Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 626/12

WYROK
z dnia 13 kwietnia 2012 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2012 r. przez Matix
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Żyzna 11 L, 42-202 Częstochowa w
postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Towarowa 1,
44-330 Jastrzębie Zdrój


orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej w części III zamówienia, unieważnienie
czynności aukcji elektronicznej w części III zamówienia przeprowadzonej w
dniu 8 marca 2012 r. oraz powtórzenie badania i oceny ofert,
2. Kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową S.A., ul. Towarowa
1, 44-330 Jastrzębie Zdrój i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Matix Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Żyzna 11 L, 42-202 Częstochowa
tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A., ul. Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie Zdrój na rzecz Matix Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ul. Żyzna 11 L, 42-202 Częstochowa kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:
……………………

Sygn. akt KIO 626/12
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa S.A., ul. Towarowa 1, 44-330
Jastrzębie Zdrój prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji
elektronicznej, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) (zwanej dalej
również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Dostawę dla kopalń JSW
S.A. odciągów i zawiesi trasy kolejki podwieszanej w łącznej ilości 52 111 szt. z terminem
realizacji 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, znak sprawy: 55/P/DZZ/12 - zadanie nr 3
zawiesia VKS L=185 oraz L=225/D z łańcuchem fi 18 i trawersą lub równoważne (pakiet 2
pozycje) w łącznej ilości 15 530 szt.".

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 7 grudnia 2011 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 10 grudnia 2011 r. pod numerem 2011/S 238-385347.

Wykonawca - Matix Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Żyzna 11 L, 42-202
Częstochowa (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 30 marca 2012 r. (data wpływu do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył odwołanie m. in. na czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty (wykonawcy Muller & Borggrafe
Polska Sp. z o.o.) w zakresie zadania nr 3.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Muller & Borggrafe
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach ze względu na to, że jej treść nie odpowiada treści
SIWZ;
2) art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez
zaniechania wykluczenia wykonawcy Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Gliwicach, ze względu na to, że złożone na skutek wezwania Zamawiającego oświadczenie i
dokument nie potwierdzały spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, a ponadto
wykonawca nie złożył na wezwanie oryginału dokumentu;

3) art. 91 a ust. 1 w zw. z art. 91 b ust. 1 ustawy Pzp przez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej w okolicznościach braku złożenia co najmniej trzech ofert niepodlegających
odrzuceniu, co nastąpiło na skutek zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona;
4) art. 91 b i c ustawy Pzp przez nieprawidłowe przeprowadzenie aukcji elektronicznej;
5) art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
Odwołującego będącej ofertą najkorzystniejszą.

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania stwierdzając naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik
postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) unieważnienie przeprowadzonej aukcji elektronicznej;
c) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie
oferty złożonej przez Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
2) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami związanymi z
udziałem w rozprawie pełnomocnika.

Odwołujący uzasadniając swoje stanowisko, wskazał m. in. na następujące
okoliczności:
Odwołujący wskazał, na treść pkt 4.2. SIWZ, Specyfikacja Techniczna, stanowiąca
załącznik nr 1 do SIWZ. W jej pkt 1.11.6 (wymagania szczegółowe techniczno-użytkowe dla
zadania 3) wprowadzono wymóg, aby oferowany przedmiot zamówienia legitymował się
obciążeniem nominalnym przy podwieszeniu innych urządzeń Q=60 kN przy współczynniku
bezpieczeństwa n=3. Zgodnie z pkt 8.2. SIWZ w celu potwierdzenia, że przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, do oferty należy dołączyć
dokumenty wskazane w Specyfikacji Technicznej, to jest np.: zgodnie z jej pkt 2.4. należało
dołączyć dokumentację techniczną bądź techniczno-ruchową oferowanego przedmiotu
zamówienia zawierającą rysunki techniczne oferowanych materiałów i potwierdzającą
zgodność oferowanych materiałów z wymaganiami, zgodnie z pkt 2.5 należało dołączyć
instrukcję stosowania. W opinii Odwołującego z żadnych dokumentów dołączonych do oferty
złożonej przez Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. nie wynika, że oferowany produkt
spełnia wyżej opisane wymaganie. Wykonawca ten dołączył do oferty „ocenę wyrobu nr
99/0/CBiDGP/2009 z wynikami badań", która stanowi (str. 47 oferty), że „przedmiotem
niniejszej oceny są zawiesia typoszeregu MB 1051 oraz MB 1800 przeznaczone do
podwieszania oraz stabilizacji poprzecznej torów jezdnych szynowych kolejek

