KIO 643/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 643/12
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 16 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 kwietnia 2012 r. przez Wachelka Inergis S.A. w
Częstochowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Wachelka
Inergis S.A. w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie na rzecz
Wachelka Inergis S.A. w Częstochowie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 643/12
U z a s a d n i e n i e
Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie (dalej „zamawiający”) prowadzi - na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” - postępowanie w celu
zawarcia umowy na modernizację systemu grzewczego dla potrzeb budynku Centrum
Doradztwa Rolniczego w Brwinowie z wykorzystaniem OZE – pomp ciepła i kolektorów
słonecznych, wspomaganych agregatem kogeneracyjnym.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 24 lutego 2012 r. pod numerem 56656 – 2012.
Informacja o wyniku postępowania została przekazana przez zamawiającego
Wachelka Inergis S.A. w Częstochowie 27 marca 2012 r. faksem. Wachelka Inergis S.A. w
Częstochowie (dalej „odwołujący”) wniósł 2 kwietnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „Prezes Izby”) odwołanie (kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu 2 kwietnia 2012 r. - wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą)
kwestionując czynność badania i oceny ofert dokonaną przez zamawiającego polegającą na
odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego i w konsekwencji wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Geo – Therm sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 25 ust. 1
ustawy poprzez nieprawidłową interpretację przepisów ustawy, a także art. 26 ust. 1 i 3
ustawy poprzez wezwanie odwołującego do złożenia dokumentu nie wymaganego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez błędne jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty,
- unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Geo – Therm sp. z o.o. z
siedzibą w Lubiczu,
- nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty odwołującego;
- dokonanie ostatecznego wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej ze
złożonych w ramach niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż
zamawiający niezgodnie z prawem odrzucił ofertę odwołującego, bowiem nie zachodzą
okoliczności skutkujące odrzuceniem oferty. Odwołujący przygotował ofertę w sposób
sumienny, rzetelny, postępując w zgodzie z wszystkimi postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i załącznikami do niej (dalej: „siwz”). Odwołujący w swojej
ofercie zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia w pełni zgodny z wymaganiami
zamawiającego za cenę podaną w ofercie. Odwołujący argumentował, że w pkt. 9
(dokumenty i oświadczenia, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z
postępowania), 10 (dokumenty potwierdzające, że oferowane roboty budowlane
odpowiadają określonym wymaganiom) i 11 (inne wymagane dokumenty) siwz zamawiający
wskazał, jakie dokumenty i oświadczenia mają załączyć do oferty i dostarczyć wykonawcy, w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania
wykluczeniu z postępowania. Z wykazu żądanych przez zamawiającego w pkt. 9, 10 i 11
siwz dokumentów jednoznacznie wynika, że zamawiający nie wymagał załączenia do oferty
pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat. W pkt. 4.1.14 siwz
zamawiający wskazał, jedynie iż „Wykonawca zobowiązuje się do przedstawienia certyfikatu
producenta pomp ciepła stwierdzającego, że producent bezpośrednio udziela gwarancji na
swoje wyroby, oraz zapewnia opiekę serwisową, gwarancyjną i pogwarancyjną. Wykonawca
przedstawi pisemną gwarancję producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat”. Jeśli
zamiarem zamawiającego było badanie ww. dokumentu gwarancji lub certyfikatu, to
powinien w sposób wyraźny i jednoznaczny wyartykułować swoje wymagania w siwz, tak
aby w sposób jasny i klarowny dokument ten był podstawą do oceniania ofert w niniejszym
postępowaniu. Zdaniem odwołującego trudno uznać, aby treść siwz (w szczególności pkt.
4.1.14) w sposób jednoznaczny i kategoryczny wskazywał, że zamawiający będzie wymagał
dokumentu gwarancji producenta (posiadając oświadczenie o udzieleniu gwarancji przez
wykonawcę) na etapie badania i oceny ofert. Wobec powyższego jest w opinii odwołującego
oczywiste, że zamawiający nie miał prawa żądać dokumentu gwarancji na etapie badania i
oceny ofert, jeżeli nie wymagał go w pkt. 9, 10 i 11 siwz. Odwołujący wyraził pogląd, iż treść
pkt. 4.1.14 siwz z pewnością nie oznacza, że przedmiotowa gwarancja była wymagana przez
zamawiającego na etapie składania oferty, o czym wymownie świadczy treść pkt. 9 , 10 i 11
siwz. Odwołujący wywodził, że badanie i ocena ofert może być dokonana przez
zamawiającego jedynie przez pryzmat wymagań jasno określonych w siwz. Wykonawca nie
może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że zamawiający nie sprecyzował
dostatecznie jasno i dokładnie w siwz swoich żądań odnośnie dokumentów, których będzie
wymagał na etapie składania ofert, zaś niedoprecyzowanie tego opisu i wymagań z nim
związanych nie może na etapie badania i oceny ofert wywoływać negatywnych skutków dla
wykonawców, którzy nie zastosowali się do niezwerbalizowanego oczekiwania
zamawiającego. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do dokumentów jakich
wymagał będzie zamawiający w toku postępowania i jakie będzie brał przy ocenie złożonych
ofert. Ponadto wykonawcy winni wiedzieć jak zamawiający będzie oceniał oferowane przez
nich zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy niniejszej ocenie i jakie
dokumenty należy złożyć wraz z ofertą. Jeśli zamawiający wymagałby załączenia do oferty
pisemnej gwarancji producenta powinien wyraźnie określić to w siwz, w taki sposób, aby nie
budziło to wątpliwości. Wobec niedoprecyzowania takiego wymogu zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób rozszerzający zinterpretował przesłanki zawarte w art. 89 ust. 1
ustawy, co ostatecznie stało się przyczyną odrzucenia oferty odwołującego. Takie
zachowanie zamawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w
konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania zamawiający
jest bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania. m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy
2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. W ocenie
odwołującego jego oferta została przygotowana rzetelnie, a zawarte w niej informacje są
wystarczające, żeby zamawiający mógł stwierdzić, że oferowany przez niego przedmiot
zamówienia jest kompletny i w pełni spełnia wymagania postawione w siwz, dlatego
zamawiający nie mógł dokonać odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na marginesie odwołujący wskazał, że treść pkt. 4.1.14 siwz jest niezgodna z prawem i jako
sprzeczną z ustawą należy uznać ją za nieważną. Odwołujący stwierdził, że wśród
dokumentów, które może żądać zamawiający na podstawie rozporządzenia w sprawie
dokumentów „certyfikatu producenta pomp ciepła stwierdzającego, że producent
bezpośrednio udziela gwarancji na swoje wyroby, oraz zapewnia opiekę serwisową,
gwarancyjną i pogwarancyjną. Wykonawca przedstawi pisemną gwarancję producenta pomp
ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat” nie został uwzględniony i równocześnie nie jest ani
dokumentem mającym potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy), ani też dokumentem mającym potwierdzać
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy). Dokumentu/oświadczenia takiego nie może zatem zamawiający żądać
ani na podstawie § 1, ani też § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009, Nr 226 poz. 1817, dalej:
„rozporządzenie w sprawie dokumentów”). Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie
może modyfikować postanowień siwz czy to wprost, czy w wyniku sformułowania wezwania
do wyjaśnia treści dokumentów lub wezwania do ich uzupełnienia. Ponadto, oświadczenie
producenta sprzętu dotyczące gwarancji i serwisu nie ma żadnego znaczenia dla oceny
ofert, bowiem wykonawca jest uprawniony do udzielenia zamawiającemu gwarancji na
korzystniejszych warunkach niż producent. Żądanie oświadczenia producenta dotyczącego
potwierdzenia pisemnej gwarancji na okres nie krótszy niż 5 lat nie służy w żadnym wypadku
ocenie, czy oferta spełnia wymagania zamawiającego, gdyż zamawiający nie postawił
żadnych wymagań dotyczących tego, co ma obejmować gwarancja producenta. Odwołujący
wskazywał, że zamawiający stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Żądanie w niniejszym postępowaniu
przedmiotowego dokumentu/ oświadczenia stanowi o naruszeniu tej zasady, albowiem
zamawiający nie jest w stanie zapewnić braku ewentualnego wpływu osób trzecich, w tym
wypadku producentów sprzętu objętego ofertą wykonawcy, na wynik postępowania tj.
wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem odwołującego dopuszczenie przez
zamawiającego możliwości (na etapie składania ofert) wpływu producentów sprzętu, na
wynik postępowania, poprzez niezłożenie oświadczenia w odniesieniu do dowolnie
wybranego przez siebie wykonawcy, stanowi w sposób jednoznaczny o naruszeniu ar. 7 ust.
