Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 662/12
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę Czmuda Sp. z o.o., 03-302 Warszawa, ul. Instytutowa 1 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa Zakład Remontów i
Konserwacji Dróg, 02-495 Warszawa, plac Czerwca 1976 r. nr 1
przy udziale wykonawcy 3M Poland Sp. z o.o., 05-830 Nadarzyn, Al. Katowicka 117
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 662/12 po
stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Czmuda Sp. z o.o., 03-302 Warszawa,
ul. Instytutowa 1 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Czmuda Sp. z o.o., 03-302 Warszawa, ul. Instytutowa 1 tytułem wpisu
od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 662/12
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa Zakład Remontów i Konserwacji Dróg na
dostawę prefabrykowanej białej taśmy odblaskowej (numer postępowania
DPZP/174/PN/2012), wobec czynności odrzucenia oferty Czmuda Sp. z o.o. wykonawca ten
wniósł w dniu 4 kwietnia 2012 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 662/12). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 4 kwietnia 2012 r.
O czynności zamawiającego, wnoszący odwołanie został powiadomiony w dniu 30.03.2012r.
pismem informującym o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w tym
o podstawach odrzucenia oferty, przekazanym faksem.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 12.03.2012 r., pozycja 75858. Postępowanie prowadzone jest według procedury
obowiązującej dla postępowań nieprzekraczających kwoty określoną w rozporządzeniu
wykonawczym do ustawy dla dostaw i usług.

W odwołaniu postawione zostały zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 26 ust. 4 i
art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, do których naruszenia
doprowadziło odrzucenie oferty odwołującego, zaniechanie wezwania tego wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie treści dokumentu – Aprobaty Technicznej IBDiM nr
AT/2009-02-2525, a także dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne
przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert oraz ewentualne wezwanie odwołującego
do złożenia wyjaśnień, a także dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia.

W uzasadnieniu faktycznym zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności wskazał na
obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.
4 ustawy, który to przepis zakazuje dokonania odrzucenia oferty bez uprzedniego wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści dokumentów. W przedmiotowej sprawie wyjaśnienia
wymagała treść Aprobaty Technicznej, w której zamieszczony został zapis o wykonaniu
wierzchniej warstwy taśmy z „kulek szklanych i ceramicznych”. Zamawiający był
zobowiązany do zwrócenia się o wyjaśnienie od strony technologicznej różnicy pomiędzy
mikrokulkami szklanymi, a kulkami szklanymi i ceramicznymi. Oba pojęcia nie zostały
zdefiniowane w treści Aprobat Technologicznych produktów firmy SNOLINE SPA (produkt

oferowany przez odwołującego) ani 3M POLAND (produkt na podstawie aprobaty, której
zamawiający sformułował treść siwz). Odwołujący wskazał, iż pod pojęciem mikrokulki
szklane należy rozumieć, ze względu na zastosowaną technologię, produkt będący w istocie
ceramiką. Z uwagi na różne rozumienie pojęcia ceramiki i braku jednoznacznej definicji kulki
ceramicznej, pojęcia kulki szklane i ceramiczne oraz mikrkulki szklane należy uznać za
tożsame. Bez znajomości procesów technologicznych stosowanych przez obu producentów
i ich podwykonawców, zamawiający nie mógł stwierdzić bez uzyskania wyjaśnień od
odwołującego, czy pojęcie „mikrokulki szklane” jest czy nie jest tożsame z pojęciem „kulki
szklane i ceramiczne”. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty, która spełnia
wymagania określone postanowieniami siwz.
W drugiej kolejności odwołujący podniósł, iż zamieszczenie w opisie przedmiotu
zamówienia, iż musi on być wykonany z „kulek szklanych i ceramicznych” stanowi
naruszenie normy art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opis
przedmiotu zamówienia został sporządzony na podstawie Aprobaty Technicznej jednego
podmiotu i stanowiło działanie utrudniające uczciwą konkurencję.

W dniu 10 kwietnia 2012 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca – 3M Poland Sp. z o.o.- którego ofertę zamawiający wybrał, jako
najkorzystniejszą.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).

