KIO 706/12
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 706/12
WYROK
z dnia 24 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę "Qumak-Sekom" S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów, ul.
Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa;
przy udziale:
A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy CA Consulting S.A., Al. Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
C. wykonawcy ATM Systemy Informatyczne S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża "Qumak-Sekom" S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez "Qumak-Sekom"
S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od "Qumak-Sekom" S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa na
rzecz Skarbu Państwa - Ministerstwa Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..………
Sygn. akt: KIO 706/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę sprzętu wraz z usługami towarzyszącymi dostawie oraz
migrację systemów informatycznych resortu Finansów.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
30 marca 2012 r. zamawiający udostępnił wykonawcy "Qumak-Sekom" S.A., Al.
Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (dalej: „odwołujący” lub „Qumak-Sekom”) protokół
postępowania - w tym oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia – w
części jawnej.
10 kwietnia 2012 r. Qumak-Sekom wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 96 i art. 8 Pzp, poprzez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji,
stanowiącej integralną część ofert wykonawców: Betacom S.A, ul. Połczyńska 31 A,
01-377 Warszawa (dalej: „Betacom”), CA Consulting S.A., Al. Jerozolimskie 81, 02-
001 Warszawa (dalej: „CA Consalting”), Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów (dalej: „Asseco”), ATM Systemy Informatyczne S.A., ul. Grochowska 21a,
04-186 Warszawa (dalej: „ATM”), SMT Software S.A., ul. Józefa Piłsudskiego 13, 50-
048 Wrocław (dalej: „SMT”), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako konsorcjum Intertading System Technology Sp. z o.o. oraz IT Works
S.A., Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszawa (dalej: „konsorcjum”), która w światłe
obowiązującego prawa - zdaniem odwołującego - nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa i być uznaną jako tajna dla pozostałych oferentów;
2. art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 21 ust. 4 Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i wykonywania przez nich czynności w tym postępowaniu osób, które z
mocy prawa podlegają wyłączeniu.
Oumak- Sekom wnosił o:
• udostępnienie odwołującemu dokumentów złożonych przez wykonawców: Betacom,
CA Consulting, Asseco, ATM, SMT i konsorcjum dokumentów, które nie zawierają,
zgodnie z przepisami prawa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
• wyłączenie z postępowania osób wykonujących czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, tj.: Magdalena Jankowska, Tomasz Wójcik, Dariusz
Szpakowski, Dariusz Stachowiak, Zbigniewa S. Borowiec, Piotr Celiński.
W uzasadnieniu odwołania Qumak-Sekom podnosił, że wykonawcy Betacom, CA
Consulting, Asseco, ATM, SMT i konsorcjum niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
oraz zasadami współżycia społecznego, dokonali zastrzeżenia jawności następujących
części w swoich ofertach:
1. formularza ofertowego w części szczegółowego zestawienia do formularza
ofertowego: Sekcja A, Sekcja Al, Sekcja A2, Sekcja BI, Sekcja B2, Sekcja B3, Sekcja
C, Sekcja D, Sekcja E, Sekcja F, Sekcja G;
2. dokumentów potwierdzających zdolność ekonomiczna i finansowa tj.:
a) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności na kwotę co najmniej 15.000.000 zł (słownie: piętnaście
milionów złotych), nie ograniczonego liczbą zdarzeń, ani też kwotą określającą
wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie,
b) informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w
którym(ej) wykonawca posiada rachunek, potwierdzający wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co
najmniej 30.000.000 zł (słownie: trzydzieści milionów złotych),
c) dokumentów wymienionych w pkt a i b ust. 2 jeżeli wykonawca wykazując
spełnienie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, polega na
zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy;
3. wykazu wykonanych dostaw i usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich wykonanie tj.:
a) uzyskanych w wyniku realizacji umów zawartych w trybie zamówienia
publicznego,
b) o których wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie czyli spółki akcyjne
publiczne przekazywały takie informacje na Giełdę Papierów Wartościowych,
c) o których wykonawcy sami informowali na własnych stronach webowych oraz w
innych środkach masowego przekazu co uczyniło te informacje powszechnie
dostępne;
d) dokumentów wymienionych w pkt. a, b i c ust. 3 jeżeli wykonawca wykazując
spełnienie warunku zgodnie z postanowieniami art. 2b ust. 2b ustawy, polega na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków;
4. dokumentów określających podwykonawców i częściach zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom;
5. dokumentów o podmiotach użyczających zasobów oraz dokumentów tych
podmiotów;
6. oświadczenia wykonawcy o częściach zamówienia jakie zamierza powierzyć
podwykonawcy(om);
7. wyników testów SPEC oferowanych serwerów będących załącznikiem do
formularza ofertowego.
Odwołujący wyjaśniał, że w prowadzonym postępowaniu oferenci nie tworzą żadnych
nowatorskich koncepcji, a bazują na jawnej dokumentacji i specyfikacji technicznej
otrzymanej od zamawiającego. W związku z tym spółki Betacom, CA Consulting, Asseco,
ATM, SMT i konsorcjum nie mają prawa utajniania danych technicznych i nazw oferowanego
przedmiotu zamówienia, przygotowanego na podstawie ogólnie dostępnych wymagań
zamawiającego, bowiem nie jest to w żadnej mierze tajemnica przedsiębiorstwa tego
oferenta. Odwołujący zwracał uwagę, że analogicznie sytuacja wygląda z doświadczeniem i
referencjami zdobytymi na rynku publicznym oraz tych, które zostały już udostępnione
osobom trzecim, czy też opublikowane zostały na Giełdzie Papierów Wartościowych.
Qumak-Sekom wskazywał, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp oferty są jawne od dnia ich
otwarcia, bezpośrednio po otwarciu ofert wykonawcom przysługuje prawo wglądu do
złożonych ofert. Z tego powodu zamawiający powinien niezwłocznie przystąpić do weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i od wyników tej oceny uzależnić
zakres udostępnionych innym wykonawcom dokumentów ofertowych. Nie zgadzał się ze
stanowiskiem, że zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa można wszystkie informacje,
które nie są zakazane przez ustawę. Zastrzeżenie takie możliwie jest jedynie przy spełnieniu
ustawowych przesłanek, niewystarczający jest brak wyraźnego ustawowego zakazu
zastrzeżenia określonych informacji.
Powołując się na orzecznictwo Izby podnosił, że kwestia, czy przedmiotowa dostawa
na rzecz podmiotu publicznego realizowana była w trybie zamówień publicznych ma
zasadnicze znaczenie dla oceny dopuszczalności zastrzeżenia dotyczących jej informacji,
przesądza bowiem o powszechnym dostępie do wiadomości na jej temat. Trudno zakładać,
że fakt realizacji zamówienia publicznego został objęty poufnością, natomiast informacja
możliwa do pozyskania przez zainteresowany podmiot w zwykły sposób nie może być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślał, że fakt, iż informacje na temat działalności wykonawcy mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaznaczał także, iż w omawianym przypadku to na wykonawcach
spoczywa ciężar dowodowy dla wykazania, że zgodnie z przepisami prawa dokonali
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadniając drugi z zarzutów wskazywał, że w rozpoznawanym postępowaniu
złożono siedem ofert. Przy czym każdy z wykonawców ubiegających się o niniejsze
zamówienie oferował nie tylko własne usługi, ale i produkty (sprzęt i oprogramowanie)
podmiotów trzecich. Udział tych produktów w wartości całości oferty jest dość znaczny. W
praktyce oferowana przez wykonawców platforma sprzętowo informatyczna może pochodzić
przede wszystkim od takich wykonawców jak IBM, Oracle, Hewlett Packard, Dell. W ocenie
odwołującego oznacza to, że każdy z tych producentów ma bezpośredni interes w
określonym rozstrzygnięciu tego postępowania pomimo tego, że sam formalnie nie ubiega
się o dane zamówienie. Ponadto każdy z tych producentów ma ścisłe i bezpośrednie
gospodarcze związki z poszczególnymi wykonawcami, a dotyczące tego właśnie
postępowania. Stąd też udział w niniejszym postępowaniu, w charakterze osób
wykonujących czynności w postępowaniu, osób mających związki z producentami sprzętu, a
przez to i konkretnymi ich partnerami gospodarczymi jest niedopuszczalny gdyż może mieć
to wpływ na wynik postępowania. Osoby takie bowiem, nawet niekoniecznie intencjonalnie
mogą zmierzać do tego, aby działać na korzyść swojego pracodawcy poprzez dokonanie
wyboru wykonawcy oferującego platformę informatyczną konkretnego producenta.