1 ustawy. Dodał, że w niniejszym postępowaniu producent pomp ciepła może być
jednocześnie producentem i dostawcą tych pomp, stąd nie można wykluczyć jego udziału w
prowadzonym postępowaniu przetargowym. Zatem żądanie potwierdzania przez
wykonawców na etapie składania ofert certyfikatu producenta pomp ciepła stwierdzającego,
że producent bezpośrednio udziela gwarancji na swoje wyroby, oraz zapewnia opiekę
serwisową, gwarancyjną i pogwarancyjną, pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na
okres nie krótszy niż 5 lat, przez innych uczestników postępowania (producentów) stawia ich
w pozycji uprzywilejowanej, naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zaznaczył ponadto odwołujący, że zamawiający jest zainteresowany zakupem
produktów należytej jakości i podejmuje działania mające zapewnić mu określone, wymierne
rezultaty w zakresie właściwej eksploatacji, bezawaryjności i żywotności urządzeń. W ocenie
odwołującego zamawiający nie może jednak żądać dokumentu opisanego w pkt. 4.1.14 siwz,
skoro szczegółowo precyzuje wymagania wobec wykonawcy dotyczące udzielenia gwarancji
na cały przedmiot zamówienia, niezależnie od gwarancji producenta na zainstalowane
urządzenia (siwz - projekt umowy) na etapie składania ofert. Sytuacja ta nie tylko stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, ale również nie znajduje podstaw prawnych wskazanych w art.
25 ust 1 ustawy oraz w § 1, § 2 i § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Potwierdzenie
stanowiska odwołującego, iż nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą dokumentu
określonego w pkt. 4.1.14 siwz, znajduje się – w jego ocenie - w pkt. 12.2 siwz (opis
sposobu przygotowania ofert), w którym zamawiający wyraźnie wskazał, że: „Oferta powinna
zawierać wypełniony formularz zamieszczony w Rozdziale III SIWZ wraz z
integralnym załącznikiem nr 1 oraz dokumenty i oświadczenia, o
których mowa w pkt. 9 -11 niniejszego Rozdziału SIWZ.” Wobec powyższego zdaniem
odwołującego jego oferta w dniu dokonywania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
była kompletna i zawierała wszystkie wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty.
W toku rozprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 16 kwietnia 2012 r.). Powołał
treść pkt. III. 5) ogłoszenia, w brzmieniu analogicznym, jak pkt 4.1.14 siwz. Wskazał, że
zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
zamawiający może żądać dokumentów niezbędnych do potwierdzenia, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, przy czym powołane rozporządzenie wskazuje jakich dokumentów może „w
szczególności” żądać zamawiający, co oznacza, że dokumenty wymienione w tym przepisie
nie stanowią zamkniętego katalogu. Konieczność żądania przedmiotowego dokumentu
wynikała z potrzeby zapewnienia odpowiedniej jakości pompy, stanowiącej istotny element
zamawianego przedsięwzięcia, którą gwarantuje producent - posiada w tym zakresie
„najpewniejszą wiedzę, a także gwarantujący obsługę gwarancyjną i pogwarancyjną tego
urządzenia”. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z pkt. 4.1.14 siwz, wykonawca był
zobowiązany do przedstawienia zamawiającemu pisemnej gwarancji producenta pomp
ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat. Warunek zawarty w opisie przedmiotu zamówienia, w
pkt. 4.1.14 siwz, określony został w sposób jednoznaczny i konkretny. Pomimo ustalenia
takiego warunku odwołujący nie przedstawił wymaganej pisemnej gwarancji producenta
pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat. Ponadto, wobec wystąpienia w niniejszym
postępowaniu o wyjaśnienie treści siwz, obejmującego kwestię wymaganej, co najmniej 5
letniej gwarancji producenta pomp, zamawiający udzielił (przed terminem składania ofert,
który upływał 12 marca 2012 r.) wyjaśnień, co do tej treści (odpowiedź na pytanie nr 5) -
wskazując jednoznacznie, że wymagany okres gwarancji i rękojmi wykonawcy dotyczy
wykonanych robót i zastosowanych materiałów i nie zastępuje wymaganej 5 letniej gwarancji
producenta pomp. Wyjaśniono, że urządzenie (pompa) - zgodnie z przyjętymi warunkami
postępowania - stanowią zagadnienie odrębne i dotyczą gwarancji udzielonej bezpośrednio
przez producenta tego urządzenia. Dalej zamawiający wyjaśnił, że w terminie do 12 marca
2012 r. w postępowaniu objętym odwołaniem, wpłynęły do niego 3 oferty, z których tylko
jedna zawierała wymaganą gwarancję producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat.
Wobec stwierdzenia braku złożenia przy ofercie odwołującego pisemnej gwarancji
producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat, zamawiający wezwał odwołującego
(podobnie jak też drugiego wykonawcę) 16 marca 2012 r. do uzupełnienia wymaganych
przez zamawiającego dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia w wyznaczonym
terminie pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat. Pomimo
wezwania odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wymaganej gwarancji. Wobec nie
uzupełnienia przez odwołującego w wyznaczonym terminie wymaganego przez
zamawiającego dokumentu, żądanego zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i wskazanego w
ogłoszeniu oraz w siwz, tj. braku przedstawienia pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła
na okres nie krótszy niż 5 lat zamawiający - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
odrzucił ofertę odwołującego uznając, że jej treść nie odpowiada treści siwz.
Niezależnie od wskazanej wyżej niezgodności oferty z siwz, zamawiający podniósł, że z
odpowiedzi odwołującego z 19 marca 2012 r., udzielonej na skierowane przez
zamawiającego wskazane wyżej wezwanie, poza tym, iż stanowiła ona w istocie odmowę
przedstawienia pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat,
wynikało, także że wykonawca kwestionuje na tym etapie postępowania treść siwz oraz
oferuje inną - własną gwarancję na ten okres - co należało uznać za niedopuszczalne
(zgodnie z art. art. 87 Pzp - niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści). Z przedmiotowej odpowiedzi można było jednocześnie odczytać, że
odwołujący składając w niniejszym postępowaniu ofertę na wykonanie zamówienia nie
dysponował wymaganą gwarancją producenta, co do pompy zamówionej przez
zamawiającego w związku z przedmiotem zamówienia i nie zamierzał zapewnić/przedstawić
takiej gwarancji, a tym samym, że odwołujący nie obejmował zapewnienia wymaganej
gwarancji ofertą złożoną w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji nie oferował
wykonania zamówienia we wskazanym wyżej zakresie zgodnie z opisem zamówienia
zawartym w siwz.
Zaznaczył także zamawiający, że nie wykluczył w postępowaniu żadnego z wykonawców, w
tym odwołującego, wobec czego zarzuty, opierające się na przepisach Pzp odnoszących się
do wykluczenia, tj. art. 25 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 i 3, są nieuprawnione i
bezprzedmiotowe. Zamawiający podkreślił także, że nie uchybił art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wobec
stwierdzania, iż wykonawca w terminie nie złożył wymaganego przez Zamawiającego
dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, wezwał odwołującego do jego
złożenia w wyznaczonym terminie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę,
że nie wykluczył odwołującego z postępowania, lecz odrzucił jego ofertę - wobec
stwierdzenia jej niezgodności z treścią siwz. W przypadku, gdy wykonawca nie przedstawi
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, tj. dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podstawy odrzucenia mają bowiem w tym przypadku charakter
przedmiotowy, formalny i odnoszą się do treści oferty, która w przypadku nieuzupełnienia
żądanych w powyższym zakresie dokumentów, jest niezgodna z treścią siwz. Poszanowanie
zasady równości i uczciwej konkurencji oznacza, że wszyscy wykonawcy składający ofertę
przedkładają zgodnie z ogłoszeniem i specyfikacją istotnych warunków zamówienia - ten
sam katalog dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz potwierdzenia że oferowana dostawa, usługa lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Jeżeli odwołujący, będąc
wezwany do uzupełnienia dokumentu, gdyż jego oferta nie spełniała wymagań określonych
w siwz, dokumentu tego nie uzupełnił, nie można uznać, że oferta jest zgodna z siwz. Co do
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp zamawiający wskazał, że jest on bezpodstawny.
