KIO 674/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 674/12
POSTANOWIENIE
z dnia 12 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Paweł Trojan
Renata Tubisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 kwietnia 2012 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia
2012 r. przez wykonawcę Polimex-Mostostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
ul. Czackiego 15/17 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego: Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1
postanawia :
1. umorzyć postępowania odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego
wpisu na rzecz wykonawcy Polimex-Mostostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
ul. Czackiego 15/17 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie ……………
……………
Sygn. akt KIO 674/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
zaprojektowanie i budowę zakładu kompostowego przy Częstochowskim Przedsiębiorstwie
Komunalnym sp. z o.o. w Sobuczynie w ramach rozbudowy zakładu zagospodarowywania
odpadów dla subregionu północnego Województwa Śląskiego zostało wszczęte przez
zamawiającego Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1 ogłoszeniem w siedzibie i na
stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
27 marca 2012r. za numerem 2012/S 60-097402. Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia (siwz) została zamieszczona przez zamawiającego na jego stronie
www.czpk.czestochowa.um.gov.pl w tym samym dniu.
W dniu 5 kwietnia 2012r. na czynność zamawiającego polegającą na nieprawidłowym
ukształtowaniu zapisów ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego i siwz wniósł
Polimex-Mostostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17 – zwany
dalej odwołującym
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy w zw. z art. 31
ust. 2 i ust. 3 ustawy oraz w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. z uwagi na możliwą wieloznaczną interpretację
zapisów siwz wyłącza możliwość złożenia porównywalnych ofert przez wykonawców;
II. art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy oraz zw. z art. 31 ust. 2 i
ust. 3 ustawy oraz w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. z art. 3531 k.c. poprzez
ukształtowanie postanowień siwz w sposób nie dający wykonawcom pewności co do treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego z zamawiającym z uwagi na niejednoznaczne
sformułowanie zapisów umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą wybranym do realizacji
niniejszego zamówienia publicznego oraz z przekroczeniem granic swobody umów poprzez
naruszenie zasady równości kontraktowej i ekwiwalentności świadczeń (w dalszej części
odwołania w uzasadnieniu zarzutów doprecyzowano dodatkowo przepisy, które zostały
naruszone wskutek nieprawidłowego ukształtowania poszczególnych zapisów),co
spowodowało nieprawidłowe ukształtowanie następujących zapisów ogłoszenia o wszczęciu
postępowania przetargowego i siwz:
1) pkt 6 ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego, pkt 4 siwz oraz § 4 ust. 1
wzoru umowy - poprzez ustalenie sztywnych terminów wykonania poszczególnych etapów
inwestycji, bez możliwości ich zamiany nawet w sytuacji, gdy postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie zakończy się w terminie planowanym przez zamawiającego;
2) pkt 6 tiret drugi ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego, pkt 4 tiret drugi
siwz oraz § 4 ust. 1 tiret drugi wzoru umowy - poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku
uzyskania pozwolenia na budowę w terminie 4 miesięcy od daty rozpoczęcia prac w sytuacji,
gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie inwestycji, a więc
zamawiający ustalając ten termin powinien uwzględnić czas konieczny do wykonania
projektu budowlanego (3-4 miesiące), czas akceptacji przez siebie projektu wstępnego i
projektu budowlanego, czas konieczny do przeprowadzenie stosowanych badań i uzgodnień
z organami administracji oraz czas wydania decyzji administracyjnych określony w
przepisach k.p.a.;
3) pkt 7 ostatni akapit ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego, pkt 5 ust. 1
lit. b) ostatni akapit siwz - przez brak wskazania terminu realizacji inwestycji obejmującej
usługi i roboty budowlane (3 czy 5 lat przed terminem składania ofert), która może zostać
zgłoszona w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia;
4) pkt 16 siwz - przez brak zapisów przewidujących możliwość zmiany terminu
zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia oraz poszczególnych etapów realizacji
inwestycji z uwagi na wystąpienie siły wyższej, opieszałości organów administracji w
wydawaniu decyzji administracyjnych oraz zmiany prawa;
5) ust. 2 preambuły wzoru umowy - w zakresie, w jakim uznaje za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy każde naruszenie przez wykonawcę postanowień
dokumentacji oraz nie zawiera hierarchii dokumentów;
6) ust. 3 preambuły wzoru umowy - przez przyznanie zamawiającemu prawa do
odstąpienia od umowy oraz naliczenia kary umownej bez zapłaty wynagrodzenia w trakcie
realizacji inwestycji z powodu złożenia przez wykonawcę fałszywych oświadczeń w trakcie
postępowania przetargowego;
7) § 1 ust. 7 wzoru umowy oraz pkt 1.6.4 PFU - w zakresie, w jakim nakładają na