W opinii Qumak-Sekom z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawy, gdyż
następujące osoby, tj. Magdalena Jankowska, Tomasz Wójcik, Dariusz Szpakowski, Dariusz
Stachowiak, Zbigniew S. Borowiec są pracownikami spółki Hewlett Packard a jednocześnie
zostały powołane przez zamawiającego jako biegli w tym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego sytuacji takiej nie można tolerować, gdyż stwarza to
potencjalne ryzyko braku obiektywizmu ze strony tych osób, a także możliwość działania
sprzecznego z zasadami nieuczciwej konkurencji jak i nawet wprowadzenia w błąd samego
zamawiającego.
Ponadto wskazywał, że z dostępnych części ofert wynika, że na bazie platformy
sprzętowo informatycznej Hewlett Packard skonstruowano oferty wykonawców: Betacom,
Asseco, ATM, SMT i konsorcjum. W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że osoby
występujące w charakterze biegłych pozostają w faktycznym związku z ww. wykonawcami, a
to niewątpliwie może budzić uzasadnione wątpliwości odnośnie ich bezstronności.
10 kwietnia 2012 r. Qumak-Sekom przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
23 kwietnia 2012 r. podczas rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w
której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu podnosił:
Zarzut dotyczący nieudostępnienia dokumentacji, która w ocenie odwołującego nie
stanowiła tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający wyjaśniał, że powziąwszy uzasadnione wątpliwości, co do możliwości
zastrzegania zarówno przez wykonawców jak i przez odwołującego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa szeregu informacji zawartych w ofertach, poproszono ich w dniu 11 kwietnia
2012 r. o wyjaśnienie zasadności takiego działania. Wobec powyższego zdaniem
zamawiającego czynienie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia dokumentacji nie stanowiącej
tajemnicy przedsiębiorstwa uznać należy za przedwczesne, bowiem zarówno w dacie
zapoznawania się odwołującego z treścią ofert (co nastąpiło 30 marca 2012 r.) jak i w dacie
wniesienia niniejszego odwołania zamawiający nie zakończył prac mających na celu weryfikację
oświadczeń wykonawców.
Zamawiający podkreślał, iż czynność odtajniania informacji musi być przeprowadzana z
maksymalną starannością ze względu na fakt, iż jej dokonanie ma charakter nieodwracalny - raz
ujawnione informacje nie mogą później stać się niejawne. Ponadto ujawnienie przez
zamawiającego informacji stanowiących w rzeczywistości tajemnicę przedsiębiorstwa może
narazić go na odpowiedzialność cywilnoprawną ze strony wykonawców. Z tych powodów
weryfikacja oświadczeń musi zostać dokonana szczególnie rzetelnie i skrupulatnie, co
oczywiście wiąże się z czasochłonnością. Zamawiający zapewniał, iż ostateczna weryfikacja
zasadności złożonych przez wykonawców zastrzeżeń w tym zakresie, nastąpi najpóźniej w dniu
wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 21 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający uznał powyższy zarzut za całkowicie chybiony, gdyż firma HP Polska Sp. z o.o., w
której zatrudnione są osoby wskazane w treści odwołania nie ubiegała się ani też nie ubiega się
o przedmiotowe zamówienie i nie złożyła oferty w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast fakt,
iż kilku wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, oparło swoje propozycje
ofertowe wykonania „platformy sprzętowo-informatycznej" o produkty firmy HP nie powoduje
nadania firmie HP Polska Sp. z o.o. statusu wykonawcy, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4
Pzp. A w konsekwencji tego, nie stanowi o obowiązku zamawiającego wyłączenia z
postępowania osób wskazanych w odwołaniu. Zamawiający podnosił, że zapewne nie
przypadkowo odwołujący, w treści ostatniego zdania rozpoczynającego się na str. 10 odwołania,
pominął ten fakt, wadliwie przywołując powyższy przepis w następujący sposób - wskazuje
jedynie na pozostawanie [przepis wskazuje jednoznacznie „z wykonawcą", co Odwołujący
pominął] w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości
co do bezstronności danych osób."
Ponadto, na marginesie, zamawiający wskazuje, iż zarzut odwołującego w tym zakresie
jest podnoszony po terminie, o którym mowa w art.182 ust. 3 pkt. 1 Pzp. Wyjaśniał, że firma HP
Polska sp. z o.o. wraz z firmą HP Slovakia s.r.o. były członkami Konsorcjum, które wygrało
publiczny przetarg prowadzony w trybie ustawy Pzp na opracowanie, na podstawie własnej
koncepcji, Studium Projektowego Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych
(SPKiCSP) w resorcie finansów. Studium to stało się de facto Opisem Przedmiotu Zamówienia w
niniejszym postępowaniu i miało zasadniczy wpływ na kształtowanie zarówno warunków udziału
w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert. Już w treści, umowy na wykonanie Studium,
wskazano jako osoby odpowiedzialne za realizację umowy ze strony wykonawców p. Tomasza
Wójcika i p. Magdalenę Jankowską. Z analizy całokształtu umowy „koncepcyjnej" (umowy
opracowania studium) wynika, iż osoby te będą wykonywać czynności, w tym czynności
biegłego, w postępowaniu „wykonawczym" na „dostawę sprzętu wraz z usługami
towarzyszącymi dostawie oraz migrację systemów informatycznych resortu Finansów".
Przykładowo zgodnie z załącznikiem nr 3 do Umowy „koncepcyjnej" - Wymagania dla nadzoru
autorskiego ROZDZIAŁ II PKT. 9 ZADANIE 9 "Wykonawca (...) musi delegować swoich
przedstawicieli w roli ekspertów do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych i ich realizacji w zakresie objętych SPKiCSCP”.
Wskazane w treści odwołania osoby powołane zostały przez zamawiającego jako biegli
(Sekcja III.3 protokołu postępowania), i jako biegli złożyli pod rygorem odpowiedzialności karnej
za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenia o braku okoliczności o których mowa w art. 17 ust.
1 Pzp, w tym o tym, iż nie pozostają z wykonawcami w takim stosunku prawnym lub faktycznym,
który mógłby budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności (osoba wskazana w
poz.1- w dniu 4 kwietnia, pozostałe osoby -w dniu 26 marca 2012 r.)