Zasada wyrażona w art. 7 ust. 3 Pzp odnosi się do udzielenia zmówień wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a więc przy zachowaniu dozwolonego
dla danej wartości trybu i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności, a
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu dozwolonego trybu i
po dokonaniu niezbędnych, przewidzianych prawem czynności. Co do zarzutu naruszenia
art. 25 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłową interpretacją przepisów ustawy zamawiający
wyjaśnił, że zarzut jest nieuprawniony, zgodnie bowiem z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,
zamawiający ma prawo żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego i tak też uczynił w niniejszym postępowaniu. Co do zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wezwanie odwołującego do złożenia dokumentu nie
wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający
podniósł, że zarzut jest bezpodstawny, wobec okoliczności, iż zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp, zamawiający, jak wskazano wyżej, był uprawniony do wezwania odwołującego do
przedłożenia przedmiotowego dokumentu, który wbrew zarzutom odwołującego, nie jest
dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, lecz na potwierdzające spełnienie wymagań określonych przez
zamawiającego przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Gwarancja
producenta dotyczy bowiem przedmiotu zamówienia, a nie wykonawcy. Art. 26 ust. 3 Pzp
uprawnia do wezwania do uzupełnienia nie tylko dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków podmiotowych, ale też przedmiotowych. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, zamawiający
stwierdził, że odwołujący nie zgłaszał przed terminem składania ofert wątpliwości, co do
terminu, w którym powinien złożyć dokument gwarancji, w odwołaniu kwestionuje natomiast
wymóg jego złożenia, mimo że w siwz i ogłoszeniu wprost obowiązek złożenia
kwestionowanego dokumentu został zawarty, zatem i ten zarzut odwołania w ocenie
zamawiającego jest nieuzasadniony.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas posiedzenia i rozprawy, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych:
Jako istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania należy powołać następujące
postanowienia siwz/ogłoszenia:
- przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu grzewczego dla potrzeb budynku
Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie z wykorzystaniem OZE – pomp ciepła i
kolektorów słonecznych, wspomaganych agregatem kogeneracyjnym (pkt 4 siwz – opis
przedmiotu zamówienia);
- „Wykonawca zobowiązuje się do przedstawienia certyfikatu producenta pomp ciepła
stwierdzającego, że producent bezpośrednio udziela gwarancji na swoje wyroby, oraz zapewnia
opiekę serwisową gwarancyjną i pogwarancyjną. Wykonawca przedstawi pisemna gwarancie
producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat” (pkt 4.1.14 siwz – przedmiot zamówienia,
analogicznie: pkt III. 5) ogłoszenia – informacja o dokumentach potwierdzających, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają określonym wymaganiom);
- „Wykonawca ma obowiązek przekazać Zamawiającemu nie później niż w dniu rozpoczęcia
odbioru końcowego robót/wykonania Umowy, sporządzone w języku polskimi w zakresie
niniejszej umowy: dokumenty gwarancyjne, atesty oraz certyfikaty użytych materiałów” (§ 12
ust. 4 załącznika nr 5 do siwz - wzór umowy);
- „Termin gwarancji jakości wykonania robót budowlanych i użytych do budowy materiałów
ustala się jako 36 miesięcy, licząc od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu umowy.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość korzystania z uprawnień wynikających z rękojmi w
okresie trwania gwarancji i na taki okres ustala się rękojmię za wady w zakresie wykonanych
robót zainstalowanych/ zamontowanych urządzeń” (§ 14 ust. 2 załącznika nr 5 do siwz – wzór
umowy).
W toku postępowania, przed upływem terminu składania ofert, zamawiający
odpowiadając na pytanie nr 5: „Zamawiający w projekcie umowy, w paragrafie 14 ustalił 36
miesięczny termin gwarancji jakości wykonanych robót budowlanych i użytych do budowy
materiałów. W związku z powyższym Zamawiający nie może wymagać od Wykonawcy
przedstawienia pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat.
Prosimy o wprowadzenie zmiany do SIWZ”.
W odpowiedz zamawiający wyjaśnił, że „wymaga zgodnie z zapisami k.c. 36 miesięcznego
okresu gwarancji i rękojmi na roboty budowlane i zastosowane materiały. Odrębnym
zagadnieniem są urządzenia, na które gwarancje wystawia producent. Dlatego też
Zamawiający określił 5 letni okres gwarancji dla elementów, jakimi są pompy ciepła.
Odpowiedź na pytanie nr 5 do siwz nie zmienia treści siwz – ani wzoru umowy, ani innych
postanowień siwz, w tym pkt. 4.1.14, w szczególności nie prowadza obowiązku załączenia do
oferty certyfikatu, o którym mowa w pkt. 4.1.14 siwz i pkt. III.5) ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający pismem z 16 marca 2012 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał odwołującego m.in. do przedstawienia pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na
okres nie krótszy niż 5 lat – pkt 4.1.14 siwz (pkt c pisma).
W odpowiedzi, pismem z 19 marca 2012 r., odwołujący wyjaśnił w pkt. ad. c), że zamawiający w
pkt. 9 siwz (dokumenty i oświadczenia, jakie mają dostarczyć wykonawcy, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania)
określił, jakie dokumenty wykonawca ma załączyć do oferty. Z wykazu żądnych dokumentów
wynika, że zamawiający nie wymagał załączenia do oferty pisemnej gwarancji producenta
pomp ciepła, zatem nie jest uprawniony, by żądać tego dokumentu na etapie badania i oceny
ofert. Wskazał, że zamawiający w siwz nie określił, kiedy należy złożyć mu gwarancję
producenta pomp, z pewnością jednak nie wraz z ofertą. Dodał, że zamawiający nie postawił
żadnych wymagań, dotyczących tego, co ma obejmować gwarancja producenta, zatem nie był
uprawniony, aby domagać się takiego dokumentu, gdyż zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp może
żądać wyłącznie dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Dodał, że zamawiający szczegółowo opisał wymagania wobec wykonawcy, dotyczące
gwarancji na cały przedmiot zamówieni, niezależnie od gwarancji producenta. Zatem żądanie
dokumentu w postaci potwierdzenia gwarancji producenta stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art.
25 ust. 1 i 2 Pzp oraz § 1, 2, 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazał , że treść pkt.
4.1.14 siwz jest niezgodna z prawem, gdyż to wykonawca jest uprawniony do udzielenia
zamawiającemu gwarancji na korzystniejszych warunkach niż producent. Wprowadzenie
wymogu uzyskania oświadczenia producenta uzależnia wykonawcę od podmiotu trzeciego,
który nie jest zobligowany do składania oświadczeń o treści określonej w siwz. Oświadczył, że
jako wykonawca może również udzielić 5 letniej gwarancji na pompy ciepła.
Zarówno w ogłoszeniu, jak i w siwz brak stwierdzenia, że certyfikat producenta, o którym
mowa w pkt. 4.1.14 siwz oraz pkt. III. 5) ogłoszenia, ma być złożony wraz z ofertą. W
odniesieniu do innych dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia np. w przypadku
oferowania rozwiązań równoważnych, wprost zostało przez zamawiającego wskazane, że
wykonawca zobowiązany jest zgodę projektanta na zmianę dołączyć do oferty (pkt 4.1.7 siwz,
pkt III. 5) ogłoszenia).
Pismem z 27 marca 2012 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, stwierdzając, że jej treść nie odpowiada
treści siwz. W uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji, zamawiający powołał pkt 4.1.14
siwz wskazując, że odwołujący nie złożył wymaganej na podstawie tego punktu siwz
gwarancji producenta pomp.
Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie stwierdzając naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Bezsporne jest, że odwołujący nie załączył ani do oferty, ani w wyniku wezwania do
uzupełnienia z 16 marca 2012 r., certyfikatu, o którym mowa w pkt. 4.1.4 siwz oraz III.5)
ogłoszenia o zamówieniu. Kwestią sporną jest, czy zamawiający zobowiązał w siwz
(ogłoszeniu o zamówieniu) wykonawców do złożenia tego dokumentu wraz z ofertą.
Zważywszy tak zakreślone ramy sporu, kluczowe znaczenie dla oceny poprawności
działań zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu
niezgodności jej treści z treścią siwz, przyznać należy treści siwz. Siwz (wraz z
wyjaśnieniami) jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by
uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać
się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając
oferty, zamawiający zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej
brzmienie i okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany
jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać
ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań,
co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.
Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert
nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Żeby stwierdzić, iż w
okolicznościach danej sprawy zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy
określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (niezgodność treści oferty z treścią siwz niepodlegająca
korekcie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) zamawiający zobowiązany jest porównać treść
siwz z treścią oferty (oświadczenie woli w rozumieniu art. 60 kc w zw. z art. 14 Pzp) i gdy
stwierdzi niemożliwe do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz nie dające się poprawić w
trybie art. 87 ust. 2 Pzp niezgodności, zobowiązany jest do odrzucenia oferty. Badanie i
ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego
rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach
siwz, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania,
aby postanowienia siwz były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej
procedury.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy odnieść się do treści
siwz (wraz z wyjaśnieniami) oraz korespondującego z nią ogłoszenia o zamówieniu. Analiza
zarówno siwz, wyjaśnień do niej oraz ogłoszenia o zamówieniu jednoznacznie wskazuje, że
zamawiający nie wymagał, aby wraz z ofertą wykonawca zobowiązany był złożyć certyfikat
producenta pomp ciepła stwierdzającego, że producent bezpośrednio udziela gwarancji na
swoje wyroby oraz zapewnia opiekę serwisową gwarancyjną i pogwarancyjną. Zamawiający,
jeśli wymagałby, aby dołączyć do oferty kwestionowany dokument, powinien to wprost w siwz
oraz w ogłoszeniu o zamówieniu wskazać. Omawiane postanowienia siwz oraz ogłoszenia są
jednoznaczne. Wbrew twierdzeniom zamawiającego wykonawca nie ma obowiązku
domniemywać, jakie dokumenty zobowiązany jest z ofertą złożyć. W szczególności, nie jest –
jak wywodził zamawiający na rozprawie – oczywiste, że dokumenty wymienione w ogłoszeniu o
zamówieniu w pkt. III.5) (informacja o dokumentach potwierdzających, że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane odpowiadają określonym wymaganiom), składa się z ofertą. Jeśli
zamawiający takiego obowiązku na wykonawcę nie nałoży, nie jest uprawniony, aby go w fazie
badania i oceny ofert egzekwować.
Izba wyraża pogląd, iż niewątpliwie wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa,
zobowiązany jest (co wynika z pkt 4.1.14 siwz w zw. z § 12 ust. 4 wzoru umowy) przedstawić
certyfikat producenta pomp ciepła stwierdzający, że producent bezpośrednio udziela gwarancji
na swoje wyroby oraz zapewnia opiekę serwisową gwarancyjną i pogwarancyjną, w fazie
realizacji umowy. Certyfikat ten zakwalifikować należy do kategorii dokumentów
gwarancyjnych, do których odnosi się § 12 ust. 4 wzoru umowy. Zważywszy, że pkt 4.1.14 w
systematyce siwz zamieszczony jest w rozdziale siwz opisującym przedmiot zamówienia,
zasadne jest przyjęcie, że przedmiot zamówienia obejmuje także obowiązek zagwarantowania
przez wykonawcę gwarancji, o której mowa w pkt.4.1.14 siwz. Natomiast zamawiający
dokumentu certyfikatu może domagać się od wykonawcy dopiero w fazie realizacji zamówienia,
zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy. Wbrew twierdzeniom zamawiającego takiej interpretacji
siwz nie sprzeciwiają się postanowienia § 14 ust. 2 wzoru umowy. Dotyczy on bowiem
gwarancji jakości wykonania robót budowlanych i użytych do budowy materiałów i określa jej
warunki. Omawiane postanowienia siwz, w tym wzoru umowy, nie są ze sobą sprzeczne, lecz
uzupełniają się wzajemnie. W tym miejscu dodać należy, iż nie znajduje potwierdzenia w
zebranym materiale dowodowym teza zamawiającego, że odwołujący nie zaoferował spornej
gwarancji producenta. W szczególności nie potwierdza jej treść wyjaśnień odwołującego z 19
marca 2012 r., w którym, co prawda, zakwestionował on zasadność domagania się przez
zamawiającego dokumentu gwarancji producenta na etapie oceny ofert, jednak nie sposób
wywieźć z wyjaśnień odwołującego, że nie uwzględnił on w swojej ofercie obowiązku
zapewnienia takiej gwarancji zamawiającemu.
Biorąc zatem pod uwagę, że zaproponowane przez zamawiającego rozumienie siwz
(wyjaśnień) oraz ogłoszenia o zamówieniu, pozostaje w sprzeczności z literalnym (jasnym i
jednoznacznym) brzmieniem postanowienia 4.1.14 siwz, pkt. II.5) ogłoszenia o zamówieniu
oraz postanowień wzoru umowy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w z. z art.7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie. Zamawiający
uprawniony jest, aby domagać się od wykonawców (także w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który
zobowiązuje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia m.in. dokumentów mających
potwierdzać, ze oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
zamawiającego określone w siwz/ogłoszeniu zamówieniu, a certyfikat wymieniony w pkt.
4.1.14 siwz i III.5) ogłoszenia do tej kategorii dokumentów należy zaliczyć) wyłącznie
dokumentów wymaganych w siwz (ogłoszeniu). Izba podkreśla, że zamawiający
zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w siwz określił. Zamawiający zobowiązany
jest przygotować i przeprowadzić postępowanie dochowując należytej staranności,
gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
(art. 7 ust. 1 Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagań przetargu, a następnie ich
literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem
sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
stanie faktycznym sprawy przyjęcie interpretacji siwz postulowanej przez zamawiającego
mogłoby prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie jest uprawniony, aby w
toku badania i oceny ofert nadawać siwz inną, niż ustalona przed upływem terminu składania
ofert, treść. Badaniu i ocenie podlega treść oferty wykonawcy w odniesieniu do treści siwz
(art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) w brzmieniu ustalonym przed terminem
składania ofert (art. 38 ust. 4 Pzp). Zamawiający wraz z upływem terminu składania ofert
traci uprawnienie do modyfikacji treści tego dokumentu.
Odnosząc się do zarzutów odwołania sprawdzających się do kwestionowania
uprawnienia zamawiającego do żądania w siwz dokumentów przedmiotowych innych, niż
wymienione w rozporządzeniu o dokumentach, Izba podziela argumentację zamawiającego
przedstawioną w piśmie z 16 kwietnia 2012 r. Zamawiający słusznie podniósł, że
rozporządzenia zawiera otwarty katalog dokumentów przedmiotowych. Jednocześnie rację
ma odwołujący twierdząc, iż zamawiający uprawniony jest do żądania wyłącznie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 ppkt 2 Pzp).
Izba, oceniając w tym kontekście siwz stwierdziła, że w pkt. 4.1.14 zamawiający w sposób
bardzo lakoniczny, opisując wymagany dokument certyfikatu, warunki gwarancji producenta
wskazał – podał wymagany okres gwarancji, która ma obejmować zapewnienie opieki
serwisowej gwarancyjnej i pogwarancyjnej. Zgodzić się trzeba z odwołującym, że są to
sformułowania ogólnikowe i w odpowiedzi, na etapie realizacji umowy, zamawiający może
otrzymać gwarancję producenta adekwatną do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia
oczekiwań zamawiającego. Zatem Izba nie stwierdziła nieważności kwestionowanych w
odwołaniu postanowień siwz. Zamawiający w tym zakresie nie uchybił art. 26 ust. 1 Pzp oraz 25
ust. 1 ustawy.
W tym stanie Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie 16 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 kwietnia 2012 r. przez Wachelka Inergis S.A. w
Częstochowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Wachelka
Inergis S.A. w Częstochowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie na rzecz
Wachelka Inergis S.A. w Częstochowie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 643/12
U z a s a d n i e n i e
Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie (dalej „zamawiający”) prowadzi - na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” - postępowanie w celu
zawarcia umowy na modernizację systemu grzewczego dla potrzeb budynku Centrum
Doradztwa Rolniczego w Brwinowie z wykorzystaniem OZE – pomp ciepła i kolektorów
słonecznych, wspomaganych agregatem kogeneracyjnym.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa niż kwoty wskazane w
przepisach wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 24 lutego 2012 r. pod numerem 56656 – 2012.