podwieszonych z napędem liniowym lub własnym przeznaczonych do transportu materiałów
lub przewozu ludzi". Z dokumentu tego, zdaniem Odwołującego nie wynika, że zawiesia
mogą być wykorzystywane do podwieszania „innych urządzeń", czego wymagano w SIWZ.
W ocenie Odwołującego Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy złożoną przez wybranego wykonawcę ofertę, gdyż jej treść nie
odpowiada treści SIWZ. Odwołujący zaznaczył również, że wykonawca ten złożył wszystkie
wymagane dokumenty i nie potwierdził za ich pomocą spełnienia wymagań wobec
oferowanego produktu, tak więc ewentualne dodatkowe wzywanie go o ich uzupełnianie czy
wyjaśnianie, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, nie ma racji bytu. Co do zarzutu nr 2 zgodnie z
art. 26 ust. 3 ustawy zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie
złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, w tym min. tych
potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego oraz warunków udziału w postępowaniu, do ich złożenia w wyznaczonym
terminie. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
zamawiającego oraz warunków udziału w postępowaniu, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania ofert. W prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu
ostatecznie termin składania ofert wyznaczono na dzień 2 lutego 2012 r. a wykonawca
Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach pismem z dnia 23 lutego 2012 r.
odpowiedział na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 lutego 2012 r. dołączając dwa
dokumenty. Pierwszy, to „deklaracja zgodności wg DIN EN 45014: 1989", która wystawiona
została w Gevelsberg dnia 22 lutego 2012 r. Zdaniem Odwołującego wynika z tego
niepodważalnie, że dokument ten nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniały
wymagania określone przez Zamawiającego na dzień składania ofert. Drugi z dokumentów,
to „oświadczenie na rzecz wykonawcy" dotyczące udostępnienia zasobów, które wystawione
zostało w dniu 22 lutego 2012 r. Zdaniem Odwołującego dokument ten nie potwierdza, że
wybrany wykonawca spełnił warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert.
Ponadto nie zastosował się on do wezwania Zamawiającego w przedmiocie przedłożenia
oryginału dokumentu dołączonego do oferty na str. 18 dotyczącego „oświadczenia na rzecz
wykonawcy" datowanego na dzień 26 stycznia 2012 r. polemizując z prawidłowością takiego
wezwania. Mając opisane okoliczności na uwadze, w opinii Odwołującego Zamawiający
powinien był odrzucić ofertę Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający ma prawo żądać oryginału dokumentu, zgodnie z par. 6 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2009 r., nr 226, poz. 1817). Skoro Wykonawca nie zastosował się do