Izba na posiedzeniu stwierdziła, iż wykonawca zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego zadośćuczynił obowiązkom nałożonym w przepisie art. 185
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym stał się uczestnikiem
postępowania odwoławczego.
W dalszej kolejności Izba nie stwierdziła, aby w odniesieniu do przedmiotowego
odwołania zachodziła którakolwiek z przesłanek odrzucenia wskazana w art. 189 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych i rozpoznała odwołanie merytorycznie po

przeprowadzeniu rozprawy. Wprawdzie w odwołaniu zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych został podniesiony z uchybieniem terminu, to jednak nie
stanowiło to przeszkody do rozpoznania merytorycznego pozostałych zarzutów
podniesionych wobec czynności oceny oferty odwołującego, odrzuconej na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na podstawie zebranego materiału, stanowiącego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w tym specyfikacji istotnych warunków zamówienia
oraz oferty złożonej przez Czmuda Sp. z o.o. Izba uznała, iż odwołanie podlegało oddaleniu.
Zakresem zaskarżenia skutecznie objęta została czynność odrzucenia oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a także
zaniechania zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących dokumentu –
Aprobata Techniczna (art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych). Jak wskazano
powyżej Izba nie rozpoznawała zarzutów naruszenia art. 29 ust. 2 i art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych podniesionych w związku z opisem przedmiotu zamówienia.
Ewentualne zastrzeżenia w tym zakresie wykonawca mógł zgłaszać w terminie
przewidzianym do wnoszenia odwołania na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, określonym w art. 182 ust 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Po
wyborze oferty najkorzystniejszej nie ma możliwości podważenia postanowień siwz, a tym
bardziej żądania ich zmiany. Ocena oferty odwołującego, a w konsekwencji również jej
weryfikacja przez Izbę dokonywana jest w kontekście postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z którymi zgodność oferty odwołującego została przez
zamawiającego zakwestionowana.
Zamawiający w informacji z dnia 30.03.2012 r. o podstawie odrzucenia oferty
odwołującego wskazał, iż w dokumencie składanym na potwierdzenie, że dostawy spełniają
wymagania podane w opisie przedmiotu zamówienia – Aprobacie Technicznej wskazano, że
oferowana taśma jest wyrobem wykonanym z żywicy poliuretanowej, kruszywa
przeciwpoślizgowego i mikrokulek szklanych, a wierzchnia jej warstwa zawiera jedynie kulki
szklane.
Jak wynika z treści załącznika nr 2 do siwz – opisu przedmiotu zamówienia,
zamawiający opisał przedmiot zamówienia jako prefabrykowaną taśmę odblaskową do
trwałych grubowarstwowych poziomych oznakowań dróg, wykonaną z wielowarstwowego
materiału składającego się z polimerów, wypełniaczy, kulek szklanych i ceramicznych, której
wierzchnia warstwa powinna być wykonana z żywicy poliuretanowej odpornej na ścieranie
oraz kulek ceramicznych (pkt II.2 i 3 załącznika).
Odwołujący zaoferował produkt SNOLINE SPA – taśmę odblaskową do stałego
poziomego oznakowania dróg „TIKAPPA WR 0104”, dla którego wystawiono Aprobatę