Informacja o wyniku postępowania została przekazana przez zamawiającego
Wachelka Inergis S.A. w Częstochowie 27 marca 2012 r. faksem. Wachelka Inergis S.A. w
Częstochowie (dalej „odwołujący”) wniósł 2 kwietnia 2012 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej (dalej „Prezes Izby”) odwołanie (kopia odwołania została przekazana
zamawiającemu 2 kwietnia 2012 r. - wpływ bezpośredni potwierdzony prezentatą)
kwestionując czynność badania i oceny ofert dokonaną przez zamawiającego polegającą na
odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego i w konsekwencji wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Geo – Therm sp. z o.o. z siedzibą w Lubiczu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 25 ust. 1
ustawy poprzez nieprawidłową interpretację przepisów ustawy, a także art. 26 ust. 1 i 3
ustawy poprzez wezwanie odwołującego do złożenia dokumentu nie wymaganego na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
poprzez błędne jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
- unieważnienie czynności odrzucenia złożonej przez niego oferty,
- unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Geo – Therm sp. z o.o. z
siedzibą w Lubiczu,
- nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty odwołującego;
- dokonanie ostatecznego wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej ze
złożonych w ramach niniejszego postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów zostało wskazane, iż
zamawiający niezgodnie z prawem odrzucił ofertę odwołującego, bowiem nie zachodzą
okoliczności skutkujące odrzuceniem oferty. Odwołujący przygotował ofertę w sposób
sumienny, rzetelny, postępując w zgodzie z wszystkimi postanowieniami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i załącznikami do niej (dalej: „siwz”). Odwołujący w swojej
ofercie zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia w pełni zgodny z wymaganiami
zamawiającego za cenę podaną w ofercie. Odwołujący argumentował, że w pkt. 9
(dokumenty i oświadczenia, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z
postępowania), 10 (dokumenty potwierdzające, że oferowane roboty budowlane
odpowiadają określonym wymaganiom) i 11 (inne wymagane dokumenty) siwz zamawiający
wskazał, jakie dokumenty i oświadczenia mają załączyć do oferty i dostarczyć wykonawcy, w
celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania
wykluczeniu z postępowania. Z wykazu żądanych przez zamawiającego w pkt. 9, 10 i 11
siwz dokumentów jednoznacznie wynika, że zamawiający nie wymagał załączenia do oferty
pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat. W pkt. 4.1.14 siwz
zamawiający wskazał, jedynie iż „Wykonawca zobowiązuje się do przedstawienia certyfikatu
producenta pomp ciepła stwierdzającego, że producent bezpośrednio udziela gwarancji na
swoje wyroby, oraz zapewnia opiekę serwisową, gwarancyjną i pogwarancyjną. Wykonawca
przedstawi pisemną gwarancję producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat”. Jeśli
zamiarem zamawiającego było badanie ww. dokumentu gwarancji lub certyfikatu, to
powinien w sposób wyraźny i jednoznaczny wyartykułować swoje wymagania w siwz, tak
aby w sposób jasny i klarowny dokument ten był podstawą do oceniania ofert w niniejszym
postępowaniu. Zdaniem odwołującego trudno uznać, aby treść siwz (w szczególności pkt.
4.1.14) w sposób jednoznaczny i kategoryczny wskazywał, że zamawiający będzie wymagał
dokumentu gwarancji producenta (posiadając oświadczenie o udzieleniu gwarancji przez
wykonawcę) na etapie badania i oceny ofert. Wobec powyższego jest w opinii odwołującego
oczywiste, że zamawiający nie miał prawa żądać dokumentu gwarancji na etapie badania i
oceny ofert, jeżeli nie wymagał go w pkt. 9, 10 i 11 siwz. Odwołujący wyraził pogląd, iż treść
pkt. 4.1.14 siwz z pewnością nie oznacza, że przedmiotowa gwarancja była wymagana przez
zamawiającego na etapie składania oferty, o czym wymownie świadczy treść pkt. 9 , 10 i 11
siwz. Odwołujący wywodził, że badanie i ocena ofert może być dokonana przez
zamawiającego jedynie przez pryzmat wymagań jasno określonych w siwz. Wykonawca nie
może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że zamawiający nie sprecyzował
dostatecznie jasno i dokładnie w siwz swoich żądań odnośnie dokumentów, których będzie
wymagał na etapie składania ofert, zaś niedoprecyzowanie tego opisu i wymagań z nim
związanych nie może na etapie badania i oceny ofert wywoływać negatywnych skutków dla
wykonawców, którzy nie zastosowali się do niezwerbalizowanego oczekiwania
zamawiającego. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do dokumentów jakich
wymagał będzie zamawiający w toku postępowania i jakie będzie brał przy ocenie złożonych
ofert. Ponadto wykonawcy winni wiedzieć jak zamawiający będzie oceniał oferowane przez
nich zamówienie, co stanowić będzie punkt odniesienia przy niniejszej ocenie i jakie
dokumenty należy złożyć wraz z ofertą. Jeśli zamawiający wymagałby załączenia do oferty
pisemnej gwarancji producenta powinien wyraźnie określić to w siwz, w taki sposób, aby nie
budziło to wątpliwości. Wobec niedoprecyzowania takiego wymogu zamawiający nie był
uprawniony do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zamawiający w sposób rozszerzający zinterpretował przesłanki zawarte w art. 89 ust. 1
ustawy, co ostatecznie stało się przyczyną odrzucenia oferty odwołującego. Takie
zachowanie zamawiającego prowadzi do dowolności w ocenie złożonych ofert, a w
konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz zasady przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, do których przestrzegania zamawiający
jest bezwzględnie zobowiązany w toku postępowania. m.in. na podstawie art. 2 Dyrektywy
2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., w sprawie koordynacji
procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. W ocenie
odwołującego jego oferta została przygotowana rzetelnie, a zawarte w niej informacje są
wystarczające, żeby zamawiający mógł stwierdzić, że oferowany przez niego przedmiot
zamówienia jest kompletny i w pełni spełnia wymagania postawione w siwz, dlatego
zamawiający nie mógł dokonać odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Na marginesie odwołujący wskazał, że treść pkt. 4.1.14 siwz jest niezgodna z prawem i jako
sprzeczną z ustawą należy uznać ją za nieważną. Odwołujący stwierdził, że wśród
dokumentów, które może żądać zamawiający na podstawie rozporządzenia w sprawie
dokumentów „certyfikatu producenta pomp ciepła stwierdzającego, że producent
bezpośrednio udziela gwarancji na swoje wyroby, oraz zapewnia opiekę serwisową,
gwarancyjną i pogwarancyjną. Wykonawca przedstawi pisemną gwarancję producenta pomp
ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat” nie został uwzględniony i równocześnie nie jest ani
dokumentem mającym potwierdzać spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy), ani też dokumentem mającym potwierdzać
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25
ust. 1 pkt 2 ustawy). Dokumentu/oświadczenia takiego nie może zatem zamawiający żądać
ani na podstawie § 1, ani też § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy,
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2009, Nr 226 poz. 1817, dalej:
„rozporządzenie w sprawie dokumentów”). Zamawiający na etapie badania i oceny ofert nie
może modyfikować postanowień siwz czy to wprost, czy w wyniku sformułowania wezwania
do wyjaśnia treści dokumentów lub wezwania do ich uzupełnienia. Ponadto, oświadczenie
producenta sprzętu dotyczące gwarancji i serwisu nie ma żadnego znaczenia dla oceny
ofert, bowiem wykonawca jest uprawniony do udzielenia zamawiającemu gwarancji na
korzystniejszych warunkach niż producent. Żądanie oświadczenia producenta dotyczącego
potwierdzenia pisemnej gwarancji na okres nie krótszy niż 5 lat nie służy w żadnym wypadku
ocenie, czy oferta spełnia wymagania zamawiającego, gdyż zamawiający nie postawił
żadnych wymagań dotyczących tego, co ma obejmować gwarancja producenta. Odwołujący
wskazywał, że zamawiający stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Żądanie w niniejszym postępowaniu
przedmiotowego dokumentu/ oświadczenia stanowi o naruszeniu tej zasady, albowiem
zamawiający nie jest w stanie zapewnić braku ewentualnego wpływu osób trzecich, w tym
wypadku producentów sprzętu objętego ofertą wykonawcy, na wynik postępowania tj.
wyboru najkorzystniejszej oferty. Zdaniem odwołującego dopuszczenie przez
zamawiającego możliwości (na etapie składania ofert) wpływu producentów sprzętu, na
wynik postępowania, poprzez niezłożenie oświadczenia w odniesieniu do dowolnie
wybranego przez siebie wykonawcy, stanowi w sposób jednoznaczny o naruszeniu ar. 7 ust.