wykonawcę obowiązek niezwłocznego powiadomienia zamawiającego o każdym błędzie,
nieprawidłowości lub innej wadzie PFU oraz wyłączają odpowiedzialność zamawiającego za
błędy i opuszczenia w PFU oraz przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność i ryzyko
nieprawidłowego przygotowania PFU;
8) § 1 ust. 13 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek
przeniesienia na zamawiającego osobistych praw autorskich do projektu;
9) § 1 ust. 15 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nie ustala terminu złożenia przez
wykonawcę wymienionych w nim wykazów, tj. w ciągu 30 dni od „ostatecznego
zaakceptowania Projektu" czy „od dnia podpisania umowy";
10) § 2 ust. 4 wzoru umowy - w zakresie, w jakim uzależnia wypłatę podatku VAT od
zgodności z „porozumieniami międzynarodowymi dotyczącymi realizacji programu", które nie
są znane wykonawcy;
11) § 3 ust. 1 lit. a) wzoru umowy - w zakresie, w jakim uzależnia dokonanie płatności za
dokumentację projektową od dostarczenia przez wykonawcę prawomocnej decyzji o
pozwoleniu na budowę;
12) § 3 ust. 1 lit. e) wzoru umowy - w zakresie, w jakim przyznaje zamawiającemu
możliwość dowolnego ustalania terminów odbiorów częściowych w przypadkach
wynikających z potrzeb zamawiającego;
13) § 4 ust. 4 wzoru umowy - przez brak wskazania przyczyn, których zaistnienie
mogłoby stanowić przesłankę zmiany terminów realizacji inwestycji; zapis zawiera odesłanie
do pkt 16 siwz, ale w tym zapisie nie wskazano żadnej przesłanki umożliwiającej zamianę
terminów realizacji inwestycji;
14) § 5 ust. 1 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nie określa terminu przekazania placu
budowy wykonawcy;
15) § 5 ust. 2 wzoru umowy - przez nałożenie na zamawiającego obowiązku przekazania
dokumentów bez określenia, jakie dokumenty zamawiający miałby przekazać w tym terminie;
16) § 5 ust. 5 i ust. 6 wzoru umowy - w zakresie, w jakim (i) nie określa terminów
udzielania przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawcy oraz (ii) przyznaje
przedstawicielom zamawiającego uprawnienia do jednostronnego rozstrzygania sporów i
wydawania poleceń wykonawcy;
17) § 6 ust. 2 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek
podawania się kontrolom przeprowadzanym przez podmioty zewnętrzne bez określania
rodzaju tych podmiotów, a także zakresu i terminów kontroli;
18) § 7 ust. 1 wzoru umowy - w zakresie, w jakim przewiduje jedynie częściową
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą podwykonawców;
19) § 10 ust. 2 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nie określa daty początkowej okresu
rękojmi;
20) § 10 ust. 4 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę w ramach
rękojmi odpowiedzialność za wady, które powstały po odbiorze inwestycji;
21) § 11 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nie określa daty, w której każda ze stron
może odstąpić od umowy (z wyjątkiem § 11 ust. 1 lit. a), co wyłącza możliwość skutecznego
odstąpienia od umowy;
22) § 11 ust. 1 lit. b) i c) wzoru umowy - w zakresie, w jakim przyznaje zamawiającemu
prawo odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy zostanie ogłoszona upadłość lub zastanie
wydany nakaz zajęcia majątku wykonawcy;
23) § 11 ust. 1 lit. h) wzoru umowy - w zakresie, w jakim przyznaje zamawiającemu prawo
do odstąpienia od umowy w każdym czasie;
24) § 11 ust. 1 lit. i) wzoru umowy - w zakresie, w jakim nie uzależnia wykonania prawa
odstąpienia od uprzedniego wezwania wykonawcy do usunięcia naruszeń;
25) § 12 ust. 1 i ust. 2 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nie określa podstawy
naliczania kar umownych (tj. wynagrodzenie brutto czy netto);
26) § 13 ust. 2 lit. b) wzoru umowy - w zakresie, w jakim przewiduje, że okres
ubezpieczenia w polisie powinien obejmować cały okres realizacji prac budowlanych i
dostaw, bez możliwości przedkładania polis na krótsze okresy z obowiązkiem ich
przedłużania;
27) § 13 ust. 5 wzoru umowy - w zakresie, w jakim przewiduje, że żadna polisa
ubezpieczeniowa przewidziana dla kontraktu nie może zawierać wyłączenia
odpowiedzialności za straty, szkody lub przywrócenie stanu pierwotnego wskutek błędów lub
pominięć projektowych;
28) § 16 ust. 3 wzoru umowy - w zakresie, w jakim zobowiązuje wykonawcę będącego
osobą prawną do wyrażenia zgody na przetwarzanie danych osobowych przez
zamawiającego oraz nie przewiduje ochrony danych osobowych pracowników i
podwykonawców wykonawcy, które zostaną przekazane zamawiającemu;
29) pkt 1.6.2.1. PFU - przez nałożenie na wykonawcę obowiązku przestrzegania norm
ISO obwiązujących u zamawiającego bez wskazania tych norm, co powoduje, że nie jest
możliwe ustalenie zakresu wymagań zamawiającego i kosztów, które z powodu ich
stosowania wykonawca będzie musiał ponieść;
30) pkt 1.13.4 i pkt 1.13.5 PFU oraz załącznik nr 3 - przez niedostarczenie kompletnych
informacji dotyczących instalacji obcych i instalacji znajdujących się na terenie placu
budowy, co uniemożliwia oszacowanie przez wykonawcę kosztów robót związanych
uzbrojeniem terenu i prawidłowe skalkulowanie ceny oferty;
31) pkt 1.14.1 PFU - w zakresie, w jakim nie ustala terminu, w którym inspektor nadzoru
powinien wyrazić zgodę na zakup materiałów i wyrobów lub zgłosić zastrzeżenia do
propozycji wykonawcy.