takiego wezwania powinien on zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna
zostać odrzucona. Co do zarzutu nr 3 i 5 w pkt 15 SIWZ Zamawiający przewidział aukcję
elektroniczną. Zgodnie z art. 91a ust. 1 ustawy warunkiem przeprowadzenia aukcji
elektronicznej jest złożenie co najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. W świetle
powyższych zarzutów Odwołujący stwierdził, że Zamawiający przeprowadził aukcję
elektroniczną w okolicznościach braku ku temu podstaw prawnych. Gdyby odrzucił ofertę
złożoną przez Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach aukcja
elektroniczna nie miałaby racji bytu, gdyż złożone zostały ponadto tylko dwie oferty:
Odwołującego oraz Zakładów Mechaniczno-Kuźniczych WOSTAL sp. z o.o. Odwołujący
zaznaczył, że jedynym kryterium oceny ofert była cena a oferta Odwołującego była
najniższa, zostałaby więc wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem Zamawiający dopuścił się
naruszenia przepisów, które miały wpływ na wynik postępowania i dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty. Odnośnie zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że aukcja
elektroniczna odbyła się w dniu 8 marca 2012 r. Wzięło w niej udział trzech wykonawców. O
godz. 9.25. Odwołujący otrzymał elektroniczną informację o zakończeniu aukcji. Z informacji
tej wynikało, że to Odwołujący złożył w toku aukcji najkorzystniejszą ofertę. Odwołujący
zakładał więc, że to jego oferta zostanie wybrana. Tymczasem pismem z dnia 22 marca
2012 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty złożonej przez Muller &
Borggrafe Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach. Taki stan rzeczy według Odwołującego
pozostaje w sprzeczności z informacją uzyskaną od Zamawiającego tuż po zakończeniu
aukcji. Zatem aukcja elektroniczna przeprowadzona była wadliwie z przyczyn leżących po
stronie Zamawiającego lub platformy aukcyjnej.

W dniu 2 marca 2012 r. Zamawiający w zakresie zadania nr 3 zaprosił Odwołującego
do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej. Aukcja odbyła się w dniu 8 marca 2012 r.
Pismem z dnia 22 marca 2012 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty (w zakresie zadania 3: oferty wykonawcy Muller & Borggrafe Polska
Sp. z o.o.
Zaniechanie wykonawcy Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. oraz zaniechania
odrzucenia jego oferty jak również przebieg i wynik aukcji elektronicznej stały się
przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawcę Matix Spółka z o.o., ul. Żyzna 11 L,
42-202 Częstochowa.
Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp. Zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej zostało skierowane do 3
wykonawców.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, oraz ofertę wykonawcy: Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. jak
również oświadczenia i stanowiska stron postępowania złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie zachodzi przesłanka skutkująca
odrzuceniem odwołania sprecyzowana w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp a podniesiona
przez Zamawiającego na posiedzeniu. Zamawiający we wniosku o odrzucenie odwołania
wskazał, że zarzuty odwołania dotyczą zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Muller &
Borggrafe Polska Sp. z o.o. zatem biorąc pod uwagę, że zaproszenie do udziału w aukcji
miało miejsce w dniu 2 marca 2012 r. to od tej daty, (nie zaś od czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty), rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania, zatem skoro
Odwołujący kwestionuje ofertę innego wykonawcy to powinien wnieść odwołanie w terminie
do dnia 12 marca 2012 r.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, że odwołanie na tej podstawie podlega
odrzuceniu, wskazując że zarzuty niniejszego odwołania dotyczą również prawidłowości
prowadzonej aukcji elektronicznej, która odbyła się w dniu 8 marca 2012 r. Dodatkowo
Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod rozwagę argumentację, że w dniach 5 i 8 marca 2012
r. Odwołujący występował do Zamawiającego o wgląd do dokumentacji postępowania,
jednak nie uzyskał od Zamawiającego pełnej dokumentacji (a w szczególności pism
składanych w wyniku wezwania do uzupełnienia). Zamawiający broniąc swojego stanowiska,
przywołał treść przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp z którego wynika, że załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem Zamawiający
nie był uprawniony do udostępniania wykonawcy pełnej dokumentacji postępowania.
Izba uznała, że powyższa okoliczność nie może obciążać wykonawcy, zamykając mu
jednocześnie drogę do kwestionowania dokumentów złożonych w wyniku wezwania do
uzupełnienia. Przyjęcie stanowiska Zamawiającego mogłoby prowadzić do sytuacji, w której
wykonawca z ostrożności procesowej wnosząc odwołanie w terminie liczonym od dnia
zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, nie mając wiedzy co do
uzupełnianych dokumentów (i nie mogąc ich skutecznie zweryfikować) pozostawałby w
niepewności, ryzykując jednocześnie że jego odwołanie zostanie oddalone.
Zatem wobec powyższej argumentacji Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia
niniejszego odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przychylając się do
stanowiska Odwołującego że termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie
rozpoczynał swój bieg od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty co miało miejsce w dniu 22
marca 2012 r.