Techniczną nr AT/2009-02-2525, załączoną do oferty (str. 15 i nast.). Z opisu przedmiotu
Aprobaty Technicznej wynika, iż „Wierzchnia warstwa taśmy wykonana jest z żywicy
poliuretanowej odpornej na ścieranie, kruszywa przeciwpoślizgowego i mikrokulek
szklanych” (pkt 1.1 Aprobaty). W dalszej treści dokumentu powtórzono zapisy o wykonaniu
taśmy między innymi z użyciem mikrokulek szkalnych (pkt 4.1 Aprobaty).
W ocenie składu orzekającego treść Aprobaty nie pozostawiała żadnych wątpliwości
w ustaleniu, iż do wykonania taśmy użyte są mikrokulki szklane. Temu stwierdzeniu nie
zaprzeczał sam odwołujący, który zmierzał jedynie do wykazania równoważności pojęcia
użytego w Aprobacie – „mikrokulki szklane” - z pojęciem opisanym przez zamawiającego
w siwz – „kulki szklane i ceramiczne”. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż
przywoływane przez odwołującego pojęcie „kulki szklane i ceramiczne” odnosiło się do opisu
struktury taśm, jako całości, natomiast zamawiający odrzucił ofertę z tego powodu, iż
warstwa wierzchnia oferowanej taśmy nie jest wykonana z kulek ceramicznych, o których
mowa w pkt II.3 opisu przedmiotu zamówienia. W opisie przedmiotu zamówienia
zamawiający wyraźnie rozróżniał kulki szklane od ceramicznych z jednoczesnym
wskazaniem na konieczność wykonania warstwy wierzchniej z kulek ceramicznych.
W kontekście takich zapisów specyfikacji próba wykazania tożsamości pojęć „mikrokulki
szklane” i „kulki szklane i ceramiczne” prowadziła faktycznie do zmiany warunków
przedmiotowych przez uznanie, jako spełniającą wymagania zamawiającego taśmę, której
warstwa wierzchnia wykonana byłaby z kulek szklanych. Izba nie przyjęła argumentacji
odwołującego, w której dążył do wykazania braku jednoznaczności pojęć użytych przez
zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia, uzasadniającą traktowanie, jako pojęć
tożsamych „mikrokulki szklane” i „kulki szklane i ceramiczne”. W ocenie składu orzekającego,
interpretacja postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi być dokonana
z uwzględnieniem zasad wykładni literalnej, jak i branżowego charakteru zamówienia.
Odwołujący poza odwołaniem się do pojęcia ceramiki oraz procesów technologicznych nie
przedstawił dowodu na poparcie twierdzeń o tożsamości materiałów określanych w branży
jako kulki ceramiczne i kulki szklane. Przedstawione przez przystępującego, jak
i zamawiającego opracowania pozwalały na ustalenie, iż w branży drogowej istotne
znaczenie przypisuje się rodzajowi materiałów, z jakich wykonywane są taśmy do
oznakowania poziomego dróg. Mają one znaczenie dla podniesienia bezpieczeństwa
użytkowników dróg, w szczególności w trudnych warunkach atmosferycznych (w trakcie
opadów deszczu, jak i po zmroku). Jak wynika z przedłożonych publikacji tematycznych
dotyczących wykonania oznakowania poziomego, mikrokulki ceramiczne określane, jako
elementy optyczne (ceramiczne) charakteryzują się wysokim współczynnikiem odblasku w
stanie suchym i wilgotnym i są o wiele bardziej wytrzymałe na deformację i zgniecenia od
mikrokulek szklanych (podręcznik oznakowania poziomego publikacji Stowarzyszenie Linia

Życia, 2011r.). Przy braku dowodów na okoliczność tożsamości mikrokulek szklanych i
mikrokulek ceramicznych, obciążającego odwołującego, Izba uznała, iż nie było podstaw do
oceny, jako spełniającego wymagania zamawiającego, produktu oznaczonego nazwą
TIKAPPA WR 0104, wykonanego przy użyciu mikrokulek szklanych. W oparciu o
stwierdzoną niezgodność produktu z wymaganiem zamawiającego – wykonania warstwy
wierzchniej taśmy z kulek ceramicznych - zamawiający był zobowiązany do odrzucenia
oferty odwołującego się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Nie było zatem podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Izba oddaliła również zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych, stwierdzając, iż z uwagi na precyzyjność wymagań zamawiającego, jak i
jednoznaczny opis produktu zamieszczony w Aprobacie Technicznej, nie zachodziła
niejasność wymagająca wyjaśnienia z wykonawcą. Zarówno w opisie przedmiotu
zamówienia, jak i dokumencie przedłożonym w ofercie przez odwołującego użyto zwrotów
opisujących rodzaj materiału, z jakiego wykonuje się warstwę wierzchnią taśmy. Nie są to w
ocenie składu orzekającego pojęcia niezidentyfikowane, nie pozwalające na ustalenie o jaki
rodzaj materiału chodzi.
W związku z przedstawionym uzasadnieniem, odwołanie w zakresie rozpoznanych
zarzutu podlegało w całości oddaleniu.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania odwoławczego kwotę wpisu uiszczoną przez odwołującego.


Przewodniczący: ………………………………