Z uwagi na powyższe odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu dokonania następujących zmian w siwz i PFU:
pkt 6 ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego, pkt 4 siwz oraz § 4 ust. 1 wzoru
umowy - przez wprowadzenie zapisu przewidującego wydłużenie terminów realizacji
inwestycji, w sytuacji gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zakończy
się w planowanym przez zamawiającego terminie;
pkt 6 tiret drugi ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego, pkt 4 tiret drugi siwz
oraz § 4 ust. 1 tiret drugi wzoru umowy - przez wydłużenie terminu na uzyskanie przez
wykonawcę decyzji o pozwoleniu na budowę;
pkt 7 ostatni akapit ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego, pkt 5 ust. 1 lit. b)
ostatni akapit siwz - przez wskazanie, w jakim terminie miała zostać wykonana inwestycja
obejmująca swoim zakresem roboty budowlane i usługi, tj. 3 czy 5 lat;
pkt 16 siwz - przez wprowadzenie zapisu przewidującego możliwość zmiany terminu
zakończenia prac oraz poszczególnych etapów z uwagi na wystąpienie siły wyższej,
opieszałości organów administracji w wydawaniu decyzji administracyjnych oraz zmiany
prawa; ust. 2 preambuły wzoru umowy - przez (i) skreślenie zapisu w zakresie, w jakim
uznaje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy każde naruszenie przez
wykonawcę postanowień dokumentacji oraz (ii) wprowadzenie hierarchii dokumentów;
ust. 3 preambuły wzoru umowy - przez skreślenie zapisu;
§ 1 ust. 7 wzoru umowy oraz pkt 1.6.4 PFU - przez skreślenie zapisu w zakresie, w jakim
nakłada na wykonawcę obowiązek niezwłocznego powiadomienia zamawiającego o każdym
błędzie, nieprawidłowości lub innej wadzie PFU oraz skreślenie zapisu w zakresie, w jakim
wyłącza odpowiedzialność zamawiającego za błędy i opuszczenia w PFU oraz przerzuca na
wykonawcę odpowiedzialność i ryzyko nieprawidłowego przygotowania PFU;
§ 1 ust. 13 wzoru umowy - przez doprecyzowanie zapisu, w sposób z którego będzie
wynikało, że wykonawca jest zobowiązany do przeniesienia na zamawiającego jedynie
majątkowych praw autorskich do projektu;
§ 1 ust. 15 wzoru umowy - przez wskazanie terminu, w jakim wykonawca zobowiązany jest
do złożenia wymienionych w nim wykazów;
§ 2 ust. 4 wzoru umowy - przez skreślenie zapisu w zakresie, w jakim uzależnia wypłatę
podatku VAT od zgodności z „porozumieniami międzynarodowymi dotyczącymi realizacji
programu";
§ 3 ust. 1 lit. a) wzoru umowy - przez zmianę zapisu i uzależnienie płatności za
dokumentację projektową od dostarczenia przez wykonawcę ostatecznej decyzji o
pozwoleniu na budowę;
§ 3 ust. 1 lit. e) wzoru umowy - przez skreślenie zapisu;
§ 4 ust. 4 wzoru umowy - przez modyfikację zapisu i pkt 16 siwz poprzez wskazanie
przyczyn, których zaistnienie będzie uzasadniało zmianę terminu realizacji inwestycji;
§ 5 ust. 1 wzoru umowy - przez wskazanie terminu przekazania placu budowy wykonawcy;
§ 5 ust. 2 wzoru umowy - przez wskazanie dokumentów, jakie zamawiający ma przekazać
wykonawcy w terminie ustalonym w tym zapisie;
§ 5 ust. 5 i ust. 6 wzoru umowy - przez dokonanie modyfikacji zapisu poprzez (i) określenie
terminów udzielania przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawcy, (ii)
ograniczenie zakresu uprawnień przedstawicieli zamawiającego do wydawania poleceń
wykonawcy oraz (iii) wykreślenie zdania drugiego w § 5 ust. 6;
§ 6 ust. 2 wzoru umowy - przez doprecyzowanie, jakie podmioty zewnętrzne uprawnione są
do dokonywania kontroli oraz zakresu tej kontroli;
§ 7 ust. 1 wzoru umowy - przez skreślanie wyrazów „w części";
§ 10 ust. 2 wzoru umowy - przez określenie daty początkowej okresu rękojmi;
§ 10 ust. 4 wzoru umowy - przez skreślenie zapisu w zakresie nakładającym na wykonawcę
w ramach rękojmi odpowiedzialność za wady, które powstały po odbiorze inwestycji;
§ 11 wzoru umowy - przez wskazanie terminu, w jakim każda ze stron może odstąpić od
umowy (z wyjątkiem § 11 ust. 1 lit. a);
§ 11 ust. 1 lit. b) i c) wzoru umowy - przez skreślenie zapisów przyznających zamawiającemu
prawo odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy zostanie ogłoszona upadłość lub zastanie
wydany nakaz zajęcia majątku wykonawcy;
§ 11 ust. 1 lit. h) wzoru umowy - przez skreślenie zapisu;
§ 11 ust. 1 lit. i) wzoru umowy - przez uzależnienie możliwości odstąpienia przez
zamawiającego od umowy od uprzedniego wezwania wykonawcy do usunięcia naruszeń;
§ 12 ust. 1 i ust. 2 wzoru umowy - przez wskazanie podstawy naliczania kar umownych;
§ 13 ust. 2 lit. b) wzoru umowy - przez wprowadzenie możliwości przedkładania przez
wykonawcę polis na krótsze okresy niż cały okres realizacji prac budowlanych i dostaw z
obowiązkiem ich przedłużania przed upływem okresu obowiązywania poprzedniej polisy
§ 13 ust. 5 wzoru umowy - przez skreślenie zapisu;
§ 16 ust. 3 wzoru umowy - przez skreślenie zapisu w obecnym brzmieniu i zastąpienie go
klauzulą określającą zasady powierzenia przetwarzania danych osobowych przez
wykonawcę;
pkt 1.6.2.1. PFU - przez wskazanie norm ISO obwiązujących u zamawiającego, które
zobowiązany będzie przestrzegać wykonawca;
pkt 1.13.4 PFU i pkt 1.13.5 PFU oraz załącznik nr 3- przez zobowiązanie zamawiającego do
dostarczenia kompletnych informacji dotyczących instalacji obcych i instalacji nad- i
podziemnych znajdujących się na placu budowy;
pkt 1.14.1 PFU - przez określenie terminu, w jakim inspektor nadzoru powinien wyrazić
zgodę na zakup materiałów i wyrobów lub zgłosić zastrzeżenia do propozycji wykonawcy;
2) nakazanie zamawiającemu zwrotu wpisu od odwołania na rzecz odwołującego według
norm przepisanych.