Izba nie znalazła również innych negatywnych przesłanek, uniemożliwiających
merytoryczne rozpoznanie niniejszego odwołania a wynikających z art. 189 ust. 2 pkt 1-2
oraz 4-7 ustawy Pzp. Izba uznała, że dokument załączony do odwołania, stanowiący wydruk
strony internetowej na której prowadzona była aukcja, powinien stanowić część dokumentacji
postępowania a nieprzekazanie Zamawiającemu powyższego dokumentu również nie
stanowi podstawy do odrzucenia odwołania.

Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.

Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 19 marca 2012 r.

Następnie Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszym
postępowaniu żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia na podstawie art. 185 ust. 2
ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Technicznej, stanowiącej
załącznik nr 1 do SIWZ pkt 1.11.6 (wymagania szczegółowe techniczno-użytkowe dla
zadania 3), oferowany przedmiot zamówienia legitymować się miał obciążeniem nominalnym
przy podwieszeniu innych urządzeń Q=60 kN przy współczynniku bezpieczeństwa n=3.
Zgodnie z pkt 8.2. SIWZ w celu potwierdzenia, że przedmiot zamówienia spełnia wymagania
określone przez Zamawiającego, do oferty należało dołączyć dokumenty wskazane w
Specyfikacji Technicznej (ST), to jest zgodnie z pkt 2.4. należało dołączyć dokumentację
techniczną bądź techniczno-ruchową oferowanego przedmiotu zamówienia zawierającą
rysunki techniczne oferowanych materiałów i potwierdzającą zgodność oferowanych
materiałów z wymaganiami ST. Ponadto zgodnie z pkt 2.5 należało dołączyć także instrukcję
stosowania.
Ponadto Zamawiający udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców zadawane w toku
postępowania, a m.in.:

Pytanie nr 3 – W zadaniu nr 3, 4, i 5 występuje obciążenie Q=60 KN związane z
podwieszaniem zawiesi (zaczepów) do innych urządzeń, z tym że w zadaniu nr 4 i 5 dla
Q=60 KN nie podano wartości n (współczynnik bezpieczeństwa). Dopuszczenie WUG
dotyczy tylko zawiesi (zaczepów) stosowanych w kolejkach podwieszanych i nie dotyczy
zawiesi (zaczepów) stosowanych do podwieszania innych urządzeń. Jaki dokument jest
wymagany dla potwierdzenia, że przedstawione w ofercie zawiesia (zaczepy) mogą być
stosowane dla podwieszania innych urządzeń.
Zamawiający udzielił odpowiedzi, że obciążenie nominalne zawiesia Q=60 KN dla
podwieszania innych urządzeń musi wynikać z dokumentacji technicznej zawiesia załączonej
do oferty.
Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że z dokumentów dołączonych do oferty
złożonej przez Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. nie wynika, że oferowany produkt
spełnia wyżej opisane wymaganie. Wykonawca ten dołączył do oferty „ocenę wyrobu nr
99/0/CBiDGP/2009 z wynikami badań", która stanowi, że „przedmiotem niniejszej oceny są
zawiesia typoszeregu MB 1051 oraz MB 1800 przeznaczone do podwieszania oraz
stabilizacji poprzecznej torów jezdnych szynowych kolejek podwieszonych z napędem
liniowym lub własnym przeznaczonych do transportu materiałów lub przewozu ludzi". Z
dokumentu tego, nie wynika jednoznacznie, że zawiesia mogą być wykorzystywane do
podwieszania „innych urządzeń", co wymagano specyfikacją techniczną. Odwołujący powołał
się również na brak powyższych danych w dokumentacji technicznej (t.j. załączonych
zaświadczeniach fabrycznych). Dodatkowo inne wymagane wskaźniki t.j. (Q=60 kN przy
współczynniku bezpieczeństwa n=3) nie zostały również przez wykonawcę Muller &
Borggrafe Polska Sp. z o.o. wykazane. Zatem skoro oferta wykonawcy Muller & Borggrafe
Polska Sp. z o.o. merytorycznie nie odpowiadała treści SIWZ Zamawiający miał obowiązek
odrzucić ją na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Ponadto wykonawca Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. nie spełnił również
warunków udziału w postępowaniu, gdyż w wyniku wezwania do uzupełnienia złożył
dokumenty i oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków udziału na dzień
składania ofert, t.j. na dzień 2 lutego 2012 r.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, dotyczącego niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu, Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 21 lutego 2012 r.
wezwał wykonawcę Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. do uzupełnienia oświadczenia
producenta przedmiotu zamówienia lub wykonawcy, że oferowane wyroby spełniają
wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w zakresie wprowadzenia wyrobu do obrotu i
można je bezpiecznie stosować w podziemnych kopalniach węgla kamiennego w warunkach
zagrożenia wybuchem jak również oryginalnego dokumentu – oświadczenia