1 ustawy. Dodał, że w niniejszym postępowaniu producent pomp ciepła może być
jednocześnie producentem i dostawcą tych pomp, stąd nie można wykluczyć jego udziału w
prowadzonym postępowaniu przetargowym. Zatem żądanie potwierdzania przez
wykonawców na etapie składania ofert certyfikatu producenta pomp ciepła stwierdzającego,
że producent bezpośrednio udziela gwarancji na swoje wyroby, oraz zapewnia opiekę
serwisową, gwarancyjną i pogwarancyjną, pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na
okres nie krótszy niż 5 lat, przez innych uczestników postępowania (producentów) stawia ich
w pozycji uprzywilejowanej, naruszając zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców. Zaznaczył ponadto odwołujący, że zamawiający jest zainteresowany zakupem
produktów należytej jakości i podejmuje działania mające zapewnić mu określone, wymierne
rezultaty w zakresie właściwej eksploatacji, bezawaryjności i żywotności urządzeń. W ocenie
odwołującego zamawiający nie może jednak żądać dokumentu opisanego w pkt. 4.1.14 siwz,
skoro szczegółowo precyzuje wymagania wobec wykonawcy dotyczące udzielenia gwarancji
na cały przedmiot zamówienia, niezależnie od gwarancji producenta na zainstalowane
urządzenia (siwz - projekt umowy) na etapie składania ofert. Sytuacja ta nie tylko stanowi
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, ale również nie znajduje podstaw prawnych wskazanych w art.
25 ust 1 ustawy oraz w § 1, § 2 i § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Potwierdzenie
stanowiska odwołującego, iż nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą dokumentu
określonego w pkt. 4.1.14 siwz, znajduje się – w jego ocenie - w pkt. 12.2 siwz (opis
sposobu przygotowania ofert), w którym zamawiający wyraźnie wskazał, że: „Oferta powinna
zawierać wypełniony formularz
integralnym załącznikiem nr 1
których mowa w pkt. 9 -11 niniejszego Rozdziału SIWZ.” Wobec powyższego zdaniem
odwołującego jego oferta w dniu dokonywania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
była kompletna i zawierała wszystkie wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty.
W toku rozprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Zamawiający złożył
odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 16 kwietnia 2012 r.). Powołał
treść pkt. III. 5) ogłoszenia, w brzmieniu analogicznym, jak pkt 4.1.14 siwz. Wskazał, że
zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp w związku z § 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
zamawiający może żądać dokumentów niezbędnych do potwierdzenia, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, przy czym powołane rozporządzenie wskazuje jakich dokumentów może „w
szczególności” żądać zamawiający, co oznacza, że dokumenty wymienione w tym przepisie
nie stanowią zamkniętego katalogu. Konieczność żądania przedmiotowego dokumentu
wynikała z potrzeby zapewnienia odpowiedniej jakości pompy, stanowiącej istotny element
zamawianego przedsięwzięcia, którą gwarantuje producent - posiada w tym zakresie
„najpewniejszą wiedzę, a także gwarantujący obsługę gwarancyjną i pogwarancyjną tego
urządzenia”. Zamawiający stwierdził, że zgodnie z pkt. 4.1.14 siwz, wykonawca był
zobowiązany do przedstawienia zamawiającemu pisemnej gwarancji producenta pomp
ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat. Warunek zawarty w opisie przedmiotu zamówienia, w
pkt. 4.1.14 siwz, określony został w sposób jednoznaczny i konkretny. Pomimo ustalenia
takiego warunku odwołujący nie przedstawił wymaganej pisemnej gwarancji producenta
pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat. Ponadto, wobec wystąpienia w niniejszym
postępowaniu o wyjaśnienie treści siwz, obejmującego kwestię wymaganej, co najmniej 5
letniej gwarancji producenta pomp, zamawiający udzielił (przed terminem składania ofert,
który upływał 12 marca 2012 r.) wyjaśnień, co do tej treści (odpowiedź na pytanie nr 5) -
wskazując jednoznacznie, że wymagany okres gwarancji i rękojmi wykonawcy dotyczy
wykonanych robót i zastosowanych materiałów i nie zastępuje wymaganej 5 letniej gwarancji
producenta pomp. Wyjaśniono, że urządzenie (pompa) - zgodnie z przyjętymi warunkami
postępowania - stanowią zagadnienie odrębne i dotyczą gwarancji udzielonej bezpośrednio
przez producenta tego urządzenia. Dalej zamawiający wyjaśnił, że w terminie do 12 marca
2012 r. w postępowaniu objętym odwołaniem, wpłynęły do niego 3 oferty, z których tylko
jedna zawierała wymaganą gwarancję producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat.
Wobec stwierdzenia braku złożenia przy ofercie odwołującego pisemnej gwarancji
producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat, zamawiający wezwał odwołującego
(podobnie jak też drugiego wykonawcę) 16 marca 2012 r. do uzupełnienia wymaganych
przez zamawiającego dokumentów i złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia w wyznaczonym
terminie pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat. Pomimo
wezwania odwołujący nie przedstawił zamawiającemu wymaganej gwarancji. Wobec nie
uzupełnienia przez odwołującego w wyznaczonym terminie wymaganego przez
zamawiającego dokumentu, żądanego zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp i wskazanego w
ogłoszeniu oraz w siwz, tj. braku przedstawienia pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła
na okres nie krótszy niż 5 lat zamawiający - działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
odrzucił ofertę odwołującego uznając, że jej treść nie odpowiada treści siwz.
Niezależnie od wskazanej wyżej niezgodności oferty z siwz, zamawiający podniósł, że z
odpowiedzi odwołującego z 19 marca 2012 r., udzielonej na skierowane przez
zamawiającego wskazane wyżej wezwanie, poza tym, iż stanowiła ona w istocie odmowę
przedstawienia pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat,
wynikało, także że wykonawca kwestionuje na tym etapie postępowania treść siwz oraz
oferuje inną - własną gwarancję na ten okres - co należało uznać za niedopuszczalne
(zgodnie z art. art. 87 Pzp - niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących treści złożonej oferty oraz (...) dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści). Z przedmiotowej odpowiedzi można było jednocześnie odczytać, że
odwołujący składając w niniejszym postępowaniu ofertę na wykonanie zamówienia nie
dysponował wymaganą gwarancją producenta, co do pompy zamówionej przez
zamawiającego w związku z przedmiotem zamówienia i nie zamierzał zapewnić/przedstawić
takiej gwarancji, a tym samym, że odwołujący nie obejmował zapewnienia wymaganej
gwarancji ofertą złożoną w niniejszym postępowaniu. W konsekwencji nie oferował
wykonania zamówienia we wskazanym wyżej zakresie zgodnie z opisem zamówienia
zawartym w siwz.
Zaznaczył także zamawiający, że nie wykluczył w postępowaniu żadnego z wykonawców, w
tym odwołującego, wobec czego zarzuty, opierające się na przepisach Pzp odnoszących się
do wykluczenia, tj. art. 25 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 i 3, są nieuprawnione i
bezprzedmiotowe. Zamawiający podkreślił także, że nie uchybił art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wobec
stwierdzania, iż wykonawca w terminie nie złożył wymaganego przez Zamawiającego
dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, wezwał odwołującego do jego
złożenia w wyznaczonym terminie zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę,
że nie wykluczył odwołującego z postępowania, lecz odrzucił jego ofertę - wobec
stwierdzenia jej niezgodności z treścią siwz. W przypadku, gdy wykonawca nie przedstawi
dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, tj. dokumentów, o których mowa w
art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Podstawy odrzucenia mają bowiem w tym przypadku charakter
przedmiotowy, formalny i odnoszą się do treści oferty, która w przypadku nieuzupełnienia
żądanych w powyższym zakresie dokumentów, jest niezgodna z treścią siwz. Poszanowanie
zasady równości i uczciwej konkurencji oznacza, że wszyscy wykonawcy składający ofertę
przedkładają zgodnie z ogłoszeniem i specyfikacją istotnych warunków zamówienia - ten
sam katalog dokumentów, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz potwierdzenia że oferowana dostawa, usługa lub roboty budowlane
odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego. Jeżeli odwołujący, będąc
wezwany do uzupełnienia dokumentu, gdyż jego oferta nie spełniała wymagań określonych
w siwz, dokumentu tego nie uzupełnił, nie można uznać, że oferta jest zgodna z siwz. Co do
zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp zamawiający wskazał, że jest on bezpodstawny.