Odwołujący uznał, żę posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz we
wniesieniu niniejszego środka ochrony prawnej, ponieważ jest podmiotem zajmującym się
profesjonalnie realizacją inwestycji przemysłowych w branży chemicznej i ochrony
środowiska, w tym realizacją takich obiektów, jak stanowiący przedmiot niniejszego
zamówienia publicznego. Natomiast postanowienia siwz (w tym opis przedmiotu
zamówienia) zostały sformułowane w sposób sprzeczny z prawem, tj. przepisami Prawa
zamówień publicznych i kodeksu cywilnego, a także zasadą uczciwej konkurencji
obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co uniemożliwia odwołującemu
ubieganie się o przedmiotowe zamówienie i uzyskanie zamówienia na warunkach zgodnych
z prawem. Treść warunków umowy została ukształtowana nieprecyzyjnie i w sposób
naruszający równowagę stron stosunku cywilnoprawnego. Utrzymanie kwestionowanych
przez odwołującego postanowień może narazić go na szkodę zarówno, gdy złoży ofertę,
która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a także gdy zrezygnuje ze złożenia oferty ze
względu na kwestionowane zapisy. W szczególności zapisy siwz przenoszą na wykonawcę
ryzyko związane z realizacją przedmiotowego zamówienia wynikające z okoliczności
niezależnych od wykonawcy. Jednocześnie zachowanie zapisów siwz w niezmienionym
kształcie spowoduje znaczny wzrost cen ofertowych zaproponowanych przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zapisy w obecnym brzmieniu utrudniają bowiem
m.in. prawidłową ocenę ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Natomiast rezygnacja
ze złożenia oferty w niniejszym postępowaniu spowodowana niekorzystnymi i
niejednoznacznymi zapisami umowy, lub warunkami niemożliwymi do spełnienia, pozbawi
odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu, a tym samym
narazi go na szkodę.
Kopia niniejszego odwołania wraz z załącznikami została przesłana zamawiającemu faksem
dnia 5 kwietnia 2012r. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu i prokurenta,
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania.
Zamawiający w dniu 6 kwietnia 2012r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając jego kopię na swojej stronie internetowej i wzywając do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 12 kwietnia 2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie stwierdzając, iż
uwzględnia wszystkie zarzuty odwołującego. Oświadczył także, iż wprowadził w dniu 12
kwietnia 2012r. w ogłoszeniu o wszczęciu postępowania i w siwz zmiany zgodne z
żądaniami odwołującego. Wniósł o umorzenie postępowania i zniesienie wzajemnie jego
kosztów, zgodnie z art. 186 ust. 6 ustawy. W uzasadnieniu szczegółowo opisał sposób
uwzględnienia żądań odwołania. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez prezesa
i wiceprezesa zarządu zamawiającego, ujawnionych w KRS zamawiającego i
upoważnionych do łącznej reprezentacji zamawiającego, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odpowiedzi.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
W terminie tj. do końca dnia 10 kwietnia 2012r. nie zgłosił przystąpienia po stronie
zamawiającego żaden z wykonawców.
W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej,
zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, zaszły podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w
prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca.
Zatem mając na uwadze, że:
1. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie
żaden wykonawca,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………..
Członkowie : …………………….
………………….....
POSTANOWIENIE
z dnia 12 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Paweł Trojan
Renata Tubisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 12 kwietnia 2012 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia
2012 r. przez wykonawcę Polimex-Mostostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
ul. Czackiego 15/17 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym
przez zamawiającego: Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1
postanawia :
1. umorzyć postępowania odwoławcze;
2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą kwotę uiszczonego
wpisu na rzecz wykonawcy Polimex-Mostostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,
ul. Czackiego 15/17 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………
Członkowie ……………
……………
Sygn. akt KIO 674/12
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na
zaprojektowanie i budowę zakładu kompostowego przy Częstochowskim Przedsiębiorstwie
Komunalnym sp. z o.o. w Sobuczynie w ramach rozbudowy zakładu zagospodarowywania
odpadów dla subregionu północnego Województwa Śląskiego zostało wszczęte przez
zamawiającego Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1 ogłoszeniem w siedzibie i na
stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
27 marca 2012r. za numerem 2012/S 60-097402. Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia (siwz) została zamieszczona przez zamawiającego na jego stronie
www.czpk.czestochowa.um.gov.pl w tym samym dniu.