Zamawiający podkreśla, iż udział i rola firmy HP Polska sp. z o.o. w przedmiotowym
postępowaniu nie była ukrywana przez zamawiającego a przeciwnie - była znana wszystkim
uczestnikom przedmiotowego postępowania. Przykładowo wskazać tutaj można zapis Rozdziału
I Załącznika A do SIWZ przedmiotowego postępowania - Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia: „realizacja przedmiotu umowy będzie nadzorowana przez konsorcjum firm HP
Polska Sp. z o.o. oraz Hp Slovakia s.r.o. w formie nadzoru autorskiego nad realizacją założeń
SPKiCSP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i
Podatkowych". Jeśli zatem firma HP Polska Sp. z o.o. była autorem koncepcji, na podstawie
której stworzono opis przedmiotu zamówienia i będzie sprawować nadzór autorski nad realizacją
opracowanej przez nią koncepcji, to oczywistym i naturalnym następstwem takiej sytuacji staje
się fakt, iż osoby będące pracownikami bądź współpracownikami tej firmy wykonywały i będą
wykonywać faktyczne czynności w postępowaniu na wybór wykonawcy, który będzie realizować
przedmiotową koncepcję. Potwierdza to wspomniany wyżej zapis dotyczący obowiązku
delegowania przez Konsorcjum Firm HP Polska sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. swoich
przedstawicieli w roli ekspertów do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych i ich realizacji w zakresie objętych SPKiCSP. Powyższe okoliczności znane były
wszystkim uczestnikom postępowania - udział firmy HP Polska sp. z o.o. od wszczęcia
przedmiotowego postępowania, natomiast identyfikacja osób - od dnia powołania wskazanych
osób jako biegłych i złożenia przez nich oświadczeń z art.17 ust. 2 (odpowiednio od 26 marca,
natomiast w stosunku do p. Magdaleny Jankowskiej od 4 kwietnia 2012 r.).
13 kwietnia 2012 r. do Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego ze strony Ca Consulting (po stronie zamawiającego) oraz Asseco (po stronie
odwołującego).
16 kwietnia 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił ATM.
Strony postępowania odwoławczego podczas posiedzenia Izby potwierdziły, że
otrzymały kopię ww. przystąpień. Ponadto podczas rozprawy odwołujący oświadczył, że
wycofuje zarzuty odnoszące się do wykonawcy Asseco.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przesłaną
przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie, materiał dowodowy, stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Pismem z dnia 28 marca 2012 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o
wyznaczenie terminu do ofert złożonych w niniejszym postępowaniu (karta 453).
Z tabeli znajdującej się w aktach sprawy wynika, że zamawiający 30 marca 2012 r.
udostępnił „Protokół postępowania w części jawnej”. Niespornym jest, że zamawiający
udostępnił Qumak-Sekom jawną część ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia (karta 451).
W treści protokołu nr 11 z posiedzenia komisji wskazano, że podczas posiedzenia
komisji w dniach: 6-10 kwietnia 2012 r. komisja stwierdziła, że wszyscy wykonawcy
skorzystali z uprawnienia sformułowanego w art. 8 ust. 3 Pzp i zastrzegli część informacji,
które nie mogą być udostępniane, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze charakter
wyjątkowy zagadnienia komisja postanowiła zwrócić się do wykonawców z prośbą o
wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
dołączonych do ofert, w szczególności poprzez wskazanie działań podjętych dotychczas
przez wykonawcę w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych w ofercie jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismami z dnia 11 kwietnia 2012 r. zamawiający zwrócił się do wszystkich
wykonawców, którzy w swoich ofertach zastrzegli część informacji jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, w tym również do odwołującego. Na wezwanie zamawiającego
wykonawcy przedłożyli stosowne wyjaśnienia w formie pisemnej.
Izba ustaliła, że do dnia rozprawy (23 kwietnia 2012 r.) zamawiający nie dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z protokołu postępowania wynika, że zamawiający w charakterze biegłych powołał:
Magdalenę Jankowską, Tomasza Wójcika, Dariusza Szpakowskiego, Dariusza Stachowiaka,
Zbigniewa S. Borowca, Krzysztofa Wieczorkowskiego, którzy w trybie art. 17 ust. 2 Pzp
złożyli oświadczenia o braku okoliczności o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp, w tym również,
iż nie pozostają z wykonawcami w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który mógłby budzić
uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności (art. 17 ust. 1 pkt.4 Pzp).
Z ustaleń Izby wynika również, że firma HP Polska sp. z o.o nie złożyła oferty w
niniejszym postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Status uczestników postępowania uzyskali: CA Consulting jak również ATM, którzy
skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz
Asseco, który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów naruszenia art. 96 i art. 8 Pzp,
poprzez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji, stanowiącej integralną część ofert
wykonawców: Betacom, CA Consulting, ATM, SMT oraz konsorcjum i stwierdziła, że zarzuty
w tym zakresie należy uznać za zgłoszone przedwcześnie.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następstwem stwierdzenia przez zamawiającego
bezskuteczności ww. zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez
wykonawcę staje się skuteczne dopiero w chwili gdy zamawiający po przeprowadzeniu
odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych wówczas zobowiązany jest on do ich
ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotnym jest, że przepisy nie konkretyzują terminu na dokonanie ww. czynności przez
zamawiającego ale oczywistym jest winna być ona przeprowadzona na etapie badania i oceny
ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ to właśnie wówczas
zamawiający bada informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zależności od
przyjętej oceny udostępnia je wykonawcom albo odmawia ich udostępnienia. Tym samym, aż do
momentu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający ma
możliwość podejmowania czynności w powyższym zakresie. Co do zasady o zaniechaniu
zamawiającego w zakresie czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach
wykonawców, w przypadku gdy nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, możemy
mówić dopiero po dokonaniu badania i oceny ofert, której termin upływa wraz z wyborem
najkorzystniejszej oferty (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 4 marca 2011 r. o sygn. akt
KIO 322/11 oraz z dnia 3 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1039/11).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że
zamawiający zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, który stanowi, że protokół wraz z załącznikami jest
jawny a załączniki do protokołu udostępnia sie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia sie od chwili ich otwarcia, zachował się
w sposób prawidłowy i udostępnił Qumak-Sekom protokół postępowania, w tym część jawną ofert
wykonawców.
Z dokumentacji postępowania znajdującej się w aktach sprawy, w szczególności z
treści protokołu nr 11 z posiedzenia komisji wynika jasno, że zamawiający w dniach od 6 do
10 kwietnia 2012 r. badał oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia pod
kątem prawidłowości zastrzeżenia w ofertach część informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wynikiem prac komisji była czynność zwrócenia się w formie pisemnej (pisma z dnia 11
kwietnia 2012 r.) się do tych wykonawców z prośbą o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów dołączonych do ofert, w szczególności poprzez
wskazanie działań podjętych dotychczas przez wykonawcę w celu zachowania poufności
informacji zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem w dniu złożenia
odwołania przez Qumak-Sekom, tj. 10 kwietnia 2012 r. zamawiający był w trakcie badania
skuteczności zastrzeżenia części informacji w ofertach wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia jako poufne z uwagi na to, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba zwraca uwagę, że czynność odtajniania informacji musi być przeprowadzana ze
szczególną starannością ze względu na fakt, iż jej dokonanie ma charakter nieodwracalny - raz
ujawnione informacje nie mogą później stać się niejawne. Ponadto ujawnienie przez
zamawiającego informacji stanowiących w rzeczywistości tajemnicę przedsiębiorstwa naraża
zamawiającego na odpowiedzialność cywilnoprawną ze strony wykonawców. Zatem w celu
zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawców określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający
winien dążyć do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Bazowanie jedynie na
wiedzy członków komisji przetargowej w ocenie Izby nie zawsze jest wystarczające.
