
przynajmniej jednego z typów stanowiących przedmiot zamówienia w tej części, o dowolnych
przekrojach, o łącznej wartości co najmniej 28.500.000 zł,
Termin składania ofert został określony przez zamawiającego w dz. XV SIWZ, w pkt.
9 oraz w dz. XVI SIWZ, w pkt. 1 i 2 na dzień 19.01.2012 r.
Wykonawca EKSA sp. z o.o. wraz z ofertą złoży wykaz wykonanych dostaw, w
których przedstawił:
a. w zakresie zadania nr 1 - usługi wykonane w okresie od 01.01.2009 do 14.12.2011
b. w zakresie zadania nr 3 – usługi wykonane w okresie od 14.12.2008 do 13.12.2011.
Pismem z dnia 20 lutego 2012 roku zamawiający wezwał wykonawcę EKSA do
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów załączonych do oferty. Podniósł, że z
załączonych dokumentów nie wynika, które z wykazanych dostaw zostały wykonane w
okresie ostatnich trzech lat przed terminem składania ofert. Zamawiający wezwał zatem do
wyjaśnienia, jakie są – w każdej z wykazanych dostaw – wartości dostaw wykonanych w
okresie od 19.01.2009 r. do 13.12.2011 r., tj. dnia wskazanego w wykazie dostaw i
załączonych dla nich referencjach jako końcowy dla wszystkich wykazanych dostaw.
Wykonawca EKSA udzielił odpowiedzi pismem z dnia 2012 roku, do którego dołączył
nowe wykazy. Wykaz dotyczący części 1 obejmował okres od dnia 19.01.2009 roku do dnia
14.12.2011 roku. Podane w wykazie kwoty nie zmieniły się w stosunku do pierwszego
wykazu, ponieważ w dniach zawężających okres, tj. od 01.01.2009 do 18.01.2009 nie było
żadnej realizacji dostaw kabli średnich napięć do odbiorców, których referencje dołączono do
oferty. Łączna wartość dostarczonych kabli wg zawężonego okresu i wynosi 35.914.003,74
zł.
W zakresie części 3 wykonawca EKSA złożył nowy wykaz dostaw, obejmujący okres
od dnia 19.01.2009 do 13.12.2011. Podane w tym wykazie kwoty zmniejszyły się o wartość
dostaw zrealizowanych w dniach zawężających okres, tj. od 14.12.2008 do 18.01.2009.
Łączna wartość dostarczonych kabli w okresie od dnia 19.01.2009 do dnia 14.12.2011
wyniosła 28.780.885,63 zł.

Pismem z dnia 13 marca 2012 roku zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze jako najkorzystniejszej w części 1 i 3 oferty złożonej przez EKSA Sp. z o.o.

Izba ustaliła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że wskutek wezwania do złożenia wyjaśnień wystosowanego do
wykonawcy EKSA na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawca ten ograniczył
wykonane przez siebie dostawy, wskazane w wykazie złożonym wraz z ofertą, do okresu
wymaganego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dostawy wykazane w tym
okresie w sposób nie budzący wątpliwości świadczą o tym, że wykonawca EKSA spełnia
warunki wskazane w dziale IX pkt 1 ppkt 1.1. siwz.
Wymagany wykaz wykonanych dostaw był dokumentem mającym poświadczać
doświadczenie wykonawcy, wymagane przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu. Doświadczenie to było jednym z warunków, których spełnienie uprawniało
wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu. Wzmiankowany wykaz – jako dokument
potwierdzający spełnianie warunku udziału w postępowaniu jest dokumentem, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w
ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
W przypadku wątpliwości dotyczących dokumentów złożonych w celu wykazania
warunków udziału w postępowaniu zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących tych dokumentów. Podstawą takiego żądania jest art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
którego brzmienie wskazuje na to, iż wezwanie wykonawcy do złożenia stosownych
wyjaśnień jest obowiązkiem, a nie uprawnieniem zamawiającego.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający uczynił zadość obowiązkowi
wynikającemu z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Wyjaśnienia odwołującego się polegały na
wskazaniu wartości dostaw, jakie zrealizował w okresie wskazanym w specyfikacji i wartości
te przekraczają te, których wymagał zamawiający w siwz. Informacje, jakie uzyskał
zamawiający w wyniku wezwania są dokładnie tymi informacjami, których brak zarzucał
zamawiającemu odwołujący.
Podniesiony jako ewentualny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 i
4 ustawy Pzp jest w ocenie Izby bezpodstawny. Z dokumentacji postępowania wynika w
sposób nie budzący wątpliwości, że zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co czyni bezzasadnym zarzut naruszenia art. 26 ust.
4 ustawy Pzp. Uzyskane przez zamawiającego wyjaśnienia potwierdziły, że wykonawca
EKSA spełnia wymagane warunki udziału w postępowaniu. Brak było zatem podstaw do
wzywania go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W myśl art. 26 ust. 3 zd. 1 in principio ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawców,
którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że
zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia dokumentu w sytuacji, gdy złożony wraz z
ofertą dokument nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie nie zaszły przesłanki zobowiązujące
zamawiającego wzywanie wykonawcy do złożenia dokumentów na podstawie cytowanego
przepisu. Jak już wyżej wskazano – zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień
dotyczących wykazu na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Złożone wyjaśnienia
potwierdziły spełnianie przez wykonawcę EKSA warunku w zakresie doświadczenia, a zatem
nie było podstaw do wzywania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu. Tym samym Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

………………………………………