Zasada wyrażona w art. 7 ust. 3 Pzp odnosi się do udzielenia zmówień wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a więc przy zachowaniu dozwolonego
dla danej wartości trybu i po dokonaniu niezbędnych przewidzianych prawem czynności, a
zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty przy zachowaniu dozwolonego trybu i
po dokonaniu niezbędnych, przewidzianych prawem czynności. Co do zarzutu naruszenia
art. 25 ust. 1 Pzp poprzez nieprawidłową interpretacją przepisów ustawy zamawiający
wyjaśnił, że zarzut jest nieuprawniony, zgodnie bowiem z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp,
zamawiający ma prawo żądać od wykonawców oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego i tak też uczynił w niniejszym postępowaniu. Co do zarzutu naruszenia
art. 26 ust. 1 i 3 Pzp poprzez wezwanie odwołującego do złożenia dokumentu nie
wymaganego na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający
podniósł, że zarzut jest bezpodstawny, wobec okoliczności, iż zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp, zamawiający, jak wskazano wyżej, był uprawniony do wezwania odwołującego do
przedłożenia przedmiotowego dokumentu, który wbrew zarzutom odwołującego, nie jest
dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu, lecz na potwierdzające spełnienie wymagań określonych przez
zamawiającego przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Gwarancja
producenta dotyczy bowiem przedmiotu zamówienia, a nie wykonawcy. Art. 26 ust. 3 Pzp
uprawnia do wezwania do uzupełnienia nie tylko dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków podmiotowych, ale też przedmiotowych. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp poprzez błędne jego zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego, zamawiający
stwierdził, że odwołujący nie zgłaszał przed terminem składania ofert wątpliwości, co do
terminu, w którym powinien złożyć dokument gwarancji, w odwołaniu kwestionuje natomiast
wymóg jego złożenia, mimo że w siwz i ogłoszeniu wprost obowiązek złożenia
kwestionowanego dokumentu został zawarty, zatem i ten zarzut odwołania w ocenie
zamawiającego jest nieuzasadniony.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas posiedzenia i rozprawy, Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych:
Jako istotne dla rozpoznania zarzutów odwołania należy powołać następujące
postanowienia siwz/ogłoszenia:
- przedmiotem zamówienia jest modernizacja systemu grzewczego dla potrzeb budynku
Centrum Doradztwa Rolniczego w Brwinowie z wykorzystaniem OZE – pomp ciepła i
kolektorów słonecznych, wspomaganych agregatem kogeneracyjnym (pkt 4 siwz – opis
przedmiotu zamówienia);
- „Wykonawca zobowiązuje się do przedstawienia certyfikatu producenta pomp ciepła
stwierdzającego, że producent bezpośrednio udziela gwarancji na swoje wyroby, oraz zapewnia
opiekę serwisową gwarancyjną i pogwarancyjną. Wykonawca przedstawi pisemna gwarancie
producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat” (pkt 4.1.14 siwz – przedmiot zamówienia,
analogicznie: pkt III. 5) ogłoszenia – informacja o dokumentach potwierdzających, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają określonym wymaganiom);
- „Wykonawca ma obowiązek przekazać Zamawiającemu nie później niż w dniu rozpoczęcia
odbioru końcowego robót/wykonania Umowy, sporządzone w języku polskimi w zakresie
niniejszej umowy: dokumenty gwarancyjne, atesty oraz certyfikaty użytych materiałów” (§ 12
ust. 4 załącznika nr 5 do siwz - wzór umowy);
- „Termin gwarancji jakości wykonania robót budowlanych i użytych do budowy materiałów
ustala się jako 36 miesięcy, licząc od daty zakończenia odbioru końcowego przedmiotu umowy.
Zamawiający zastrzega sobie możliwość korzystania z uprawnień wynikających z rękojmi w
okresie trwania gwarancji i na taki okres ustala się rękojmię za wady w zakresie wykonanych
robót zainstalowanych/ zamontowanych urządzeń” (§ 14 ust. 2 załącznika nr 5 do siwz – wzór
umowy).
W toku postępowania, przed upływem terminu składania ofert, zamawiający
odpowiadając na pytanie nr 5: „Zamawiający w projekcie umowy, w paragrafie 14 ustalił 36
miesięczny termin gwarancji jakości wykonanych robót budowlanych i użytych do budowy
materiałów. W związku z powyższym Zamawiający nie może wymagać od Wykonawcy
przedstawienia pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na okres nie krótszy niż 5 lat.
Prosimy o wprowadzenie zmiany do SIWZ”.
W odpowiedz zamawiający wyjaśnił, że „wymaga zgodnie z zapisami k.c. 36 miesięcznego
okresu gwarancji i rękojmi na roboty budowlane i zastosowane materiały. Odrębnym
zagadnieniem są urządzenia, na które gwarancje wystawia producent. Dlatego też
Zamawiający określił 5 letni okres gwarancji dla elementów, jakimi są pompy ciepła.
Odpowiedź na pytanie nr 5 do siwz nie zmienia treści siwz – ani wzoru umowy, ani innych
postanowień siwz, w tym pkt. 4.1.14, w szczególności nie prowadza obowiązku załączenia do
oferty certyfikatu, o którym mowa w pkt. 4.1.14 siwz i pkt. III.5) ogłoszenia o zamówieniu.
Zamawiający pismem z 16 marca 2012 r., działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp,
wezwał odwołującego m.in. do przedstawienia pisemnej gwarancji producenta pomp ciepła na
okres nie krótszy niż 5 lat – pkt 4.1.14 siwz (pkt c pisma).
W odpowiedzi, pismem z 19 marca 2012 r., odwołujący wyjaśnił w pkt. ad. c), że zamawiający w
pkt. 9 siwz (dokumenty i oświadczenia, jakie mają dostarczyć wykonawcy, w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu z postępowania)
określił, jakie dokumenty wykonawca ma załączyć do oferty. Z wykazu żądnych dokumentów
wynika, że zamawiający nie wymagał załączenia do oferty pisemnej gwarancji producenta
pomp ciepła, zatem nie jest uprawniony, by żądać tego dokumentu na etapie badania i oceny
ofert. Wskazał, że zamawiający w siwz nie określił, kiedy należy złożyć mu gwarancję
producenta pomp, z pewnością jednak nie wraz z ofertą. Dodał, że zamawiający nie postawił
żadnych wymagań, dotyczących tego, co ma obejmować gwarancja producenta, zatem nie był
uprawniony, aby domagać się takiego dokumentu, gdyż zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp może
żądać wyłącznie dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Dodał, że zamawiający szczegółowo opisał wymagania wobec wykonawcy, dotyczące
gwarancji na cały przedmiot zamówieni, niezależnie od gwarancji producenta. Zatem żądanie
dokumentu w postaci potwierdzenia gwarancji producenta stanowi naruszenie art. 7 ust. 1, art.
25 ust. 1 i 2 Pzp oraz § 1, 2, 5 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazał , że treść pkt.
4.1.14 siwz jest niezgodna z prawem, gdyż to wykonawca jest uprawniony do udzielenia
zamawiającemu gwarancji na korzystniejszych warunkach niż producent. Wprowadzenie
wymogu uzyskania oświadczenia producenta uzależnia wykonawcę od podmiotu trzeciego,
który nie jest zobligowany do składania oświadczeń o treści określonej w siwz. Oświadczył, że
jako wykonawca może również udzielić 5 letniej gwarancji na pompy ciepła.
Zarówno w ogłoszeniu, jak i w siwz brak stwierdzenia, że certyfikat producenta, o którym
mowa w pkt. 4.1.14 siwz oraz pkt. III. 5) ogłoszenia, ma być złożony wraz z ofertą. W
odniesieniu do innych dokumentów dotyczących przedmiotu zamówienia np. w przypadku
oferowania rozwiązań równoważnych, wprost zostało przez zamawiającego wskazane, że
wykonawca zobowiązany jest zgodę projektanta na zmianę dołączyć do oferty (pkt 4.1.7 siwz,
pkt III. 5) ogłoszenia).
Pismem z 27 marca 2012 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, stwierdzając, że jej treść nie odpowiada
treści siwz. W uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji, zamawiający powołał pkt 4.1.14
siwz wskazując, że odwołujący nie złożył wymaganej na podstawie tego punktu siwz
gwarancji producenta pomp.
Do postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba
uwzględniła odwołanie stwierdzając naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy.
Bezsporne jest, że odwołujący nie załączył ani do oferty, ani w wyniku wezwania do
uzupełnienia z 16 marca 2012 r., certyfikatu, o którym mowa w pkt. 4.1.4 siwz oraz III.5)
ogłoszenia o zamówieniu. Kwestią sporną jest, czy zamawiający zobowiązał w siwz
(ogłoszeniu o zamówieniu) wykonawców do złożenia tego dokumentu wraz z ofertą.