Ustawodawca co prawda nie przewidział trybu w jakim należy badać informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak zamawiający w takiej sytuacji, w celu zachowania
należytej staranności może zwrócić się z prośbą o szczegółowe wyjaśnienia do wykonawców
w zakresie podstawy objęcia klauzulą poufności poszczególnych informacji zastrzeżonych w
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W przedmiotowym przypadku zamawiający tak też właśnie uczynił. Zatem
stwierdzenie Qumak-Sekom oraz Asseco, jakoby zamawiający zezwalając na wgląd
odwołującemu do części jawnej ofert wykonawców już dokonał stosownego badania w tym
zakresie i poprzez odmowę udostępnienia części zastrzeżonych w ofertach wykonawców
przesądził, że zostały one prawidłowo zastrzeżone, należy uznać za błędne. Niewątpliwym
jest, że czynności, które podejmował zamawiający w tym zakresie były w toku zatem
prawidłowym był udostępnienie odwołującemu jedynie części jawnej ofert złożonych przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, że liczenie terminu na wniesienie odwołania zgodnie ze stanowiskiem
odwołującego mogłoby mieć miejsce w sytuacji, gdyby zamawiający odmawiając udostępnienia
Qumak-Sekom części ofert wykonawców objętych tajemnicą przedsiębiorstwa poinformował, że
zakończył już badanie tego zagadnienia i uznał, iż informacje zawarte w ofertach nie mają
charakteru jawnego, zatem prawidłowo zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W
przypadku braku takiej informacji - z czym mamy do czynienia w rozpoznawanej kwestii - termin
na kwestionowanie zaniechania zamawiającego w zakresie dokonanego zastrzeżenia
rozpoczyna swój bieg od daty przesłania informacji, o której mowa w art. 92 ust. 1 Pzp. W
związku z powyższym w przedmiotowej sprawie termin na wniesienie odwołania w związku z
dokonanymi w ofertach ww. wykonawców zastrzeżeniami informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa - w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie
może rozpocząć biegu od dnia następnego od czynności udostępnienia przez zamawiającego
odwołującemu jedynie części jawnych ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Wobec tego zarzuty w tym zakresie zawarte w odwołaniu Qumak-Sekom należy uznać
za zgłoszone przedwcześnie.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 21 ust.
4 ustawy Pzp stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Niespornym jest, że zamawiający w omawianym postępowaniu powołał biegłych w
osobach: Magdalena Jankowska, Tomasz Wójcik, Dariusz Szpakowski, Dariusz Stachowiak,
Zbigniew S. Borowiec, którzy są pracownikami firmy HP (wydruki z strony internetowej:
http://pl.linkedin.com - przedłożone przez odwołującego na rozprawie).
Przepis art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że osoby wykonujące czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli pozostają z wykonawcą
w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co
do bezstronności tych osób;
Zgodnie z art. 21 ust. 4 Pzp jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z
przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga
wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek
komisji przetargowej, może powołać biegłych. Przepis art. 17 stosuje się.
Przede wszystkim wskazać należy, że przesłanka zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp
ma charakter nieostry. Podany przepis formułuje bezwzględny obowiązek wyłączenia osób
wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie jeżeli pozostają w takim stosunku, że
może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Należy zwrócić
uwagę, że bez znaczenia w kontekście rozpoznawanego przepisu jest charakter stosunków
łączących ww. podmioty, gdyż przepis odwołuje się nie tylko do stosunków prawnych ale
również faktycznych.
Jednakże bez wątpienia treść przepisu odnosi się do relacji osób wykonujących
czynności w postępowaniu o udzielenie z wykonawcą ubiegającym się o udzielenie
zamówienia, a biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że firma HP nie
złożyła oferty w omawianym postępowaniu.
Izba w zakresie omawianej kwestii podzieliła stanowisko prezentowane przez
zamawiającego, który wskazywał, że udział ekspertów z firmy HP w przedmiotowym
postępowaniu został przez zamawiającego przewidziany wcześniej (przed wszczęciem
niniejszego postępowania), tj. na etapie postępowania na opracowanie, na podstawie własnej
koncepcji, Studium Projektowego Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych
(SPKiCSP) w resorcie finansów. Zamawiający wyjaśniał, że już w treści, umowy na wykonanie
studium, wskazano jako osoby odpowiedzialne za realizację umowy ze strony wykonawców:
Tomasza Wójcika i Magdalenę Jankowską. Z analizy całokształtu umowy „koncepcyjnej"
(umowy opracowania studium) wynika, iż osoby te będą wykonywać czynności, w tym czynności
biegłego, w postępowaniu „wykonawczym" na „dostawę sprzętu wraz z usługami
towarzyszącymi dostawie oraz migrację systemów informatycznych resortu Finansów".
Natomiast zgodnie z załącznikiem nr 3 do Umowy „koncepcyjnej" - Wymagania dla nadzoru
autorskiego ROZDZIAŁ II PKT. 9 ZADANIE 9 "Wykonawca (...) musi delegować swoich
przedstawicieli w roli ekspertów do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych i ich realizacji w zakresie objętych SPKiCSCP”.
Powyższą okoliczność zdają się potwierdzać również wydruki internetowe ze strony
zamawiającego przedłożone przez odwołującego na rozprawie „Standardy określenia klasy
systemu informatycznego resoru finansów” opatrzone znakiem „HP Polska Sp. z o.o.”.
Zatem, skoro zamawiający wykazując się zapobiegliwością zagwarantował sobie
wcześniej udział pracowników HP w charakterze biegłych w przedmiotowym postępowaniu, w
ocenie Izby niecelowym byłoby powoływanie nowych ekspertów tylko dlatego, że znaczna część
wykonawców biorących udział w postępowaniu oparła się w swoich ofertach na rozwiązaniach
czy też urządzeniach firmy HP.
Podkreślić należy, że wszystkie osoby wskazane przez Qumak-Sekom występujące w
charakterze biegłych zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp złożyły, pod rygorem odpowiedzialności karnej
za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenia iż nie pozostają z wykonawcami w takim stosunku
prawnym lub faktycznym, który mógłby budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności.
Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego naruszenia
art. 17 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 21 ust. 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożony na rozprawie rachunek.
Przewodniczący: ……………….………
WYROK
z dnia 24 kwietnia 2012 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Rzońca
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2012 r. przez
wykonawcę "Qumak-Sekom" S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów, ul.
Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa;
przy udziale:
A. wykonawcy Asseco Poland S.A., ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
B. wykonawcy CA Consulting S.A., Al. Jerozolimskie 81, 02-001 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
C. wykonawcy ATM Systemy Informatyczne S.A., ul. Grochowska 21a, 04-186
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego;
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża "Qumak-Sekom" S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez "Qumak-Sekom"
S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od "Qumak-Sekom" S.A., Al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa na
rzecz Skarbu Państwa - Ministerstwa Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………………..………
Sygn. akt: KIO 706/12
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
(dalej: „zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawę sprzętu wraz z usługami towarzyszącymi dostawie oraz
migrację systemów informatycznych resortu Finansów.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
30 marca 2012 r. zamawiający udostępnił wykonawcy "Qumak-Sekom" S.A., Al.
Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa (dalej: „odwołujący” lub „Qumak-Sekom”) protokół
postępowania - w tym oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia – w
części jawnej.