potwierdzającego, że wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, a w szczególności pisemne zobowiązanie innych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.

Zamawiający pouczył wykonawcę, że złożone oświadczenia i dokumenty powinny
potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełnienie
przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert.
Zatem Zamawiający wskazał wykonawcy, że uzupełnione dokumenty powinny
potwierdzać spełnianie warunków udziału na dzień składania ofert (t.j. na dzień 2 lutego
2012 r.).
W ocenie Izby uzupełnione przez wykonawcę Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o.
dokumenty i oświadczenia nie potwierdzają wymagań Zamawiającego na dzień 2 lutego
2012 r. „Oświadczenie na rzecz wykonawcy”, złożone zostało w oryginale, jednak potwierdza
spełnienie warunku na dzień 22 lutego 2012 r. Dodatkowo uzupełniona Deklaracja zgodności
potwierdza spełnienie wymagań Zamawiającego również na dzień 22 lutego 2012 r. Zatem
należało uznać, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego biorąc pod uwagę, że do udziału w aukcji zaproszonych zostało
trzech wykonawców, a wykonawca Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. w świetle
niespełnienia wymagań Zamawiającego powinien zostać wykluczony a jego oferta
odrzucona, zatem należało uznać, że aukcja w niniejszym postępowaniu (dla zadania nr 3)
nie powinna się odbyć, gdyż wykonawca Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. zważywszy na
niespełnienie wymagań nie kwalifikował się do udziału w aukcji elektronicznej.
Niezależnie od powyższego Izba postanowiła rozpoznać zarzut dotyczący
prowadzenia aukcji elektronicznej dla zadania nr 3. Odwołujący w odwołaniu jak również na
rozprawie twierdził, iż jego oferta (zaproponowana po aukcji elektronicznej) powinna zastać
uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Izba uznała jednak, że wobec zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy Muller
& Borggrafe Polska Sp. z o.o. oraz odrzucenia jego oferty aukcja elektroniczna
przeprowadzona przez Zamawiającego w dniu 8 marca 2012 r. nie powinna mieć miejsca
jednak Izba zwróciła uwagę na kilka okoliczności.
Izba ustaliła, że zaproszenie do udziału w aukcji miało miejsce w dniu 2 marca 2012
r., zaś aukcja elektroniczna odbyła się w dniu 8 marca 2012 r.
Zamawiający w zaproszeniu wskazał, że „minimalna wartość postąpienia dla zadania
nr 3 to 2.349,53 od ceny brutto za pakiet. Aukcja rozpocznie się w 8 marca 2012 r. o godz.