W dniu 5 kwietnia 2012r. na czynność zamawiającego polegającą na nieprawidłowym
ukształtowaniu zapisów ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego i siwz wniósł
Polimex-Mostostal Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17 – zwany
dalej odwołującym
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
I. art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2010r. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy w zw. z art. 31
ust. 2 i ust. 3 ustawy oraz w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób, który narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. z uwagi na możliwą wieloznaczną interpretację
zapisów siwz wyłącza możliwość złożenia porównywalnych ofert przez wykonawców;
II. art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1 ustawy oraz zw. z art. 31 ust. 2 i
ust. 3 ustawy oraz w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy w zw. z art. 3531 k.c. poprzez
ukształtowanie postanowień siwz w sposób nie dający wykonawcom pewności co do treści
przyszłego stosunku zobowiązaniowego z zamawiającym z uwagi na niejednoznaczne
sformułowanie zapisów umowy, która zostanie zawarta z wykonawcą wybranym do realizacji
niniejszego zamówienia publicznego oraz z przekroczeniem granic swobody umów poprzez
naruszenie zasady równości kontraktowej i ekwiwalentności świadczeń (w dalszej części
odwołania w uzasadnieniu zarzutów doprecyzowano dodatkowo przepisy, które zostały
naruszone wskutek nieprawidłowego ukształtowania poszczególnych zapisów),co
spowodowało nieprawidłowe ukształtowanie następujących zapisów ogłoszenia o wszczęciu
postępowania przetargowego i siwz:
1) pkt 6 ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego, pkt 4 siwz oraz § 4 ust. 1
wzoru umowy - poprzez ustalenie sztywnych terminów wykonania poszczególnych etapów
inwestycji, bez możliwości ich zamiany nawet w sytuacji, gdy postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego nie zakończy się w terminie planowanym przez zamawiającego;
2) pkt 6 tiret drugi ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego, pkt 4 tiret drugi
siwz oraz § 4 ust. 1 tiret drugi wzoru umowy - poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku
uzyskania pozwolenia na budowę w terminie 4 miesięcy od daty rozpoczęcia prac w sytuacji,
gdy przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie inwestycji, a więc
zamawiający ustalając ten termin powinien uwzględnić czas konieczny do wykonania
projektu budowlanego (3-4 miesiące), czas akceptacji przez siebie projektu wstępnego i
projektu budowlanego, czas konieczny do przeprowadzenie stosowanych badań i uzgodnień
z organami administracji oraz czas wydania decyzji administracyjnych określony w
przepisach k.p.a.;
3) pkt 7 ostatni akapit ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego, pkt 5 ust. 1
lit. b) ostatni akapit siwz - przez brak wskazania terminu realizacji inwestycji obejmującej
usługi i roboty budowlane (3 czy 5 lat przed terminem składania ofert), która może zostać
zgłoszona w celu wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia;
4) pkt 16 siwz - przez brak zapisów przewidujących możliwość zmiany terminu
zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia oraz poszczególnych etapów realizacji
inwestycji z uwagi na wystąpienie siły wyższej, opieszałości organów administracji w
wydawaniu decyzji administracyjnych oraz zmiany prawa;
5) ust. 2 preambuły wzoru umowy - w zakresie, w jakim uznaje za niewykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy każde naruszenie przez wykonawcę postanowień
dokumentacji oraz nie zawiera hierarchii dokumentów;
6) ust. 3 preambuły wzoru umowy - przez przyznanie zamawiającemu prawa do
odstąpienia od umowy oraz naliczenia kary umownej bez zapłaty wynagrodzenia w trakcie
realizacji inwestycji z powodu złożenia przez wykonawcę fałszywych oświadczeń w trakcie
postępowania przetargowego;
7) § 1 ust. 7 wzoru umowy oraz pkt 1.6.4 PFU - w zakresie, w jakim nakładają na
wykonawcę obowiązek niezwłocznego powiadomienia zamawiającego o każdym błędzie,
nieprawidłowości lub innej wadzie PFU oraz wyłączają odpowiedzialność zamawiającego za
błędy i opuszczenia w PFU oraz przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność i ryzyko
nieprawidłowego przygotowania PFU;
8) § 1 ust. 13 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek
przeniesienia na zamawiającego osobistych praw autorskich do projektu;
9) § 1 ust. 15 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nie ustala terminu złożenia przez
wykonawcę wymienionych w nim wykazów, tj. w ciągu 30 dni od „ostatecznego