10 kwietnia 2012 r. Qumak-Sekom wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 96 i art. 8 Pzp, poprzez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji,
stanowiącej integralną część ofert wykonawców: Betacom S.A, ul. Połczyńska 31 A,
01-377 Warszawa (dalej: „Betacom”), CA Consulting S.A., Al. Jerozolimskie 81, 02-
001 Warszawa (dalej: „CA Consalting”), Asseco Poland S.A. ul. Olchowa 14, 35-322
Rzeszów (dalej: „Asseco”), ATM Systemy Informatyczne S.A., ul. Grochowska 21a,
04-186 Warszawa (dalej: „ATM”), SMT Software S.A., ul. Józefa Piłsudskiego 13, 50-
048 Wrocław (dalej: „SMT”), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako konsorcjum Intertading System Technology Sp. z o.o. oraz IT Works
S.A., Al. Jerozolimskie 56C, 00-803 Warszawa (dalej: „konsorcjum”), która w światłe
obowiązującego prawa - zdaniem odwołującego - nie może stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa i być uznaną jako tajna dla pozostałych oferentów;
2. art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 21 ust. 4 Pzp, poprzez dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i wykonywania przez nich czynności w tym postępowaniu osób, które z
mocy prawa podlegają wyłączeniu.
Oumak- Sekom wnosił o:
• udostępnienie odwołującemu dokumentów złożonych przez wykonawców: Betacom,
CA Consulting, Asseco, ATM, SMT i konsorcjum dokumentów, które nie zawierają,
zgodnie z przepisami prawa informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa;
• wyłączenie z postępowania osób wykonujących czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, tj.: Magdalena Jankowska, Tomasz Wójcik, Dariusz
Szpakowski, Dariusz Stachowiak, Zbigniewa S. Borowiec, Piotr Celiński.
W uzasadnieniu odwołania Qumak-Sekom podnosił, że wykonawcy Betacom, CA
Consulting, Asseco, ATM, SMT i konsorcjum niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa
oraz zasadami współżycia społecznego, dokonali zastrzeżenia jawności następujących
części w swoich ofertach:
1. formularza ofertowego w części szczegółowego zestawienia do formularza
ofertowego: Sekcja A, Sekcja Al, Sekcja A2, Sekcja BI, Sekcja B2, Sekcja B3, Sekcja
C, Sekcja D, Sekcja E, Sekcja F, Sekcja G;
2. dokumentów potwierdzających zdolność ekonomiczna i finansowa tj.:
a) opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że
Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności na kwotę co najmniej 15.000.000 zł (słownie: piętnaście
milionów złotych), nie ograniczonego liczbą zdarzeń, ani też kwotą określającą
wysokość odszkodowania za jedno zdarzenie,
b) informację z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w
którym(ej) wykonawca posiada rachunek, potwierdzający wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy w wysokości co
najmniej 30.000.000 zł (słownie: trzydzieści milionów złotych),
c) dokumentów wymienionych w pkt a i b ust. 2 jeżeli wykonawca wykazując
spełnienie warunku, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy, polega na
zdolnościach finansowych i ekonomicznych innych podmiotów na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy;
3. wykazu wykonanych dostaw i usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia wraz z dokumentami potwierdzającymi
ich wykonanie tj.:
a) uzyskanych w wyniku realizacji umów zawartych w trybie zamówienia
publicznego,
b) o których wykonawcy jako podmioty występujące na giełdzie czyli spółki akcyjne
publiczne przekazywały takie informacje na Giełdę Papierów Wartościowych,
c) o których wykonawcy sami informowali na własnych stronach webowych oraz w
innych środkach masowego przekazu co uczyniło te informacje powszechnie
dostępne;
d) dokumentów wymienionych w pkt. a, b i c ust. 3 jeżeli wykonawca wykazując
spełnienie warunku zgodnie z postanowieniami art. 2b ust. 2b ustawy, polega na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków;
4. dokumentów określających podwykonawców i częściach zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom;
5. dokumentów o podmiotach użyczających zasobów oraz dokumentów tych
podmiotów;
6. oświadczenia wykonawcy o częściach zamówienia jakie zamierza powierzyć
podwykonawcy(om);
7. wyników testów SPEC oferowanych serwerów będących załącznikiem do
formularza ofertowego.
Odwołujący wyjaśniał, że w prowadzonym postępowaniu oferenci nie tworzą żadnych
nowatorskich koncepcji, a bazują na jawnej dokumentacji i specyfikacji technicznej
otrzymanej od zamawiającego. W związku z tym spółki Betacom, CA Consulting, Asseco,
ATM, SMT i konsorcjum nie mają prawa utajniania danych technicznych i nazw oferowanego
przedmiotu zamówienia, przygotowanego na podstawie ogólnie dostępnych wymagań
zamawiającego, bowiem nie jest to w żadnej mierze tajemnica przedsiębiorstwa tego
oferenta. Odwołujący zwracał uwagę, że analogicznie sytuacja wygląda z doświadczeniem i
referencjami zdobytymi na rynku publicznym oraz tych, które zostały już udostępnione
osobom trzecim, czy też opublikowane zostały na Giełdzie Papierów Wartościowych.
Qumak-Sekom wskazywał, że zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp oferty są jawne od dnia ich
otwarcia, bezpośrednio po otwarciu ofert wykonawcom przysługuje prawo wglądu do
złożonych ofert. Z tego powodu zamawiający powinien niezwłocznie przystąpić do weryfikacji
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i od wyników tej oceny uzależnić
zakres udostępnionych innym wykonawcom dokumentów ofertowych. Nie zgadzał się ze
stanowiskiem, że zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa można wszystkie informacje,
które nie są zakazane przez ustawę. Zastrzeżenie takie możliwie jest jedynie przy spełnieniu
ustawowych przesłanek, niewystarczający jest brak wyraźnego ustawowego zakazu
zastrzeżenia określonych informacji.
Powołując się na orzecznictwo Izby podnosił, że kwestia, czy przedmiotowa dostawa
na rzecz podmiotu publicznego realizowana była w trybie zamówień publicznych ma
zasadnicze znaczenie dla oceny dopuszczalności zastrzeżenia dotyczących jej informacji,
przesądza bowiem o powszechnym dostępie do wiadomości na jej temat. Trudno zakładać,
że fakt realizacji zamówienia publicznego został objęty poufnością, natomiast informacja
możliwa do pozyskania przez zainteresowany podmiot w zwykły sposób nie może być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Podkreślał, że fakt, iż informacje na temat działalności wykonawcy mogą to być
informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie
upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący zaznaczał także, iż w omawianym przypadku to na wykonawcach
spoczywa ciężar dowodowy dla wykazania, że zgodnie z przepisami prawa dokonali
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadniając drugi z zarzutów wskazywał, że w rozpoznawanym postępowaniu
złożono siedem ofert. Przy czym każdy z wykonawców ubiegających się o niniejsze
zamówienie oferował nie tylko własne usługi, ale i produkty (sprzęt i oprogramowanie)
podmiotów trzecich. Udział tych produktów w wartości całości oferty jest dość znaczny. W
praktyce oferowana przez wykonawców platforma sprzętowo informatyczna może pochodzić
przede wszystkim od takich wykonawców jak IBM, Oracle, Hewlett Packard, Dell. W ocenie
odwołującego oznacza to, że każdy z tych producentów ma bezpośredni interes w
określonym rozstrzygnięciu tego postępowania pomimo tego, że sam formalnie nie ubiega
się o dane zamówienie. Ponadto każdy z tych producentów ma ścisłe i bezpośrednie
gospodarcze związki z poszczególnymi wykonawcami, a dotyczące tego właśnie
postępowania. Stąd też udział w niniejszym postępowaniu, w charakterze osób
wykonujących czynności w postępowaniu, osób mających związki z producentami sprzętu, a
przez to i konkretnymi ich partnerami gospodarczymi jest niedopuszczalny gdyż może mieć
to wpływ na wynik postępowania. Osoby takie bowiem, nawet niekoniecznie intencjonalnie
mogą zmierzać do tego, aby działać na korzyść swojego pracodawcy poprzez dokonanie
wyboru wykonawcy oferującego platformę informatyczną konkretnego producenta.