09:00., zaś zamknięta zostanie 5 minut od chwili złożenia ostatniego postąpienia, jednak nie
wcześniej niż o godz. 09:20”.

Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający w Informacji z dnia 15 marca 2012 r. dla
zadania nr 3 wskazał następujące dane, w szczególności podał ceny ofert złożonych przed i
po aukcji:
1) Zakłady Mechaniczno-Kuźnicze WOSTAL Sp. z o.o. – 2.464.145,00 zł cena
wartość zł (brutto); 2.464.145,00 zł - cena wartość zł (brutto) po aukcji;
2) Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. - 2.473.696,05 zł cena wartość zł (brutto);
1.899.874,97 zł - cena wartość zł (brutto) po aukcji;
3) MATIX Sp. z o.o. - 2.349.533,70 zł cena wartość zł (brutto); zł - cena wartość zł
(brutto) po aukcji.
Dodatkowo w dokumencie „Podsumowanie zakresu oferty” dla zadania nr 3 wskazano:
1) Zakłady Mechaniczno-Kuźnicze WOSTAL Sp. z o.o. – brak danych;
2) MATIX Sp. z o.o. – czas oferty - 2012-03-08 09:18:40, cena – 2.027.650,47 zł, liczba
punktów 93,7045, pozycja w rankingu -2;
3) Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. - czas oferty - 2012-03-08 09:28:27, cena –
1.900.000 zł, liczba punktów 100, pozycja w rankingu -1;

Niektóre informacje dotyczące złożonej przez Odwołującego oferty w toku aukcji
potwierdza również złożony przez Odwołującego dokument (wydruk ze strony internetowej
www.jsw.logintrade.net/licytacja, dogrywka). Z powyższego dokumentu, według
Odwołującego wynika, że aukcja została zakończona, (koniec: 2012-03-08 – 09:25), zaś
firma Q – Odwołujący, jak twierdzi złożyła najkorzystniejszą ofertę w toku aukcji z ceną
2.027.650,47 zł (2012-03-08 09:18:40).

W ocenie Izby tak opisany stan faktyczny może budzić wiele wątpliwości. Przede
wszystkim Zamawiający nie przedstawił w toku rozprawy żadnego dokumentu z przebiegu
aukcji i składanych w jej toku postąpień. Dokument ten nie znalazł się również w
dokumentacji przesłanej Izbie. Wątpliwości może budzić – w świetle postanowień
zaproszenia do składania ofert „że aukcja zostanie zamknięta 5 minut od chwili złożenia
ostatniego postąpienia, jednak nie wcześniej niż o godz. 09:20” - okoliczność dlaczego
Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Muller & Borggrafe
Polska Sp. z o.o. z ceną – 1.899.874,97 zł skoro jak wynika z dokumentu: „Podsumowanie
zakresu oferty” postąpienie wykonawcy Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o. miało miejsce
8 marca 2012 r. o godz. 09:28:27, zatem około 10 minut po postąpieniu wykonawcy MATIX
Sp. z o.o. – czas oferty (2012-03-08 09:18:40).

Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym także bierność
Zamawiającego co do argumentacji przedstawianej przez Odwołującego w odwołaniu jak i
na rozprawie, jak również nieprzedstawienie dokumentu z przebiegu aukcji i składanych w jej
toku postąpień, Izba uznała iż należy nakazać Zamawiającemu dokonanie unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 3 zamówienia, unieważnienie czynności
aukcji elektronicznej w części 3 zamówienia przeprowadzonej w dniu 8 marca 2012 r. oraz
powtórzenie badania i oceny ofert, w tym również z uwagi na zaistnienie okoliczności
wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucenie
oferty wykonawcy Muller & Borggrafe Polska Sp. z o.o.

Zatem mając powyższe na względzie, Izba stwierdziła, że naruszenie przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
miało istotny wpływ na wynik niniejszego postępowania i działając na podstawie przepisów
art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

……………………