zaakceptowania Projektu" czy „od dnia podpisania umowy";
10) § 2 ust. 4 wzoru umowy - w zakresie, w jakim uzależnia wypłatę podatku VAT od
zgodności z „porozumieniami międzynarodowymi dotyczącymi realizacji programu", które nie
są znane wykonawcy;
11) § 3 ust. 1 lit. a) wzoru umowy - w zakresie, w jakim uzależnia dokonanie płatności za
dokumentację projektową od dostarczenia przez wykonawcę prawomocnej decyzji o
pozwoleniu na budowę;
12) § 3 ust. 1 lit. e) wzoru umowy - w zakresie, w jakim przyznaje zamawiającemu
możliwość dowolnego ustalania terminów odbiorów częściowych w przypadkach
wynikających z potrzeb zamawiającego;
13) § 4 ust. 4 wzoru umowy - przez brak wskazania przyczyn, których zaistnienie
mogłoby stanowić przesłankę zmiany terminów realizacji inwestycji; zapis zawiera odesłanie
do pkt 16 siwz, ale w tym zapisie nie wskazano żadnej przesłanki umożliwiającej zamianę
terminów realizacji inwestycji;
14) § 5 ust. 1 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nie określa terminu przekazania placu
budowy wykonawcy;
15) § 5 ust. 2 wzoru umowy - przez nałożenie na zamawiającego obowiązku przekazania
dokumentów bez określenia, jakie dokumenty zamawiający miałby przekazać w tym terminie;
16) § 5 ust. 5 i ust. 6 wzoru umowy - w zakresie, w jakim (i) nie określa terminów
udzielania przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawcy oraz (ii) przyznaje
przedstawicielom zamawiającego uprawnienia do jednostronnego rozstrzygania sporów i
wydawania poleceń wykonawcy;
17) § 6 ust. 2 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę obowiązek
podawania się kontrolom przeprowadzanym przez podmioty zewnętrzne bez określania
rodzaju tych podmiotów, a także zakresu i terminów kontroli;
18) § 7 ust. 1 wzoru umowy - w zakresie, w jakim przewiduje jedynie częściową
możliwość realizacji przedmiotu zamówienia za pomocą podwykonawców;
19) § 10 ust. 2 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nie określa daty początkowej okresu
rękojmi;
20) § 10 ust. 4 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nakłada na wykonawcę w ramach
rękojmi odpowiedzialność za wady, które powstały po odbiorze inwestycji;
21) § 11 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nie określa daty, w której każda ze stron
może odstąpić od umowy (z wyjątkiem § 11 ust. 1 lit. a), co wyłącza możliwość skutecznego
odstąpienia od umowy;
22) § 11 ust. 1 lit. b) i c) wzoru umowy - w zakresie, w jakim przyznaje zamawiającemu
prawo odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy zostanie ogłoszona upadłość lub zastanie
wydany nakaz zajęcia majątku wykonawcy;
23) § 11 ust. 1 lit. h) wzoru umowy - w zakresie, w jakim przyznaje zamawiającemu prawo
do odstąpienia od umowy w każdym czasie;
24) § 11 ust. 1 lit. i) wzoru umowy - w zakresie, w jakim nie uzależnia wykonania prawa
odstąpienia od uprzedniego wezwania wykonawcy do usunięcia naruszeń;
25) § 12 ust. 1 i ust. 2 wzoru umowy - w zakresie, w jakim nie określa podstawy
naliczania kar umownych (tj. wynagrodzenie brutto czy netto);
26) § 13 ust. 2 lit. b) wzoru umowy - w zakresie, w jakim przewiduje, że okres
ubezpieczenia w polisie powinien obejmować cały okres realizacji prac budowlanych i
dostaw, bez możliwości przedkładania polis na krótsze okresy z obowiązkiem ich
przedłużania;
27) § 13 ust. 5 wzoru umowy - w zakresie, w jakim przewiduje, że żadna polisa
ubezpieczeniowa przewidziana dla kontraktu nie może zawierać wyłączenia
odpowiedzialności za straty, szkody lub przywrócenie stanu pierwotnego wskutek błędów lub
pominięć projektowych;
28) § 16 ust. 3 wzoru umowy - w zakresie, w jakim zobowiązuje wykonawcę będącego
osobą prawną do wyrażenia zgody na przetwarzanie danych osobowych przez
zamawiającego oraz nie przewiduje ochrony danych osobowych pracowników i
podwykonawców wykonawcy, które zostaną przekazane zamawiającemu;
29) pkt 1.6.2.1. PFU - przez nałożenie na wykonawcę obowiązku przestrzegania norm
ISO obwiązujących u zamawiającego bez wskazania tych norm, co powoduje, że nie jest
możliwe ustalenie zakresu wymagań zamawiającego i kosztów, które z powodu ich
stosowania wykonawca będzie musiał ponieść;
30) pkt 1.13.4 i pkt 1.13.5 PFU oraz załącznik nr 3 - przez niedostarczenie kompletnych
informacji dotyczących instalacji obcych i instalacji znajdujących się na terenie placu
budowy, co uniemożliwia oszacowanie przez wykonawcę kosztów robót związanych
uzbrojeniem terenu i prawidłowe skalkulowanie ceny oferty;
31) pkt 1.14.1 PFU - w zakresie, w jakim nie ustala terminu, w którym inspektor nadzoru
powinien wyrazić zgodę na zakup materiałów i wyrobów lub zgłosić zastrzeżenia do
propozycji wykonawcy.