W opinii Qumak-Sekom z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawy, gdyż
następujące osoby, tj. Magdalena Jankowska, Tomasz Wójcik, Dariusz Szpakowski, Dariusz
Stachowiak, Zbigniew S. Borowiec są pracownikami spółki Hewlett Packard a jednocześnie
zostały powołane przez zamawiającego jako biegli w tym postępowaniu.
Zdaniem odwołującego sytuacji takiej nie można tolerować, gdyż stwarza to
potencjalne ryzyko braku obiektywizmu ze strony tych osób, a także możliwość działania
sprzecznego z zasadami nieuczciwej konkurencji jak i nawet wprowadzenia w błąd samego
zamawiającego.
Ponadto wskazywał, że z dostępnych części ofert wynika, że na bazie platformy
sprzętowo informatycznej Hewlett Packard skonstruowano oferty wykonawców: Betacom,
Asseco, ATM, SMT i konsorcjum. W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że osoby
występujące w charakterze biegłych pozostają w faktycznym związku z ww. wykonawcami, a
to niewątpliwie może budzić uzasadnione wątpliwości odnośnie ich bezstronności.
10 kwietnia 2012 r. Qumak-Sekom przekazał zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
23 kwietnia 2012 r. podczas rozprawy zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w
której wnosił o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu podnosił:
Zarzut dotyczący nieudostępnienia dokumentacji, która w ocenie odwołującego nie
stanowiła tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zamawiający wyjaśniał, że powziąwszy uzasadnione wątpliwości, co do możliwości
zastrzegania zarówno przez wykonawców jak i przez odwołującego jako tajemnicy
przedsiębiorstwa szeregu informacji zawartych w ofertach, poproszono ich w dniu 11 kwietnia
2012 r. o wyjaśnienie zasadności takiego działania. Wobec powyższego zdaniem
zamawiającego czynienie zarzutu dotyczącego nieudostępnienia dokumentacji nie stanowiącej
tajemnicy przedsiębiorstwa uznać należy za przedwczesne, bowiem zarówno w dacie
zapoznawania się odwołującego z treścią ofert (co nastąpiło 30 marca 2012 r.) jak i w dacie
wniesienia niniejszego odwołania zamawiający nie zakończył prac mających na celu weryfikację
oświadczeń wykonawców.
Zamawiający podkreślał, iż czynność odtajniania informacji musi być przeprowadzana z
maksymalną starannością ze względu na fakt, iż jej dokonanie ma charakter nieodwracalny - raz
ujawnione informacje nie mogą później stać się niejawne. Ponadto ujawnienie przez
zamawiającego informacji stanowiących w rzeczywistości tajemnicę przedsiębiorstwa może
narazić go na odpowiedzialność cywilnoprawną ze strony wykonawców. Z tych powodów
weryfikacja oświadczeń musi zostać dokonana szczególnie rzetelnie i skrupulatnie, co
oczywiście wiąże się z czasochłonnością. Zamawiający zapewniał, iż ostateczna weryfikacja
zasadności złożonych przez wykonawców zastrzeżeń w tym zakresie, nastąpi najpóźniej w dniu
wyboru najkorzystniejszej oferty bądź unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 21 ust. 4 ustawy Pzp.
Zamawiający uznał powyższy zarzut za całkowicie chybiony, gdyż firma HP Polska Sp. z o.o., w
której zatrudnione są osoby wskazane w treści odwołania nie ubiegała się ani też nie ubiega się
o przedmiotowe zamówienie i nie złożyła oferty w przedmiotowym postępowaniu. Natomiast fakt,
iż kilku wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, oparło swoje propozycje
ofertowe wykonania „platformy sprzętowo-informatycznej" o produkty firmy HP nie powoduje
nadania firmie HP Polska Sp. z o.o. statusu wykonawcy, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4
Pzp. A w konsekwencji tego, nie stanowi o obowiązku zamawiającego wyłączenia z
postępowania osób wskazanych w odwołaniu. Zamawiający podnosił, że zapewne nie
przypadkowo odwołujący, w treści ostatniego zdania rozpoczynającego się na str. 10 odwołania,
pominął ten fakt, wadliwie przywołując powyższy przepis w następujący sposób - wskazuje
jedynie na pozostawanie [przepis wskazuje jednoznacznie „z wykonawcą", co Odwołujący
pominął] w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości
co do bezstronności danych osób."
Ponadto, na marginesie, zamawiający wskazuje, iż zarzut odwołującego w tym zakresie
jest podnoszony po terminie, o którym mowa w art.182 ust. 3 pkt. 1 Pzp. Wyjaśniał, że firma HP
Polska sp. z o.o. wraz z firmą HP Slovakia s.r.o. były członkami Konsorcjum, które wygrało
publiczny przetarg prowadzony w trybie ustawy Pzp na opracowanie, na podstawie własnej
koncepcji, Studium Projektowego Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych
(SPKiCSP) w resorcie finansów. Studium to stało się de facto Opisem Przedmiotu Zamówienia w
niniejszym postępowaniu i miało zasadniczy wpływ na kształtowanie zarówno warunków udziału
w postępowaniu jak i kryteriów oceny ofert. Już w treści, umowy na wykonanie Studium,
wskazano jako osoby odpowiedzialne za realizację umowy ze strony wykonawców p. Tomasza
Wójcika i p. Magdalenę Jankowską. Z analizy całokształtu umowy „koncepcyjnej" (umowy
opracowania studium) wynika, iż osoby te będą wykonywać czynności, w tym czynności
biegłego, w postępowaniu „wykonawczym" na „dostawę sprzętu wraz z usługami
towarzyszącymi dostawie oraz migrację systemów informatycznych resortu Finansów".
Przykładowo zgodnie z załącznikiem nr 3 do Umowy „koncepcyjnej" - Wymagania dla nadzoru
autorskiego ROZDZIAŁ II PKT. 9 ZADANIE 9 "Wykonawca (...) musi delegować swoich
przedstawicieli w roli ekspertów do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych i ich realizacji w zakresie objętych SPKiCSCP”.
Wskazane w treści odwołania osoby powołane zostały przez zamawiającego jako biegli
(Sekcja III.3 protokołu postępowania), i jako biegli złożyli pod rygorem odpowiedzialności karnej
za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenia o braku okoliczności o których mowa w art. 17 ust.
1 Pzp, w tym o tym, iż nie pozostają z wykonawcami w takim stosunku prawnym lub faktycznym,
który mógłby budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności (osoba wskazana w
poz.1- w dniu 4 kwietnia, pozostałe osoby -w dniu 26 marca 2012 r.)