Zważywszy tak zakreślone ramy sporu, kluczowe znaczenie dla oceny poprawności
działań zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu
niezgodności jej treści z treścią siwz, przyznać należy treści siwz. Siwz (wraz z
wyjaśnieniami) jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, by
uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać
się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Z tego względu, badając i oceniając
oferty, zamawiający zobowiązany jest interpretować siwz tak, jak wskazuje na to jej
brzmienie i okoliczności. Trzeba bowiem podkreślić zasadnicze reguły, którymi zobowiązany
jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu oceniać
ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań,
co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich
oferty zostaną ocenione wyłącznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz.
Jednocześnie podkreślić trzeba, iż zamawiający nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert
nadawać postanowieniom siwz inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie. Żeby stwierdzić, iż w
okolicznościach danej sprawy zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy
określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (niezgodność treści oferty z treścią siwz niepodlegająca
korekcie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) zamawiający zobowiązany jest porównać treść
siwz z treścią oferty (oświadczenie woli w rozumieniu art. 60 kc w zw. z art. 14 Pzp) i gdy
stwierdzi niemożliwe do wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz nie dające się poprawić w
trybie art. 87 ust. 2 Pzp niezgodności, zobowiązany jest do odrzucenia oferty. Badanie i
ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego
rodzaju niedopowiedzenia, niejasności, niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach
siwz, należy interpretować na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia. To zamawiającego obciąża obowiązek takiego przygotowania postępowania,
aby postanowienia siwz były jednoznaczne i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej
procedury.
Przenosząc powyższe na grunt rozpatrywanej sprawy należy odnieść się do treści
siwz (wraz z wyjaśnieniami) oraz korespondującego z nią ogłoszenia o zamówieniu. Analiza
zarówno siwz, wyjaśnień do niej oraz ogłoszenia o zamówieniu jednoznacznie wskazuje, że
zamawiający nie wymagał, aby wraz z ofertą wykonawca zobowiązany był złożyć certyfikat
producenta pomp ciepła stwierdzającego, że producent bezpośrednio udziela gwarancji na
swoje wyroby oraz zapewnia opiekę serwisową gwarancyjną i pogwarancyjną. Zamawiający,
jeśli wymagałby, aby dołączyć do oferty kwestionowany dokument, powinien to wprost w siwz
oraz w ogłoszeniu o zamówieniu wskazać. Omawiane postanowienia siwz oraz ogłoszenia są
jednoznaczne. Wbrew twierdzeniom zamawiającego wykonawca nie ma obowiązku
domniemywać, jakie dokumenty zobowiązany jest z ofertą złożyć. W szczególności, nie jest –
jak wywodził zamawiający na rozprawie – oczywiste, że dokumenty wymienione w ogłoszeniu o
zamówieniu w pkt. III.5) (informacja o dokumentach potwierdzających, że oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane odpowiadają określonym wymaganiom), składa się z ofertą. Jeśli
zamawiający takiego obowiązku na wykonawcę nie nałoży, nie jest uprawniony, aby go w fazie
badania i oceny ofert egzekwować.
Izba wyraża pogląd, iż niewątpliwie wykonawca, z którym zostanie zawarta umowa,
zobowiązany jest (co wynika z pkt 4.1.14 siwz w zw. z § 12 ust. 4 wzoru umowy) przedstawić
certyfikat producenta pomp ciepła stwierdzający, że producent bezpośrednio udziela gwarancji
na swoje wyroby oraz zapewnia opiekę serwisową gwarancyjną i pogwarancyjną, w fazie
realizacji umowy. Certyfikat ten zakwalifikować należy do kategorii dokumentów
gwarancyjnych, do których odnosi się § 12 ust. 4 wzoru umowy. Zważywszy, że pkt 4.1.14 w
systematyce siwz zamieszczony jest w rozdziale siwz opisującym przedmiot zamówienia,
zasadne jest przyjęcie, że przedmiot zamówienia obejmuje także obowiązek zagwarantowania
przez wykonawcę gwarancji, o której mowa w pkt.4.1.14 siwz. Natomiast zamawiający
dokumentu certyfikatu może domagać się od wykonawcy dopiero w fazie realizacji zamówienia,
zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy. Wbrew twierdzeniom zamawiającego takiej interpretacji
siwz nie sprzeciwiają się postanowienia § 14 ust. 2 wzoru umowy. Dotyczy on bowiem
gwarancji jakości wykonania robót budowlanych i użytych do budowy materiałów i określa jej
warunki. Omawiane postanowienia siwz, w tym wzoru umowy, nie są ze sobą sprzeczne, lecz
uzupełniają się wzajemnie. W tym miejscu dodać należy, iż nie znajduje potwierdzenia w
zebranym materiale dowodowym teza zamawiającego, że odwołujący nie zaoferował spornej
gwarancji producenta. W szczególności nie potwierdza jej treść wyjaśnień odwołującego z 19
marca 2012 r., w którym, co prawda, zakwestionował on zasadność domagania się przez
zamawiającego dokumentu gwarancji producenta na etapie oceny ofert, jednak nie sposób
wywieźć z wyjaśnień odwołującego, że nie uwzględnił on w swojej ofercie obowiązku
zapewnienia takiej gwarancji zamawiającemu.
Biorąc zatem pod uwagę, że zaproponowane przez zamawiającego rozumienie siwz
(wyjaśnień) oraz ogłoszenia o zamówieniu, pozostaje w sprzeczności z literalnym (jasnym i
jednoznacznym) brzmieniem postanowienia 4.1.14 siwz, pkt. II.5) ogłoszenia o zamówieniu
oraz postanowień wzoru umowy zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w z. z art.7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp znalazł potwierdzenie. Zamawiający
uprawniony jest, aby domagać się od wykonawców (także w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, który
zobowiązuje zamawiającego do wezwania do uzupełnienia m.in. dokumentów mających
potwierdzać, ze oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
zamawiającego określone w siwz/ogłoszeniu zamówieniu, a certyfikat wymieniony w pkt.
4.1.14 siwz i III.5) ogłoszenia do tej kategorii dokumentów należy zaliczyć) wyłącznie
dokumentów wymaganych w siwz (ogłoszeniu). Izba podkreśla, że zamawiający
zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w siwz określił. Zamawiający zobowiązany
jest przygotować i przeprowadzić postępowanie dochowując należytej staranności,
gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji
(art. 7 ust. 1 Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagań przetargu, a następnie ich
literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem
sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W
stanie faktycznym sprawy przyjęcie interpretacji siwz postulowanej przez zamawiającego
mogłoby prowadzić do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie jest uprawniony, aby w
toku badania i oceny ofert nadawać siwz inną, niż ustalona przed upływem terminu składania
ofert, treść. Badaniu i ocenie podlega treść oferty wykonawcy w odniesieniu do treści siwz
(art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) w brzmieniu ustalonym przed terminem
składania ofert (art. 38 ust. 4 Pzp). Zamawiający wraz z upływem terminu składania ofert
traci uprawnienie do modyfikacji treści tego dokumentu.
Odnosząc się do zarzutów odwołania sprawdzających się do kwestionowania
uprawnienia zamawiającego do żądania w siwz dokumentów przedmiotowych innych, niż
wymienione w rozporządzeniu o dokumentach, Izba podziela argumentację zamawiającego
przedstawioną w piśmie z 16 kwietnia 2012 r. Zamawiający słusznie podniósł, że
rozporządzenia zawiera otwarty katalog dokumentów przedmiotowych. Jednocześnie rację
ma odwołujący twierdząc, iż zamawiający uprawniony jest do żądania wyłącznie
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania (art. 25 ust. 1 ppkt 2 Pzp).
Izba, oceniając w tym kontekście siwz stwierdziła, że w pkt. 4.1.14 zamawiający w sposób
bardzo lakoniczny, opisując wymagany dokument certyfikatu, warunki gwarancji producenta
wskazał – podał wymagany okres gwarancji, która ma obejmować zapewnienie opieki
serwisowej gwarancyjnej i pogwarancyjnej. Zgodzić się trzeba z odwołującym, że są to
sformułowania ogólnikowe i w odpowiedzi, na etapie realizacji umowy, zamawiający może
otrzymać gwarancję producenta adekwatną do wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia
oczekiwań zamawiającego. Zatem Izba nie stwierdziła nieważności kwestionowanych w
odwołaniu postanowień siwz. Zamawiający w tym zakresie nie uchybił art. 26 ust. 1 Pzp oraz 25
ust. 1 ustawy.
W tym stanie Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
..........................................