Z uwagi na powyższe odwołujący wnosi o:
1) nakazanie zamawiającemu dokonania następujących zmian w siwz i PFU:
pkt 6 ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego, pkt 4 siwz oraz § 4 ust. 1 wzoru
umowy - przez wprowadzenie zapisu przewidującego wydłużenie terminów realizacji
inwestycji, w sytuacji gdy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie zakończy
się w planowanym przez zamawiającego terminie;
pkt 6 tiret drugi ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego, pkt 4 tiret drugi siwz
oraz § 4 ust. 1 tiret drugi wzoru umowy - przez wydłużenie terminu na uzyskanie przez
wykonawcę decyzji o pozwoleniu na budowę;
pkt 7 ostatni akapit ogłoszenia o wszczęciu postępowania przetargowego, pkt 5 ust. 1 lit. b)
ostatni akapit siwz - przez wskazanie, w jakim terminie miała zostać wykonana inwestycja
obejmująca swoim zakresem roboty budowlane i usługi, tj. 3 czy 5 lat;
pkt 16 siwz - przez wprowadzenie zapisu przewidującego możliwość zmiany terminu
zakończenia prac oraz poszczególnych etapów z uwagi na wystąpienie siły wyższej,
opieszałości organów administracji w wydawaniu decyzji administracyjnych oraz zmiany
prawa; ust. 2 preambuły wzoru umowy - przez (i) skreślenie zapisu w zakresie, w jakim
uznaje za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy każde naruszenie przez
wykonawcę postanowień dokumentacji oraz (ii) wprowadzenie hierarchii dokumentów;
ust. 3 preambuły wzoru umowy - przez skreślenie zapisu;
§ 1 ust. 7 wzoru umowy oraz pkt 1.6.4 PFU - przez skreślenie zapisu w zakresie, w jakim
nakłada na wykonawcę obowiązek niezwłocznego powiadomienia zamawiającego o każdym
błędzie, nieprawidłowości lub innej wadzie PFU oraz skreślenie zapisu w zakresie, w jakim
wyłącza odpowiedzialność zamawiającego za błędy i opuszczenia w PFU oraz przerzuca na
wykonawcę odpowiedzialność i ryzyko nieprawidłowego przygotowania PFU;
§ 1 ust. 13 wzoru umowy - przez doprecyzowanie zapisu, w sposób z którego będzie
wynikało, że wykonawca jest zobowiązany do przeniesienia na zamawiającego jedynie
majątkowych praw autorskich do projektu;
§ 1 ust. 15 wzoru umowy - przez wskazanie terminu, w jakim wykonawca zobowiązany jest
do złożenia wymienionych w nim wykazów;
§ 2 ust. 4 wzoru umowy - przez skreślenie zapisu w zakresie, w jakim uzależnia wypłatę
podatku VAT od zgodności z „porozumieniami międzynarodowymi dotyczącymi realizacji
programu";
§ 3 ust. 1 lit. a) wzoru umowy - przez zmianę zapisu i uzależnienie płatności za
dokumentację projektową od dostarczenia przez wykonawcę ostatecznej decyzji o
pozwoleniu na budowę;
§ 3 ust. 1 lit. e) wzoru umowy - przez skreślenie zapisu;
§ 4 ust. 4 wzoru umowy - przez modyfikację zapisu i pkt 16 siwz poprzez wskazanie
przyczyn, których zaistnienie będzie uzasadniało zmianę terminu realizacji inwestycji;
§ 5 ust. 1 wzoru umowy - przez wskazanie terminu przekazania placu budowy wykonawcy;
§ 5 ust. 2 wzoru umowy - przez wskazanie dokumentów, jakie zamawiający ma przekazać
wykonawcy w terminie ustalonym w tym zapisie;
§ 5 ust. 5 i ust. 6 wzoru umowy - przez dokonanie modyfikacji zapisu poprzez (i) określenie
terminów udzielania przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawcy, (ii)
ograniczenie zakresu uprawnień przedstawicieli zamawiającego do wydawania poleceń
wykonawcy oraz (iii) wykreślenie zdania drugiego w § 5 ust. 6;
§ 6 ust. 2 wzoru umowy - przez doprecyzowanie, jakie podmioty zewnętrzne uprawnione są
do dokonywania kontroli oraz zakresu tej kontroli;
§ 7 ust. 1 wzoru umowy - przez skreślanie wyrazów „w części";
§ 10 ust. 2 wzoru umowy - przez określenie daty początkowej okresu rękojmi;
§ 10 ust. 4 wzoru umowy - przez skreślenie zapisu w zakresie nakładającym na wykonawcę
w ramach rękojmi odpowiedzialność za wady, które powstały po odbiorze inwestycji;
§ 11 wzoru umowy - przez wskazanie terminu, w jakim każda ze stron może odstąpić od
umowy (z wyjątkiem § 11 ust. 1 lit. a);
§ 11 ust. 1 lit. b) i c) wzoru umowy - przez skreślenie zapisów przyznających zamawiającemu
prawo odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy zostanie ogłoszona upadłość lub zastanie
wydany nakaz zajęcia majątku wykonawcy;
§ 11 ust. 1 lit. h) wzoru umowy - przez skreślenie zapisu;
§ 11 ust. 1 lit. i) wzoru umowy - przez uzależnienie możliwości odstąpienia przez
zamawiającego od umowy od uprzedniego wezwania wykonawcy do usunięcia naruszeń;
§ 12 ust. 1 i ust. 2 wzoru umowy - przez wskazanie podstawy naliczania kar umownych;
§ 13 ust. 2 lit. b) wzoru umowy - przez wprowadzenie możliwości przedkładania przez
wykonawcę polis na krótsze okresy niż cały okres realizacji prac budowlanych i dostaw z
obowiązkiem ich przedłużania przed upływem okresu obowiązywania poprzedniej polisy
§ 13 ust. 5 wzoru umowy - przez skreślenie zapisu;
§ 16 ust. 3 wzoru umowy - przez skreślenie zapisu w obecnym brzmieniu i zastąpienie go
klauzulą określającą zasady powierzenia przetwarzania danych osobowych przez
wykonawcę;
pkt 1.6.2.1. PFU - przez wskazanie norm ISO obwiązujących u zamawiającego, które
zobowiązany będzie przestrzegać wykonawca;
pkt 1.13.4 PFU i pkt 1.13.5 PFU oraz załącznik nr 3- przez zobowiązanie zamawiającego do
dostarczenia kompletnych informacji dotyczących instalacji obcych i instalacji nad- i
podziemnych znajdujących się na placu budowy;
pkt 1.14.1 PFU - przez określenie terminu, w jakim inspektor nadzoru powinien wyrazić
zgodę na zakup materiałów i wyrobów lub zgłosić zastrzeżenia do propozycji wykonawcy;
2) nakazanie zamawiającemu zwrotu wpisu od odwołania na rzecz odwołującego według
norm przepisanych.