Zamawiający podkreśla, iż udział i rola firmy HP Polska sp. z o.o. w przedmiotowym
postępowaniu nie była ukrywana przez zamawiającego a przeciwnie - była znana wszystkim
uczestnikom przedmiotowego postępowania. Przykładowo wskazać tutaj można zapis Rozdziału
I Załącznika A do SIWZ przedmiotowego postępowania - Szczegółowy Opis Przedmiotu
Zamówienia: „realizacja przedmiotu umowy będzie nadzorowana przez konsorcjum firm HP
Polska Sp. z o.o. oraz Hp Slovakia s.r.o. w formie nadzoru autorskiego nad realizacją założeń
SPKiCSP i przygotowanym procesem Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i
Podatkowych". Jeśli zatem firma HP Polska Sp. z o.o. była autorem koncepcji, na podstawie
której stworzono opis przedmiotu zamówienia i będzie sprawować nadzór autorski nad realizacją
opracowanej przez nią koncepcji, to oczywistym i naturalnym następstwem takiej sytuacji staje
się fakt, iż osoby będące pracownikami bądź współpracownikami tej firmy wykonywały i będą
wykonywać faktyczne czynności w postępowaniu na wybór wykonawcy, który będzie realizować
przedmiotową koncepcję. Potwierdza to wspomniany wyżej zapis dotyczący obowiązku
delegowania przez Konsorcjum Firm HP Polska sp. z o.o. i HP Slovakia s.r.o. swoich
przedstawicieli w roli ekspertów do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych i ich realizacji w zakresie objętych SPKiCSP. Powyższe okoliczności znane były
wszystkim uczestnikom postępowania - udział firmy HP Polska sp. z o.o. od wszczęcia
przedmiotowego postępowania, natomiast identyfikacja osób - od dnia powołania wskazanych
osób jako biegłych i złożenia przez nich oświadczeń z art.17 ust. 2 (odpowiednio od 26 marca,
natomiast w stosunku do p. Magdaleny Jankowskiej od 4 kwietnia 2012 r.).
13 kwietnia 2012 r. do Izby wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego ze strony Ca Consulting (po stronie zamawiającego) oraz Asseco (po stronie
odwołującego).
16 kwietnia 2012 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego zgłosił ATM.
Strony postępowania odwoławczego podczas posiedzenia Izby potwierdziły, że
otrzymały kopię ww. przystąpień. Ponadto podczas rozprawy odwołujący oświadczył, że
wycofuje zarzuty odnoszące się do wykonawcy Asseco.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przesłaną
przez zamawiającego, odpowiedź na odwołanie, materiał dowodowy, stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła co następuje.
Pismem z dnia 28 marca 2012 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z prośbą o
wyznaczenie terminu do ofert złożonych w niniejszym postępowaniu (karta 453).
Z tabeli znajdującej się w aktach sprawy wynika, że zamawiający 30 marca 2012 r.
udostępnił „Protokół postępowania w części jawnej”. Niespornym jest, że zamawiający
udostępnił Qumak-Sekom jawną część ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia (karta 451).
W treści protokołu nr 11 z posiedzenia komisji wskazano, że podczas posiedzenia
komisji w dniach: 6-10 kwietnia 2012 r. komisja stwierdziła, że wszyscy wykonawcy
skorzystali z uprawnienia sformułowanego w art. 8 ust. 3 Pzp i zastrzegli część informacji,
które nie mogą być udostępniane, gdyż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Mając na uwadze charakter
wyjątkowy zagadnienia komisja postanowiła zwrócić się do wykonawców z prośbą o
wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
dołączonych do ofert, w szczególności poprzez wskazanie działań podjętych dotychczas
przez wykonawcę w celu zachowania poufności informacji zastrzeżonych w ofercie jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Pismami z dnia 11 kwietnia 2012 r. zamawiający zwrócił się do wszystkich
wykonawców, którzy w swoich ofertach zastrzegli część informacji jako tajemnicę
przedsiębiorstwa, w tym również do odwołującego. Na wezwanie zamawiającego
wykonawcy przedłożyli stosowne wyjaśnienia w formie pisemnej.
Izba ustaliła, że do dnia rozprawy (23 kwietnia 2012 r.) zamawiający nie dokonał
wyboru najkorzystniejszej oferty.
Z protokołu postępowania wynika, że zamawiający w charakterze biegłych powołał:
Magdalenę Jankowską, Tomasza Wójcika, Dariusza Szpakowskiego, Dariusza Stachowiaka,
Zbigniewa S. Borowca, Krzysztofa Wieczorkowskiego, którzy w trybie art. 17 ust. 2 Pzp
złożyli oświadczenia o braku okoliczności o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp, w tym również,
iż nie pozostają z wykonawcami w takim stosunku prawnym lub faktycznym, który mógłby budzić
uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności (art. 17 ust. 1 pkt.4 Pzp).
Z ustaleń Izby wynika również, że firma HP Polska sp. z o.o nie złożyła oferty w
niniejszym postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Status uczestników postępowania uzyskali: CA Consulting jak również ATM, którzy
skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego oraz
Asseco, który skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutów naruszenia art. 96 i art. 8 Pzp,
poprzez nieudostępnienie odwołującemu dokumentacji, stanowiącej integralną część ofert
wykonawców: Betacom, CA Consulting, ATM, SMT oraz konsorcjum i stwierdziła, że zarzuty
w tym zakresie należy uznać za zgłoszone przedwcześnie.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub zaniechania czynności do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Następstwem stwierdzenia przez zamawiającego
bezskuteczności ww. zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu udostępniania informacji dokonane przez
wykonawcę staje się skuteczne dopiero w chwili gdy zamawiający po przeprowadzeniu
odpowiedniego badania przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli
natomiast w ocenie zamawiającego zastrzeżone przez wykonawcę informacje nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa lub mają charakter jawnych wówczas zobowiązany jest on do ich
ujawnienia w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotnym jest, że przepisy nie konkretyzują terminu na dokonanie ww. czynności przez
zamawiającego ale oczywistym jest winna być ona przeprowadzona na etapie badania i oceny
ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, ponieważ to właśnie wówczas
zamawiający bada informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i w zależności od
przyjętej oceny udostępnia je wykonawcom albo odmawia ich udostępnienia. Tym samym, aż do
momentu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający ma
możliwość podejmowania czynności w powyższym zakresie. Co do zasady o zaniechaniu
zamawiającego w zakresie czynności odtajnienia dokumentów zawartych w ofertach
wykonawców, w przypadku gdy nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa, możemy
mówić dopiero po dokonaniu badania i oceny ofert, której termin upływa wraz z wyborem
najkorzystniejszej oferty (wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 4 marca 2011 r. o sygn. akt
KIO 322/11 oraz z dnia 3 czerwca 2011 r. o sygn. akt KIO 1039/11).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że
zamawiający zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, który stanowi, że protokół wraz z załącznikami jest
jawny a załączniki do protokołu udostępnia sie po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia sie od chwili ich otwarcia, zachował się
w sposób prawidłowy i udostępnił Qumak-Sekom protokół postępowania, w tym część jawną ofert
wykonawców.
Z dokumentacji postępowania znajdującej się w aktach sprawy, w szczególności z
treści protokołu nr 11 z posiedzenia komisji wynika jasno, że zamawiający w dniach od 6 do
10 kwietnia 2012 r. badał oferty wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia pod
kątem prawidłowości zastrzeżenia w ofertach część informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wynikiem prac komisji była czynność zwrócenia się w formie pisemnej (pisma z dnia 11
kwietnia 2012 r.) się do tych wykonawców z prośbą o wyjaśnienie zasadności zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów dołączonych do ofert, w szczególności poprzez
wskazanie działań podjętych dotychczas przez wykonawcę w celu zachowania poufności
informacji zastrzeżonych w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zatem w dniu złożenia
odwołania przez Qumak-Sekom, tj. 10 kwietnia 2012 r. zamawiający był w trakcie badania
skuteczności zastrzeżenia części informacji w ofertach wykonawców ubiegających się o
udzielenie zamówienia jako poufne z uwagi na to, że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba zwraca uwagę, że czynność odtajniania informacji musi być przeprowadzana ze
szczególną starannością ze względu na fakt, iż jej dokonanie ma charakter nieodwracalny - raz
ujawnione informacje nie mogą później stać się niejawne. Ponadto ujawnienie przez
zamawiającego informacji stanowiących w rzeczywistości tajemnicę przedsiębiorstwa naraża
zamawiającego na odpowiedzialność cywilnoprawną ze strony wykonawców. Zatem w celu
zachowania należytej staranności w zakresie czynności badania skuteczności zastrzeżenia
przez wykonawców określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zamawiający
winien dążyć do wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności sprawy. Bazowanie jedynie na
wiedzy członków komisji przetargowej w ocenie Izby nie zawsze jest wystarczające.