Odwołujący uznał, żę posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia oraz we
wniesieniu niniejszego środka ochrony prawnej, ponieważ jest podmiotem zajmującym się
profesjonalnie realizacją inwestycji przemysłowych w branży chemicznej i ochrony
środowiska, w tym realizacją takich obiektów, jak stanowiący przedmiot niniejszego
zamówienia publicznego. Natomiast postanowienia siwz (w tym opis przedmiotu
zamówienia) zostały sformułowane w sposób sprzeczny z prawem, tj. przepisami Prawa
zamówień publicznych i kodeksu cywilnego, a także zasadą uczciwej konkurencji
obowiązującą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co uniemożliwia odwołującemu
ubieganie się o przedmiotowe zamówienie i uzyskanie zamówienia na warunkach zgodnych
z prawem. Treść warunków umowy została ukształtowana nieprecyzyjnie i w sposób
naruszający równowagę stron stosunku cywilnoprawnego. Utrzymanie kwestionowanych
przez odwołującego postanowień może narazić go na szkodę zarówno, gdy złoży ofertę,
która zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, a także gdy zrezygnuje ze złożenia oferty ze
względu na kwestionowane zapisy. W szczególności zapisy siwz przenoszą na wykonawcę
ryzyko związane z realizacją przedmiotowego zamówienia wynikające z okoliczności
niezależnych od wykonawcy. Jednocześnie zachowanie zapisów siwz w niezmienionym
kształcie spowoduje znaczny wzrost cen ofertowych zaproponowanych przez wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zapisy w obecnym brzmieniu utrudniają bowiem
m.in. prawidłową ocenę ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Natomiast rezygnacja
ze złożenia oferty w niniejszym postępowaniu spowodowana niekorzystnymi i
niejednoznacznymi zapisami umowy, lub warunkami niemożliwymi do spełnienia, pozbawi
odwołującego możliwości uzyskania zamówienia w niniejszym postępowaniu, a tym samym
narazi go na szkodę.
Kopia niniejszego odwołania wraz z załącznikami została przesłana zamawiającemu faksem
dnia 5 kwietnia 2012r. Odwołanie zostało podpisane przez prezesa zarządu i prokurenta,
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odwołania.
Zamawiający w dniu 6 kwietnia 2012r. poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
zamieszczając jego kopię na swojej stronie internetowej i wzywając do wzięcia udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
W dniu 12 kwietnia 2012r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie stwierdzając, iż
uwzględnia wszystkie zarzuty odwołującego. Oświadczył także, iż wprowadził w dniu 12
kwietnia 2012r. w ogłoszeniu o wszczęciu postępowania i w siwz zmiany zgodne z
żądaniami odwołującego. Wniósł o umorzenie postępowania i zniesienie wzajemnie jego
kosztów, zgodnie z art. 186 ust. 6 ustawy. W uzasadnieniu szczegółowo opisał sposób
uwzględnienia żądań odwołania. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez prezesa
i wiceprezesa zarządu zamawiającego, ujawnionych w KRS zamawiającego i
upoważnionych do łącznej reprezentacji zamawiającego, zgodnie z odpisem z KRS
załączonym do odpowiedzi.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy.
W terminie tj. do końca dnia 10 kwietnia 2012r. nie zgłosił przystąpienia po stronie
zamawiającego żaden z wykonawców.
W związku z faktem, iż przed otwarciem posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej,
zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania, zaszły podstawy do umorzenia postępowania.
Zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim wypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Jak ustalono wyżej, w
prowadzonym postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca.
Zatem mając na uwadze, że:
1. zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu,
2. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie
żaden wykonawca,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia
o umorzeniu postępowania odwoławczego.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględniła okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia, zatem koszty te znoszą się wzajemnie z mocy przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty
wpisu uiszczonego przez odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych,
stosownie do § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący ………………..
Członkowie : …………………….
………………….....