Ustawodawca co prawda nie przewidział trybu w jakim należy badać informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa, jednak zamawiający w takiej sytuacji, w celu zachowania
należytej staranności może zwrócić się z prośbą o szczegółowe wyjaśnienia do wykonawców
w zakresie podstawy objęcia klauzulą poufności poszczególnych informacji zastrzeżonych w
ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W przedmiotowym przypadku zamawiający tak też właśnie uczynił. Zatem
stwierdzenie Qumak-Sekom oraz Asseco, jakoby zamawiający zezwalając na wgląd
odwołującemu do części jawnej ofert wykonawców już dokonał stosownego badania w tym
zakresie i poprzez odmowę udostępnienia części zastrzeżonych w ofertach wykonawców
przesądził, że zostały one prawidłowo zastrzeżone, należy uznać za błędne. Niewątpliwym
jest, że czynności, które podejmował zamawiający w tym zakresie były w toku zatem
prawidłowym był udostępnienie odwołującemu jedynie części jawnej ofert złożonych przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Izba wskazuje, że liczenie terminu na wniesienie odwołania zgodnie ze stanowiskiem
odwołującego mogłoby mieć miejsce w sytuacji, gdyby zamawiający odmawiając udostępnienia
Qumak-Sekom części ofert wykonawców objętych tajemnicą przedsiębiorstwa poinformował, że
zakończył już badanie tego zagadnienia i uznał, iż informacje zawarte w ofertach nie mają
charakteru jawnego, zatem prawidłowo zostały uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. W
przypadku braku takiej informacji - z czym mamy do czynienia w rozpoznawanej kwestii - termin
na kwestionowanie zaniechania zamawiającego w zakresie dokonanego zastrzeżenia
rozpoczyna swój bieg od daty przesłania informacji, o której mowa w art. 92 ust. 1 Pzp. W
związku z powyższym w przedmiotowej sprawie termin na wniesienie odwołania w związku z
dokonanymi w ofertach ww. wykonawców zastrzeżeniami informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa - w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – nie
może rozpocząć biegu od dnia następnego od czynności udostępnienia przez zamawiającego
odwołującemu jedynie części jawnych ofert wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Wobec tego zarzuty w tym zakresie zawarte w odwołaniu Qumak-Sekom należy uznać
za zgłoszone przedwcześnie.
Następnie Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 21 ust.
4 ustawy Pzp stwierdziła, że zarzut nie potwierdził się.
Niespornym jest, że zamawiający w omawianym postępowaniu powołał biegłych w
osobach: Magdalena Jankowska, Tomasz Wójcik, Dariusz Szpakowski, Dariusz Stachowiak,
Zbigniew S. Borowiec, którzy są pracownikami firmy HP (wydruki z strony internetowej:
http://pl.linkedin.com - przedłożone przez odwołującego na rozprawie).
Przepis art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp stanowi, że osoby wykonujące czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu, jeżeli pozostają z wykonawcą
w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co
do bezstronności tych osób;
Zgodnie z art. 21 ust. 4 Pzp jeżeli dokonanie określonych czynności związanych z
przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wymaga
wiadomości specjalnych, kierownik zamawiającego, z własnej inicjatywy lub na wniosek
komisji przetargowej, może powołać biegłych. Przepis art. 17 stosuje się.
Przede wszystkim wskazać należy, że przesłanka zawarta w art. 17 ust. 1 pkt 4 Pzp
ma charakter nieostry. Podany przepis formułuje bezwzględny obowiązek wyłączenia osób
wykonujących czynności w postępowaniu o udzielenie jeżeli pozostają w takim stosunku, że
może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Należy zwrócić
uwagę, że bez znaczenia w kontekście rozpoznawanego przepisu jest charakter stosunków
łączących ww. podmioty, gdyż przepis odwołuje się nie tylko do stosunków prawnych ale
również faktycznych.
Jednakże bez wątpienia treść przepisu odnosi się do relacji osób wykonujących
czynności w postępowaniu o udzielenie z wykonawcą ubiegającym się o udzielenie
zamówienia, a biorąc pod uwagę stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że firma HP nie
złożyła oferty w omawianym postępowaniu.
Izba w zakresie omawianej kwestii podzieliła stanowisko prezentowane przez
zamawiającego, który wskazywał, że udział ekspertów z firmy HP w przedmiotowym
postępowaniu został przez zamawiającego przewidziany wcześniej (przed wszczęciem
niniejszego postępowania), tj. na etapie postępowania na opracowanie, na podstawie własnej
koncepcji, Studium Projektowego Konsolidacji i Centralizacji Systemów Celnych i Podatkowych
(SPKiCSP) w resorcie finansów. Zamawiający wyjaśniał, że już w treści, umowy na wykonanie
studium, wskazano jako osoby odpowiedzialne za realizację umowy ze strony wykonawców:
Tomasza Wójcika i Magdalenę Jankowską. Z analizy całokształtu umowy „koncepcyjnej"
(umowy opracowania studium) wynika, iż osoby te będą wykonywać czynności, w tym czynności
biegłego, w postępowaniu „wykonawczym" na „dostawę sprzętu wraz z usługami
towarzyszącymi dostawie oraz migrację systemów informatycznych resortu Finansów".
Natomiast zgodnie z załącznikiem nr 3 do Umowy „koncepcyjnej" - Wymagania dla nadzoru
autorskiego ROZDZIAŁ II PKT. 9 ZADANIE 9 "Wykonawca (...) musi delegować swoich
przedstawicieli w roli ekspertów do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych i ich realizacji w zakresie objętych SPKiCSCP”.
Powyższą okoliczność zdają się potwierdzać również wydruki internetowe ze strony
zamawiającego przedłożone przez odwołującego na rozprawie „Standardy określenia klasy
systemu informatycznego resoru finansów” opatrzone znakiem „HP Polska Sp. z o.o.”.
Zatem, skoro zamawiający wykazując się zapobiegliwością zagwarantował sobie
wcześniej udział pracowników HP w charakterze biegłych w przedmiotowym postępowaniu, w
ocenie Izby niecelowym byłoby powoływanie nowych ekspertów tylko dlatego, że znaczna część
wykonawców biorących udział w postępowaniu oparła się w swoich ofertach na rozwiązaniach
czy też urządzeniach firmy HP.
Podkreślić należy, że wszystkie osoby wskazane przez Qumak-Sekom występujące w
charakterze biegłych zgodnie z art. 17 ust. 2 Pzp złożyły, pod rygorem odpowiedzialności karnej
za fałszywe zeznania, pisemne oświadczenia iż nie pozostają z wykonawcami w takim stosunku
prawnym lub faktycznym, który mógłby budzić uzasadnione wątpliwości co do ich bezstronności.
Wobec powyższego Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego naruszenia
art. 17 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 21 ust. 4 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1
ust. 1 pkt. 2, § 3, § 5 ust. 3 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba uwzględniła koszty pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł w oparciu o
przedłożony na rozprawie rachunek.
Przewodniczący: ……………….………